荊洪文

《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》提出要深化粵港澳合作，進(jìn)一步優(yōu)化珠三角九市投資和營商環(huán)境，提升灣區(qū)市場一體化水平，全面對接國際高標(biāo)準(zhǔn)市場規(guī)則體系，加快構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制，形成全方位開放格局。筆者認(rèn)為，粵港澳三方通過某種路徑逐步解決灣區(qū)的法律沖突，是實現(xiàn)上述目標(biāo)的重要措施。區(qū)域示范法可以作為解決粵港澳大灣區(qū)法律沖突的重要路徑。

一、灣區(qū)區(qū)域示范法的概念和特征

在粵港澳大灣區(qū)的概念提出之前，制定適用于粵港澳區(qū)域的示范法已有20多年的歷史。主要有：(1)《大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范條例》。這個示范條例是新中國第一個示范法，由韓德培、黃進(jìn)于1991年草擬。(2)《深圳經(jīng)濟特區(qū)涉港澳民商事關(guān)系法律適用條例(建議稿)》。該條例是韓德培、黃進(jìn)于1995年針對深圳與港澳的民事交往極為頻繁、民事法律沖突亟待解決的現(xiàn)狀草擬的立法建議案。(3)《統(tǒng)一區(qū)際海事沖突法(草案)》。該沖突法草案于1991年由大連海運學(xué)院司玉琢和李兆良起草，其規(guī)范形式主要是法律選擇規(guī)則。(4)《合同法示范法·通則》(編纂中)。2013年9月，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國民法學(xué)研究會組織內(nèi)地和臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民法專家成立工作組，共同起草《合同法示范法·通則》。考察粵港澳區(qū)域示范法的實踐，可以從中概括區(qū)域示范法的發(fā)生語境、概念和特征。

(一)區(qū)域示范法的發(fā)生語境

1.粵港澳區(qū)域經(jīng)濟一體化的逐步形成。改革開放以來，隨著粵港澳日益密切的經(jīng)濟往來以及港澳基本法的實施，粵港澳的合作模式從前店后廠的1.0版本，逐步升級到服務(wù)業(yè)合作的2.0版本、自貿(mào)區(qū)合作的3.0版本，直至目前粵港澳大灣區(qū)合作的4.0版本，粵港澳合作的深入實踐使該地區(qū)的區(qū)域經(jīng)濟一體化已經(jīng)形成。這是示范法作為解決區(qū)際法律沖突方法得以產(chǎn)生的重要原因。

2.被侵占地歷史下一國多法域的法律沖突?；谟?、葡萄牙被侵占地歷史的一國多法域的法律沖突，是我國特定歷史背景留存下來的產(chǎn)物。因此，深入研究被侵占地歷史帶給港澳地區(qū)的法律制度及法律文化的差異，是尋求解決我國多法域法律沖突路徑的關(guān)鍵。美國、加拿大解決法律沖突的發(fā)展歷史，同樣也是在被侵占地歷史發(fā)展過程中逐步尋求解決法律沖突的歷史，示范法是在這一背景下尋求到的解決之道。

3.中央立法大部分不能適用于港澳的現(xiàn)實。我國憲法和港澳基本法規(guī)定的中央和港澳之間的權(quán)限分配，使得中央立法中只有《憲法》和列為港澳基本法附件三的法律才能適用于港澳。其結(jié)果是，沒有一個可以凌駕于三個法域之上的中央機關(guān)，沒有一個可以凌駕于三個法域之上的法律體系來管制和協(xié)調(diào)三個法域之間的法律沖突。美國聯(lián)邦政府無法干涉各州立法權(quán)限是示范法得以出現(xiàn)的重要原因。在我國，中央立法大部分不能適用于港澳地區(qū)的現(xiàn)實也將造就示范法的產(chǎn)生。

4.現(xiàn)有憲法和法律規(guī)定的缺失。我國憲法、港澳基本法和法律都沒有解決粵港澳區(qū)際法律沖突的統(tǒng)一實體法、程序法、沖突法以及相關(guān)規(guī)定。1990年制定《大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范條例》時，只有香港地區(qū)有自己的區(qū)際沖突法規(guī)則。時至今日，粵港澳之間仍無統(tǒng)一的民商事實體法、程序法和沖突法。因頻繁發(fā)生交易，出現(xiàn)糾紛，需要進(jìn)行法律調(diào)整的時候，卻找不到共同的、能夠統(tǒng)一參考、適用的合同法規(guī)則，是一件非常遺憾的事情。這正是《合同法示范法·通則》得以發(fā)起草擬的原因。

(二)區(qū)域示范法的概念

考察適用于粵港澳區(qū)域四個示范法的實踐，可以看到它們的幾個共同點：(1)不具有法律約束力。(2)示范法的類型主要表現(xiàn)為沖突法示范法和實體法示范法。(3)適用領(lǐng)域均為民商事領(lǐng)域。(4)起草主體均為國內(nèi)著名法學(xué)家或其牽頭的學(xué)術(shù)團(tuán)隊。(5)制定示范法的目的是解決區(qū)際法律沖突。(6)在功能上具備了立法借鑒和法律援引雙重功能。(7)在具有一定影響力的刊物上公開發(fā)表。仔細(xì)辨別這四個示范法，會發(fā)現(xiàn)《大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范條例》《深圳經(jīng)濟特區(qū)涉港澳民商事關(guān)系法律適用條例(建議稿)》《統(tǒng)一區(qū)際海事沖突法(草案)》是我國大陸學(xué)者單方面制定的僅適用于大陸法域的沖突法示范法，《合同法示范法·通則》是由大陸與港澳臺民法專家制定擬適用于全國的統(tǒng)一實體法示范法。筆者認(rèn)為，這四個示范法都不是區(qū)域示范法。所謂區(qū)域示范法，是指在一國內(nèi)部分區(qū)域的多個法域，由法律專家、民間法律機構(gòu)參照各法域的法律規(guī)則和習(xí)慣草擬的不具備法律約束力的，用以指導(dǎo)該區(qū)域不同法域的地區(qū)分別立法或者制定統(tǒng)一法時予以借鑒、采納，或者在法律適用時予以援引的，旨在解決各法域之間法律沖突的法律藍(lán)本。

(三)區(qū)域示范法的特征

有學(xué)者認(rèn)為，示范法的特征應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為示范性、靈活性、開放性、補充性、超前性、專業(yè)性等。這些雖然反映了示范法不同于硬法的特征，但是沒有反映出區(qū)域示范法的特征。區(qū)域示范法除具備示范法的特征外，還具備以下特征：

1.區(qū)域示范法具有區(qū)域性。在粵港澳大灣區(qū)，以灣區(qū)為制定和實施范圍的示范法才是粵港澳大灣區(qū)的區(qū)域示范法，它既不是廣東省、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)中的任何一方或者兩方制定實施的示范法，也不是粵港澳大灣區(qū)范圍之外主體采用的示范法。區(qū)域示范法的區(qū)域性，不僅是指實施范圍的區(qū)域性，而且是指制定過程所產(chǎn)生的區(qū)域性。換言之，區(qū)域示范法制定過程中發(fā)現(xiàn)的區(qū)域法律共同點使其具有了區(qū)域法律的獨特性，區(qū)域之外無法直接適用。

2.區(qū)域示范法是通過粵港澳大灣區(qū)不同法域、不同主體的分別采用從而促進(jìn)灣區(qū)民商事法律趨同的運行方法。在某種意義上講，區(qū)域示范法的功能更多地體現(xiàn)為一種區(qū)域民商事法律趨同的方法，而不是示范法條文本身。區(qū)域示范法的制定實施并不會改變各法域現(xiàn)有的法律體系，而是通過各法域分別采用同一法律藍(lán)本而達(dá)到趨同的效果。有學(xué)者認(rèn)為，示范法方法更多地立足于對法的示范力而非強制力的追求，因而就不太會因為現(xiàn)實的效力獲得而非刻意地“編纂”，示范法方法是通過主體意志的分別接受來完成法律統(tǒng)一的。筆者認(rèn)為，雖然區(qū)域示范法通過各法域立法機關(guān)的采用必不可少，但在區(qū)域示范法尚未被各法域立法機關(guān)采用之前，區(qū)域示范法仍然是軟法，如果能為各法域法院或者當(dāng)事人分別采用，則會在更廣闊的領(lǐng)域發(fā)揮作用。

3.區(qū)域示范法是對粵港澳大灣區(qū)不同法域法律和民間法或習(xí)慣法的再創(chuàng)造。在制定區(qū)域示范法過程中，通過對各法域現(xiàn)有法律的比對和分析，形成可為不同法域共同采用的新規(guī)則，在某種意義上講，這是一種對區(qū)域法律的再創(chuàng)造。有學(xué)者認(rèn)為，示范法在法制統(tǒng)一中之所以有其獨特的作用，關(guān)鍵在于其獨特的價值追求，即它不以現(xiàn)實的效力為追求目的，不是立法者假定為符合社會需要并以強制力予以保證的規(guī)范，而是由于其對演進(jìn)中的社會秩序的恰當(dāng)把握和體現(xiàn)從而被接受和認(rèn)同。在粵港澳大灣區(qū)，這種“對演進(jìn)中的社會秩序的恰當(dāng)把握和體現(xiàn)”，除了從各法域現(xiàn)有法律尋找之外，如果要找到可以作為三法域立法機關(guān)、法院和當(dāng)事人共同認(rèn)可的軟法規(guī)則，則非區(qū)域民間法或習(xí)慣法莫屬。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)在民間法面臨的主要問題是“什么是你的貢獻(xiàn)”，申言之，民間法能為現(xiàn)代法治提供何種新鮮智慧和具體制度。筆者認(rèn)為，無論從區(qū)域民間法或習(xí)慣法的性質(zhì)來看，還是從其轉(zhuǎn)化為法律的過程來看，區(qū)域示范法與區(qū)域民間法或習(xí)慣法都存在著高度的契合點。雖然粵港澳大灣區(qū)內(nèi)不同法域的法律各不相同，但灣區(qū)內(nèi)的民間法或習(xí)慣法因中華民族的傳統(tǒng)文化而有很多相同或相近之處。區(qū)域示范法不僅可以通過融合粵港澳三地既有的民間法或者習(xí)慣法，形成新的灣區(qū)民間法或習(xí)慣法的共同規(guī)則，也可以有效解決目前灣區(qū)內(nèi)各法域民間法或習(xí)慣法缺乏規(guī)范性的問題。通過區(qū)域示范法對區(qū)域民間法或習(xí)慣法的再創(chuàng)造，將賦予灣區(qū)內(nèi)民間法或習(xí)慣法新的生命，而這正是民間法或習(xí)慣法為現(xiàn)代法治作出“貢獻(xiàn)”的方法，也是粵港澳不同主體分別接受區(qū)域示范法的重要原因。

二、區(qū)域示范法作為灣區(qū)法律沖突解決路徑的障礙

從適用于粵港澳區(qū)域示范法的實踐來看，示范法發(fā)揮的作用并不大。有學(xué)者認(rèn)為主要原因有：(1)應(yīng)用范圍有限，只能算是立法新探索。(2)制定主體不確定。(3)程序不規(guī)范。(4)示范法地位、效力不明確。(5)認(rèn)知度較低。已經(jīng)誕生的幾部示范法影響范圍也相當(dāng)有限。在國際社會，示范法同樣存在國際社會成員反應(yīng)比較冷淡，并沒有發(fā)揮多大作用的現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為出現(xiàn)這種情況的原因，一是國際社會的示范法宣傳力度比較少，示范法的精神和制度不能為各個國家真正理解和掌握；二是示范法的制定者沒有根據(jù)社會發(fā)展的速度制定出真正為國際社會成員所需要的法律。在粵港澳大灣區(qū)，粵港澳三方社會制度不同、法系不同，為示范法的采用帶來了困難，這是區(qū)域示范法作為粵港澳大灣區(qū)法律沖突解決路徑最主要的障礙。在此框架下，障礙還包括：

林雪川和黎永蘭相遇于2012年。在他們共同的老師組織的一次飯局中，兩人相識，閑聊中才發(fā)現(xiàn)兩人都是觀閣鎮(zhèn)當(dāng)?shù)刂袑W(xué)的校友。

(一)觀念和理論的障礙

示范法的協(xié)調(diào)優(yōu)勢在于采納主體的自愿接受，但長期以來，示范法沒有引起粵港澳各方的重視，也很少被立法機關(guān)、法院或當(dāng)事人采用?？梢姡浉郯母鞣竭€沒有認(rèn)識到示范法的價值，示范法的應(yīng)用缺乏法治文化土壤。如澳門特別行政區(qū)回歸后，因澳門特別行政區(qū)原有法律基本不變原則，致使澳門特別行政區(qū)現(xiàn)行法律中葡萄牙法律觀念仍占據(jù)主導(dǎo)地位。在廣東省內(nèi)部，粵港澳大灣區(qū)的九市政府仍存在“各自為政”的地方主義思想，仍未突破行政區(qū)單獨行政的傳統(tǒng)觀念。同時，由于示范法是泊來品，我國關(guān)于示范法理論的研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，目前的專著只有曾濤的《示范法比較研究》，其他的理論研究文章也是寥寥無幾。有關(guān)示范法的很多基本理論問題，目前還沒有一個基本的共識。

(二)法律技術(shù)的差異和法律專家的缺失

香港特別行政區(qū)的普通法系法律技術(shù)所感興趣的是先例和同類案件的歸納推理，而不是通過制定法條文的立法意圖的探究或演繹推理，將這些問題按照概念在法條中對號入座。內(nèi)地的法律技術(shù)更關(guān)注為法律適用提供“普適性的公式”，以便法律規(guī)范能夠規(guī)范地進(jìn)行。澳門特別行政區(qū)與內(nèi)地的法律技術(shù)雖有相同之處，但還是受葡萄牙法律技術(shù)的影響。在這種粵港澳法律技術(shù)有著巨大差異的情況下，制定示范法必須依靠精通粵港澳法律的專家。從美國《統(tǒng)一商法典》的起草過程來看，其主要起草人盧埃林教授是精通大陸法和普通法的一代宗師，確保了該示范法的質(zhì)量。適用于粵港澳地區(qū)的四個示范法也是由韓德培、黃進(jìn)、王利明、王澤鑒等著名法學(xué)家牽頭起草的，否則無法完成并保證立法質(zhì)量。從目前法學(xué)界的情況來看，同時精通粵港澳法律的著名專家并不多。

(三)區(qū)域示范法涉及事權(quán)的局限

涉及中央立法權(quán)限的事項是否可以作為示范法的內(nèi)容？王春業(yè)認(rèn)為，屬于中央立法權(quán)限的，不能制定示范性文本。筆者認(rèn)為，雖然該觀點是指向國內(nèi)同一法域的示范法制定規(guī)則，但同樣適用于粵港澳大灣區(qū)。港澳地區(qū)作為我國特別行政區(qū)，港澳事務(wù)很多會涉及中央權(quán)限?；浉郯拇鬄硡^(qū)區(qū)域示范法在本質(zhì)上屬于地方區(qū)域立法的一種特殊形式，涉及中央權(quán)限的事項自然要受到限制。

(四)示范法制定思路的局限

在韓德培、黃進(jìn)看來，解決中國的區(qū)際法律沖突，制定區(qū)際沖突法是最好的選擇。筆者認(rèn)為，雖然解決區(qū)際法律沖突不可能一蹴而就，但這種制定示范法的思路直接影響了實體法示范法的制定。從粵港澳大灣區(qū)示范法的實踐來看，《合同法示范法·通則》的起草正是對這種思路的改變。

三、灣區(qū)區(qū)域示范法的可適用性探究

有學(xué)者認(rèn)為，無論是從法律價值論、立法效益上分析，還是從我國與國際接軌以及協(xié)調(diào)國內(nèi)區(qū)際法律沖突的現(xiàn)實需要上分析，結(jié)論都是一致的——中國應(yīng)當(dāng)引進(jìn)并適當(dāng)應(yīng)用示范法。具體到粵港澳大灣區(qū)，筆者認(rèn)為，雖然有以上障礙，但區(qū)域示范法在粵港澳大灣區(qū)也可以適用，主要有以下依據(jù)。

(一)粵港澳大灣區(qū)區(qū)域經(jīng)濟一體化的需求

一個跨行政區(qū)的區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展，一般都是在區(qū)域經(jīng)濟一體化理論指導(dǎo)下發(fā)展的。對區(qū)域經(jīng)濟一體化問題，國內(nèi)外經(jīng)濟學(xué)已形成成熟的理論。如有學(xué)者指出，區(qū)域經(jīng)濟一體化的進(jìn)程，需要消除流通制度藩籬、解決法治割據(jù)、構(gòu)建區(qū)域法律共同體、建設(shè)新型法律秩序以提升和優(yōu)化區(qū)域營商環(huán)境。在立法領(lǐng)域，近年來長三角地區(qū)、泛珠三角區(qū)域、環(huán)渤海區(qū)域、東北地區(qū)、長株潭城市群和武漢城市群等高度重視區(qū)域經(jīng)濟一體化的法制建設(shè)，積累了區(qū)域立法經(jīng)驗。與國內(nèi)其他經(jīng)濟區(qū)域解決區(qū)際法律沖突路徑不同的是，在粵港澳大灣區(qū)通過制定硬法來解決粵港澳區(qū)際法律沖突會面臨很多困難，而區(qū)域示范法作為軟法，可以在粵港澳大灣區(qū)區(qū)域經(jīng)濟一體化的背景下，成為有效解決區(qū)際民商事法律沖突的路徑。

(二)粵港澳大灣區(qū)適用區(qū)域示范法的政策依據(jù)

(三)粵港澳三地制定實施示范法的實踐

如前所述，我國制定適用于粵港澳區(qū)域的示范法已有20多年的歷史，積累了經(jīng)驗。但從示范法制定的主體來看，大都是內(nèi)地單方起草，而不是三方共同起草的。近年來，香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)參照《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》，分別于2011年、2019年制定了新的《仲裁條例》《仲裁法》。香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)雖然沒有直接制定示范法的實踐，但在國際示范法轉(zhuǎn)化為本地法的過程中，增強了立法者對示范法的認(rèn)識和了解，積累了一定的立法經(jīng)驗，為粵港澳大灣區(qū)制定實施區(qū)域示范法奠定了基礎(chǔ)。

(四)粵港澳法律語義規(guī)范結(jié)構(gòu)與區(qū)域示范法功能相匹配

圖奧里主張，法律語義規(guī)范結(jié)構(gòu)包括表層結(jié)構(gòu)、中層結(jié)構(gòu)以及深層結(jié)構(gòu)這三個層面。法律的表層結(jié)構(gòu)主要是指用語言形構(gòu)的法律規(guī)定，包括立法機關(guān)和行政機關(guān)制定的法律法規(guī)文本、法院的裁判文書，甚至包括法律教義學(xué)的論述。Kaarlo Tuori, ,Farnham:Ashgate Publishing Company,2002,p.154。轉(zhuǎn)引自謝耿亮 ：《澳門法律移植、法律文化與法律發(fā)展》，米健主編 ：《澳門發(fā)展中的法治利益》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第9頁。從表層結(jié)構(gòu)來看，香港地區(qū)是適用判例法的地區(qū)，其法律規(guī)范能否適應(yīng)粵港澳大灣區(qū)區(qū)域示范法的形式要求？雖然示范法產(chǎn)生于普通法系國家，但區(qū)域示范法是否適合粵港澳大灣區(qū)，關(guān)鍵看三地法律有無共通之處。示范法的表現(xiàn)形式大多是成文法。香港特別行政區(qū)回歸后，作為普通法系的香港特別行政區(qū)地區(qū)立法呈現(xiàn)成文化的趨勢。截至2019年3月，香港特別行政區(qū)共有法例817章，附屬法例1 500多項。香港特別行政區(qū)立法的趨勢顯示其已具備了適用成文法形式的示范法的條件。

法律的中層結(jié)構(gòu)是指法律文化，既有法官、檢察官、律師、法律學(xué)者這些專業(yè)人員對法律的認(rèn)識(關(guān)于法律概念、法律原則和法律方法等的見解和學(xué)說)，又有普通大眾對法律的認(rèn)識。從香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)法律形成和發(fā)展的歷史來看，英國法律和葡萄牙法律的傳統(tǒng)和文化已經(jīng)深深移植到了香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)，形成了各具特色的法律中層結(jié)構(gòu)。但港澳地區(qū)自古是中國領(lǐng)土的一部分，傳承著共同的傳統(tǒng)法律文化，盡管政體、司法和行政管理制度西化，但同樣深受嶺南文化的影響，市民心理和行為方式依然有著濃厚的東方色彩，對法律有著相同的價值觀念、態(tài)度和信仰。在中國嶺南傳統(tǒng)法律文化和英葡法律文化之間，需要一個媒介或者鏈條。有學(xué)者將這種鏈條稱為人文價值鏈，并認(rèn)為粵港澳大灣區(qū)關(guān)鍵是破解體制障礙與人文價值沖突，并以國家認(rèn)同、政治認(rèn)同、制度認(rèn)同、經(jīng)濟體制認(rèn)同、優(yōu)勢分工認(rèn)同和生活方式認(rèn)同來破解這種城市人文價值沖突。筆者認(rèn)為，從法律的中層結(jié)構(gòu)來看，這種人文價值鏈應(yīng)當(dāng)是區(qū)域示范法。

法律的深層結(jié)構(gòu)是比法律文化更深層次的東西，其是跨越不同的法律條文和不同的法律文化而為所有法律所共通的因素，這種共同的深層結(jié)構(gòu)的存在使得不同法系的法律或者國別之間的相互理解和交流成為可能、法律移植成為可能、適用國際統(tǒng)一法成為可能。區(qū)域示范法制定的過程，也是挖掘共通因素、形成示范法規(guī)則、使三法域都能自愿接受的過程。筆者認(rèn)為，這種共通因素是粵港澳三方法律之中存在的自然法法則，是區(qū)域示范法可以不依靠強制力而存在自身說服力的根本原因。

(五)香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)的現(xiàn)實需要

回歸前夕，香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)根據(jù)中英和中葡的聲明以及基本法的規(guī)定，開展了法律本地化工作，這些工作尚存可以改善的地方。法律本地化的完成，并不代表法律適應(yīng)化的完成，而法律適應(yīng)化的完成，也不能代表法律改革目標(biāo)的實現(xiàn)。黨的十九大提出要支持香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)融入國家發(fā)展大局，香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的法律應(yīng)當(dāng)如何發(fā)展才能融入國家發(fā)展大局是一個重要課題。筆者認(rèn)為，通過區(qū)域示范法的制定提取粵港澳法律中的“公因式”，可以為香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)探索法律改革提供試驗。

四、灣區(qū)區(qū)域示范法的操作問題

(一)區(qū)域示范法應(yīng)主要應(yīng)用于區(qū)域?qū)嶓w法還是區(qū)際沖突法

韓德培、黃進(jìn)認(rèn)為，一般而言，一個國家或一個地區(qū)的立法總是由實體法、程序法和沖突法這三部分組成的，實體法確定法律關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)，程序法確定訴訟參與者的訴訟權(quán)利與義務(wù)，而沖突法從相互抵觸的有關(guān)法律中確定準(zhǔn)據(jù)法，解決法律適用問題。三者各司其職，缺一不可。關(guān)于實體法、程序法、沖突法三者的關(guān)系，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人參與法律關(guān)系的目的是解決糾紛、維護(hù)權(quán)益，那么其參與的過程體現(xiàn)出實體法、程序法、沖突法三者關(guān)系的鏈條為：實體法——程序法——沖突法?；浉郯娜ㄓ蛴懈髯缘娜齻€鏈條，在邏輯上講，解決粵港澳大灣區(qū)的區(qū)際法律沖突包括實體法、程序法和沖突法。然而，韓德培認(rèn)為，就解決區(qū)際法律沖突的途徑來講，正像解決國際法律沖突那樣，不外兩種途徑：一種是通過統(tǒng)一實體法來解決，另一種是通過沖突法來解決，明顯排除了程序法路徑。在統(tǒng)一實體法和區(qū)際沖突法路徑的選擇上，韓德培認(rèn)為，目前要利用制定全國統(tǒng)一的實體法來解決區(qū)際法律沖突，顯然是不現(xiàn)實的，也是行不通的。唯一可采的途徑，自然是通過沖突法來解決區(qū)際法律沖突問題。這也是我國法學(xué)界在解決區(qū)際法律沖突問題上的主流觀點。那么，在粵港澳大灣區(qū)，區(qū)域示范法應(yīng)主要應(yīng)用于區(qū)域?qū)嶓w法、區(qū)域程序法，還是區(qū)際沖突法更有利于解決灣區(qū)的法律沖突呢？

實體法——程序法——沖突法是一個完整的鏈條，三者缺一不可。站在區(qū)域示范法的角度看，它作為一種獨立于實體法、程序法、沖突法的一種立法技術(shù)或者方法，既可以分別與三者結(jié)合演化為區(qū)域?qū)嶓w法示范法——區(qū)域程序法示范法——區(qū)際沖突法示范法的示范法鏈條體系，也可以與三者中的任何一者結(jié)合，演化為若干可能的組合。同時，結(jié)合之后的示范法與事實存在的實體法、程序法、沖突法是并行的、可選擇適用的關(guān)系。

有學(xué)者指出，任何程序的啟動，都源于實體權(quán)利和義務(wù)的糾紛。在法律范圍內(nèi)，意思自治是受到鼓勵的，只有通過意思自治無法達(dá)成解決糾紛的方案時，當(dāng)事人才可能運用國家提供的法律方案實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的分配，此時，法律才真正地發(fā)揮作用。因此，在粵港澳大灣區(qū)制定示范法，應(yīng)當(dāng)首先在鏈條前端的實體法上，把示范法與實體法相結(jié)合，演化成一種能夠體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的區(qū)域?qū)嶓w法示范法。之后可以通過它，也可以通過實體法解決區(qū)際法律沖突，其鏈條關(guān)系體現(xiàn)為：區(qū)域?qū)嶓w法示范法(或選擇實體法)——程序法——沖突法。區(qū)域?qū)嶓w法示范法既可以是通過法院和當(dāng)事人采用成為能夠獨立解決區(qū)際法律沖突的軟法，也可以是通過立法機關(guān)采用為區(qū)域統(tǒng)一實體法，或者為各區(qū)域立法機關(guān)采用成為內(nèi)容相同的實體法。強調(diào)區(qū)域?qū)嶓w法示范法在鏈條前端的意義在于，區(qū)域?qū)嶓w法示范法可以在法律關(guān)系當(dāng)事人尚未介入到法律程序之前，根據(jù)當(dāng)事人雙方意思自治的原則，通過采用區(qū)域?qū)嶓w法示范法，化解部分區(qū)際法律糾紛，減少區(qū)際法律沖突。這是區(qū)域?qū)嶓w法示范法特有的功能。

從理論上講，制定區(qū)域程序法示范法也是消除區(qū)際法律沖突的重要方法。鑒于粵港澳的審判機制差別太大，制定統(tǒng)一程序法示范法的困難要明顯大于實體法和沖突法，因而無論是理論還是實踐幾乎將這一方法排除在外。筆者認(rèn)為，可以在仲裁等程序和機制相似的領(lǐng)域探索制定區(qū)域程序法示范法。

法學(xué)界一直主張制定區(qū)際沖突法是解決我國區(qū)際法律沖突的可行性措施。韓德培指出，區(qū)際沖突法正是肯定了它是用于解決一個主權(quán)國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突的，而且，它不致力于存在根本差異的民、商事法律的統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，韓德培主張的解決區(qū)際法律沖突的區(qū)際沖突法和統(tǒng)一實體法是指具有法律效力的法律，而不是區(qū)際沖突法示范法和區(qū)域?qū)嶓w法示范法。筆者并不否認(rèn)處于鏈條末端的區(qū)際沖突法在解決區(qū)際法律沖突方面所發(fā)揮的作用，而且認(rèn)為區(qū)際沖突法必不可少，否則鏈條不可持續(xù)，權(quán)利無法維護(hù)。但區(qū)際沖突法示范法與具有法律效力的區(qū)際沖突法不同，它具有未來立法導(dǎo)向的作用。如果粵港澳三方制定各自的區(qū)際沖突法示范法或者制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法示范法，客觀上會起到引導(dǎo)粵港澳法律沖突加劇的作用，不利于從根本上解決灣區(qū)的法律沖突。同時，從國際上解決國際、區(qū)際法律沖突的實踐來看，制定區(qū)域?qū)嶓w法示范法已是主流趨勢。因此，解決粵港澳大灣區(qū)的法律沖突，制定區(qū)域?qū)嶓w法示范法是重點。

(二)區(qū)域示范法應(yīng)采用何種起草方法

1.判例法形式還是成文法形式？法律的表現(xiàn)形式可以分為英美法系的判例法和大陸法系的成文法。那么，示范法應(yīng)當(dāng)采用哪一種表現(xiàn)形式呢？在英美法系，判例是實體法和程序法的表現(xiàn)形式。同時，判例也是各法域自有的區(qū)際沖突法的重要淵源，特別是到了近、現(xiàn)代，判例居于更重要的地位。在理論上講，判例法可以成為示范法的表現(xiàn)形式。在歐盟私法統(tǒng)一進(jìn)程中，就曾出現(xiàn)過法典與判例之爭。有學(xué)者提出，通過歐盟法院和歐洲人權(quán)法院的判決來建立一套如同普通法系國家的判例制度，以此來實現(xiàn)對境內(nèi)私法的統(tǒng)一。Ewoud Hondius,“The Common Core of European Private Law”, ,No.1，2000,pp.249-251.轉(zhuǎn)引自付俊偉 ：《歐盟私法統(tǒng)一理性主義考察》，《山東社會科學(xué)》2015年第2期，第120—121頁。筆者認(rèn)為，如果以示范法方法與粵港澳法律相結(jié)合成為區(qū)域示范法，其表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)是成文法而不是判例法。判例法雖然是在判例中體現(xiàn)法律原則和法律精神，但某一判例反映出來的只是個別原則，它需要長期積累的判例形成一個嚴(yán)密的判例系統(tǒng)才足以支撐其判例法的完整體系，而示范法不可能通過一個個判例形成判例法示范法。正如反對歐盟通過判例法實現(xiàn)私法統(tǒng)一的學(xué)者所言，目前實現(xiàn)的是短期內(nèi)對私法規(guī)則的統(tǒng)一來促進(jìn)境內(nèi)市場的繁榮，這與判例法所苛求的時間沉淀不相融合。John Ashton Cannon, ,Oxford University Press,2009,pp.18-43.轉(zhuǎn)引自付俊偉 ：《歐盟私法統(tǒng)一理性主義考察》，《山東社會科學(xué)》2015年第2期，第123頁。

如果區(qū)域示范法采用成文法的表現(xiàn)形式，需要面臨三種選擇。在實施判例法的國家或者地區(qū)，除了判例法之外，一般還有成文法和法律重述兩種法律表現(xiàn)形式。法律重述是針對判例法日積月累、查閱不便、雜亂無章的情況而對判例法采取的以成文法形式進(jìn)行的系統(tǒng)重述，雖然法律重述是一種致力于解決法律的穩(wěn)定性與變化性沖突的方法，但其條文化的表現(xiàn)形式和重述的方法與示范法有著很多契合。另一種成文法的表現(xiàn)形式是法典。在霍克蘭看來，法典是在某個法律領(lǐng)域的全領(lǐng)域內(nèi)效力上的優(yōu)先的、有體系的、全面或完整的立法。相反，一項單純的成文法，在效力上既不優(yōu)先，也無體系，更不具有完整性，那么，它的方法也不同于法典的方法。Hawkland W.D., “The Uniform Commercial Code and Civil Codes”， , Vol.231,No.56,1996.轉(zhuǎn)引自孫新強、秦偉 ：《美國〈統(tǒng)一商法典〉論評》，《學(xué)習(xí)與探索》2008年第4期，第89頁。 在美國《統(tǒng)一商法典》制定之前，美國統(tǒng)一州法全國委員會雖然制定了《統(tǒng)一票據(jù)法》《統(tǒng)一買賣法》等成文法，但這些成文法屬于單行條例，不具備法典的特征。美國《統(tǒng)一商法典》則采用大陸法系的法典作為統(tǒng)一示范法的表現(xiàn)形式，樹立了英美法系法典的典范。筆者認(rèn)為，這三種成文法示范法的表現(xiàn)形式對于粵港澳大灣區(qū)都是可以試行的。雖然法律重述只是針對香港特別行政區(qū)判例法的重述，不可能成為覆蓋粵港澳大灣區(qū)的示范法，但這種法律重述對于香港特別行政區(qū)法律和粵港澳大灣區(qū)區(qū)域示范法的制定具有積極意義。至于是制定單行的成文法示范法，還是制定法典示范法，實踐對法律的需求以及法律的成熟程度都是選擇時的重要參考因素。

2.自下而上模式還是自上而下模式？關(guān)于應(yīng)當(dāng)通過何種方式制定區(qū)域示范法的問題，可以參考美國和歐盟制定實體法示范法的經(jīng)驗。根據(jù)美國憲法的規(guī)定，關(guān)于貿(mào)易方面的立法權(quán)原則上屬于各州，聯(lián)邦只對涉及州際之間的貿(mào)易和國際貿(mào)易享有立法權(quán)。因此，為解決州際之間的法律沖突，美國各州成立了州統(tǒng)一法委員會，并在此基礎(chǔ)上成立了美國統(tǒng)一州法全國委員會。從統(tǒng)一州法委員會成立的歷史來看，其任務(wù)是制定各個部門中的統(tǒng)一法律草案，并勸告各州立法機關(guān)予以采用，以此種方式來推進(jìn)美國的國內(nèi)法統(tǒng)一。在此立法體制下，1942年，美國統(tǒng)一州法委員會和美國法學(xué)會聯(lián)手開始制定《統(tǒng)一商法典》，1952年正式對外公布。美國《統(tǒng)一商法典》制定以普通法為背景，為成文法的發(fā)展提供了一種開放、包容的靈活機制，首創(chuàng)英美法系商事立法法典化先河。筆者認(rèn)為，美國《統(tǒng)一商法典》的起草方法可以概括為“自下而上模式”。雖然美國統(tǒng)一州法全國委員會和美國法學(xué)會頂著全國機構(gòu)的頭銜主導(dǎo)制定了《統(tǒng)一商法典》，但這種機構(gòu)本身在性質(zhì)上仍屬于民間機構(gòu)而并不代表聯(lián)邦政府，甚至也不代表各州政府。對于各州來說，它們對于《統(tǒng)一商法典》是否采納具有完全自主的決定權(quán)，統(tǒng)一州法委員會和美國法學(xué)會只有游說各州予以接受。在筆者看來，這種民間起草示范法推動各州予以采納的方式，體現(xiàn)了一種民間法向具有法律效力的成文法邁進(jìn)時“自下而上”的軌跡。民間制定的示范法只有各州通過并成為正式的成文法，才算是成功上位。

歐盟制定的《歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則：共同參考框架》是“自上而下模式”的代表。2004年歐盟理事會通過《關(guān)于加強歐盟自由、安全和公平的海牙戰(zhàn)略》，宣布通過采取措施將有效的法律文件予以鞏固、編纂和合理化，以及通過發(fā)展一個共同參考框架，改良和提升現(xiàn)行和未來歐盟合同法的質(zhì)量，確保歐盟立法的連貫性。歐盟委員會自此啟動了《框架》的準(zhǔn)備工作并于2009年完成。從《框架》的起草過程來看，雖然負(fù)責(zé)起草的蘭多委員會和歐洲民法研究組如同美國起草《統(tǒng)一商法典》一樣都是民間機構(gòu)或者專家，但二者主要區(qū)別在于，《框架》是歐盟主導(dǎo)制定而不是民間組織發(fā)起的。歐盟理事會是歐盟立法與政策制定、協(xié)調(diào)機構(gòu)，歐盟委員會是歐盟立法建議與執(zhí)行機構(gòu)。因此，《框架》的起草是歐盟組織的核心權(quán)力機構(gòu)發(fā)起制定的。雖然歐盟超出其立法權(quán)限以示范法的形式制定了看上去沒有被稱為民法典的《框架》，但《框架》的綜合性、體系性、區(qū)域管轄性、穩(wěn)定性顯示其實就是一個偽裝的歐洲民法典。《框架》作為示范法表面上不具備約束力，但它畢竟是歐盟核心權(quán)力機構(gòu)發(fā)起制定的，即使未來不能成為法典，其結(jié)果要么被采納為一份或多份選擇性法律文件，要么充當(dāng)未來立法的“工具箱”，無論如何，它都將對歐盟本身以及各成員國的法律產(chǎn)生“自上而下”的效果，促進(jìn)歐洲私法一體化。

筆者認(rèn)為，借鑒美國“自下而上”和歐盟“自上而下”兩種示范法起草模式，可以從以下兩點思考粵港澳大灣區(qū)區(qū)域示范法的起草方式：(1)成立區(qū)域示范法的制定主體。美國“自下而上”和歐盟“自上而下”的示范法起草模式都顯示出區(qū)域示范法制定主體的重要性。在粵港澳大灣區(qū)，目前還沒有像美國統(tǒng)一州法全國委員會這樣的民間組織，也沒有像歐盟那樣嚴(yán)密的跨法域的權(quán)威官方機構(gòu)，因而美國模式和歐盟模式都不能直接適用。從近年來內(nèi)港澳法律合作的實踐來看，內(nèi)地與港澳分別簽署CEPA時成立的聯(lián)合指導(dǎo)委員會可作為有益的參考，即成立類似于CEPA中聯(lián)合指導(dǎo)委員會的粵港澳大灣區(qū)示范法起草聯(lián)合指導(dǎo)委員會，通過專家或者民間機構(gòu)起草區(qū)域示范法并經(jīng)委員會確認(rèn)后，由粵港澳三地的立法機構(gòu)予以采納。從這一點來看，其運行軌跡與歐盟“自上而下”的模式有相似之處。(2)學(xué)習(xí)借鑒兩種模式中大陸法系與英美法系融合的立法技術(shù)。盧埃林作為美國《統(tǒng)一商法典》的主要起草人，倡導(dǎo)現(xiàn)代主義，反對形式主義，大力闊斧地把美國商事普通法改造提煉為成文法典，并繼續(xù)由普通法的法律原則和衡平原則作為補充來填補漏洞，顯示了把成文法的嚴(yán)謹(jǐn)與普通法的靈活相結(jié)合的高超立法技術(shù)。歐盟的《框架》雖然以大陸法系國家的民法典為藍(lán)本，但在立法時同樣注重采納普通法系國家的立法規(guī)則，并對大陸法系的一些概念和制度進(jìn)行了界定和修改。值得一提的是，《框架》的結(jié)構(gòu)本身，就是在制定示范規(guī)則之前，明確了可以通行于大陸法系和普通法系國家的民法原則和定義，而這將是示范法在歐盟發(fā)揮作用的重要前提。

五、結(jié) 語

粵港澳大灣區(qū)作為國家戰(zhàn)略的提出，迎來了粵港澳地區(qū)加快推進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟一體化、打造國際一流灣區(qū)的新時代?；浉郯拇鬄硡^(qū)區(qū)際民商事法律沖突的現(xiàn)狀，要求我們必須尋求解決區(qū)際民商事法律沖突的路徑。這些路徑應(yīng)當(dāng)以軟法為主，硬法為輔，可供選擇的路徑包括區(qū)域政策、區(qū)域協(xié)議、區(qū)域示范法、區(qū)域判例法、區(qū)域立法等。在這些路徑當(dāng)中，區(qū)域示范法是目前能夠逐步解決灣區(qū)法律沖突，推動灣區(qū)形成新的法律規(guī)則、法律習(xí)慣和法律文化的重要軟法路徑。因此，深入研究區(qū)域示范法的基本理論問題，具有重要的意義。