從2011年啟動《專利法》特別修改的準(zhǔn)備工作，到201辟正式啟動《專利法》第四次修改，樹是出要解決專利維權(quán)“周期長、舉雖賠償?shù)?、成本高、效果差”的問題，到提出“要顯著提高侵犯專利權(quán)的損害賠償數(shù)額”“加強(qiáng)對侵權(quán)行為的打擊力度'中間不斷發(fā)生著變化。期間，對于專利無效案件的性質(zhì)、專利復(fù)審委員會在無效案件中要不要僧皮告的問題，也一直爭論不斷。但是，這些問題在《專利法修正案（草案）》中并沒有體現(xiàn)。

近期，專利復(fù)審委員會這一機(jī)構(gòu)在政府機(jī)構(gòu)改革的洪流中已被取消了，取而代之的單位名稱是“專利局復(fù)審和無效審理部”。但是，該機(jī)構(gòu)對專利無效案件性質(zhì)的認(rèn)識，卻突然發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變。

一、《專利法》第四次修改，再次引發(fā)爭論

《專利法》第四次修改一開始就是要解決專利維權(quán)“周期長、舉證難、賠償?shù)?、成本高、效果差”的問題。提到“周期長”的問題，業(yè)界很多人自然會聯(lián)想到侵權(quán)訴訟與專利權(quán)無效宣告程序問題、循環(huán)訴訟問題、侵權(quán)訴訟中專利權(quán)無效抗辯問題、法院能否決定專利權(quán)效力問題等等，認(rèn)為這些問題的解決有利于解決專利維權(quán)“周期長”的現(xiàn)狀。因此，許多人在《專利法墻法討論中曾提出相關(guān)修改意見或建議。但是，國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利法》修改草案中沒有采納這些意見。

國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為：“關(guān)于專利侵權(quán)訴訟和無效行政訴訟關(guān)系問題，經(jīng)過慎重考慮，我們認(rèn)為，一個是維權(quán)‘周期長的問題，不是因為無效走行政訴訟程序和侵權(quán)走民事訴訟程序?qū)е碌摹８鶕?jù)具體的實證研究，2004年的幾百件侵權(quán)案子里面，有無效程序和沒有無效程序的，在周期上只差了十幾天，因此數(shù)據(jù)表明無效程序并不是導(dǎo)致侵權(quán)周期長的原因。第二個，循環(huán)無效問題，屬于個案情況，不具有普遍性。關(guān)于復(fù)審委準(zhǔn)司法地位問題，在第三次修改法的時候，全國人大就這個問題進(jìn)行專門論證，行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)司法在我們國家法律制度里面是沒有的。當(dāng)然法律制度自身也在完善，下一步是否還要考慮這些問題，還需進(jìn)一步去研究。再一個，如果行政確權(quán)是由法院最終來決定該不該授權(quán)，最大的問題就是混淆了司法監(jiān)督和行政職責(zé)的界限，因為專利授權(quán)屬于行政確權(quán)，如果最后拍板是法院進(jìn)行，法院就錯位了監(jiān)督的角色，這是根本性之爭，在這塊，司法監(jiān)督在什么地方，司法解決糾紛就定位在哪些方面，這需要做很多實證的分析和理論的考慮。有人也建議，日本和臺灣地區(qū)采取了合并的形式，但是具體情況不一樣，就不能簡單地把臺灣地區(qū)的經(jīng)驗搬過來，一定要做我們國家制度上的創(chuàng)新，因為中國太大了，需要綜合考慮這些因素，因此關(guān)于這些意見，我們沒有釆納?！?/p>

其實，自從《專利法》啟動第四次修改的消息公布出來，就受到了人民法院的高度重視。2014年底，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院成立后，一審專利無效行政案件均轉(zhuǎn)由該院審理。2016年8月2日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院專門召開了《專利法修改相關(guān)問題研討會》，在理論研究的翻上，結(jié)合大量司法審判實踐中的問題，專門針對“專利確權(quán)程序”提出《專利法》的修改建議。具體建議如下：

建議一 ?將《專利法》第四十五條修改為：“對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，以對方當(dāng)事人為被告向人民法院提起專利權(quán)效力民事訴訟。人民法院可以在案件中直接宣告專利無效或多利權(quán)撤。專利復(fù)審委員會可以請求或者應(yīng)人民法院的要求，對有關(guān)問題出庭或者書面作出說明?！?/p>

建議二 ?如果保持現(xiàn)有無效制度，建議在法律或司法解釋中明確，人民法院在專利權(quán)確權(quán)訴訟中對于專利權(quán)效力具有司法變更權(quán)，即在撤銷被訴行政裁決的案件中，可以同時在判決中裁判專利權(quán)。

建議三 ?在《專利法》增加條款：“在專利侵權(quán)訴訟中，如果被告提出專利權(quán)無效的抗辯理由，人民法院應(yīng)對該抗辯理由進(jìn)行審理，并對專利權(quán)的效力作出認(rèn)定，但該認(rèn)定僅對該個案有效?！?/p>

可以說，這些建議代表了專利界很多人的修法觀點和呼聲，但最終并沒有在《專利法》修改草案中得到體現(xiàn)。

二、羅東川兩會期間提交建議，引發(fā)新的爭論

2019年3月兩會期間，也正影專利法》第四次修改過程中，全國人大代表、最高人民法院副院長羅東川提交建議，建議立法部門在此次《專利法》的修改中，改革并完善專利無效程序。

羅東川指出：“專利無效爭議的行政訴訟定性不科學(xué)。在專利無效案件中，始終存在無效宣告請求人和被請求人的對抗，屬于雙方當(dāng)事人的雕程序。專利復(fù)審委員會作為爭議的裁判者居中作出裁決，并非行政主體的單方行為。專利無效決定明顯不同于行政處罰等麵行政行為，與是否授予專利權(quán)的復(fù)審決定亦不同。我國《專利法》規(guī)定，對專利復(fù)審委員會裁決不服的，可以向法院提起訴訟。也就是說，專利無效案件的訴訟程序是按照行政訴訟程序來處理的，專利復(fù)審委員會在每一個無效案件中都必須作為被告。那么，這一模式將帶來三個問題：1.真正有爭議的雙方當(dāng)事人在后續(xù)訴訟程序中的地位失衡。原爭議的雙方當(dāng)事人變成了原告和第三人，而專利復(fù)審委員會由爭議裁判者變成被告，其不僅在訴訟中地位尷尬，而且事實上會成為一方當(dāng)事人的強(qiáng)勢‘代理人'還可能會因其在訴訟程序中的不作為或者失誤導(dǎo)致當(dāng)事人利益受損，如專利復(fù)審委員會未按期答辯即可判決其敗訴。2.受制于行政訴訟的模式和規(guī)則，當(dāng)事人在訴訟程序中不能引入新證據(jù)，原則上也不能和解，人民法院只能維持或撤銷復(fù)審委決定，不能直接決定專利權(quán)的效力。3.專利復(fù)審委員會在大量專利無效案件中作被告，疲于應(yīng)訴，難以將有限的行政資源集中用于處理快速增長的專利無效宣告請求，造成公共資源的巨大浪費。

“放眼世界，主要發(fā)達(dá)國家或者地區(qū)的專利無效程序普遍將專利無效程序作為特殊程序?qū)Υ?，專利行政?fù)審機(jī)關(guān)不作為訴訟被告。如，在美國、日本、德國、英國、法國、澳大利亞、韓國、泰國和我國香港特別行政區(qū)等具有代表性的國家或地區(qū)，專利權(quán)無效程序始終以無效請求人和專利權(quán)人作為雙方當(dāng)事人，專利行政復(fù)審機(jī)關(guān)作為裁決者，不作為被告?！?/p>

嚴(yán)格說，這一觀點并無太多新意，僅僅是對前述觀點的延續(xù)。在這一觀點的基礎(chǔ)上，羅東川提出了修改《專利法》第41條和46條的具體建議。但奇怪的是，這一觀點受到許多指責(zé)。關(guān)鍵是，這些指責(zé)和反對的聲音基本來自國家知識產(chǎn)權(quán)局和專利復(fù)審委員會，令人難以理解。

三、國家知識產(chǎn)權(quán)局的新觀點，與過去30年來完全相反

2019年4月28日，國務(wù)院新聞辦公室在京舉行2018年中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r新聞發(fā)布會。國家知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)人介紹2018年中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r，并回答了中外媒體記者的提問。他指出：“從法律性質(zhì)來看，我國專利無效程序?qū)儆趯＠姓_權(quán)程序的一個重要組成部分。專利無效程序是對前期審查授權(quán)行為的后續(xù)行政監(jiān)督和糾錯程序，類似于特殊的行政復(fù)議?！边@里重新明確了專利權(quán)無效案件的性質(zhì)，是“類似于特殊的行政復(fù)議”，而不是民事案件的性質(zhì)。

隨后，《中國知識產(chǎn)權(quán)報）連續(xù)刊登了幾篇來自專利復(fù)審委員會的文章，觀點與從前相比發(fā)生了很大變化，或者說完全相反。

比如，有文章認(rèn)為：“專利無效程序是專利授權(quán)公告后，社會公眾認(rèn)為該專利不符合專利法規(guī)定的授權(quán)條件而提起的，通常為雙方當(dāng)事人參加的行政糾錯程序。在該程序的表現(xiàn)形式上看，存在請求人和專利權(quán)人雙方當(dāng)事人，專利行政確權(quán)機(jī)關(guān)對雙方的糾紛作出專利權(quán)有效或者無效的決定，但這只是在具體審理方式上借鑒了民事訴訟模式的表象，并不能因此否定專利無效程序?qū)儆谛姓绦虻谋举|(zhì)。具體理由可以從以下幾個方面分析：第一，從專利權(quán)本質(zhì)的角度，雖然Trips（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議）規(guī)定專利權(quán)屬于私權(quán)，但專利權(quán)不同于傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，是與生倶來的，而是通過法律規(guī)定由國家授權(quán)產(chǎn)生的，其產(chǎn)生、行使都離不開行政機(jī)關(guān)的介入，因此，專利權(quán)屬于行政權(quán)力介入的私權(quán)。第二，從專利無效制度的目的來看，專利無效程序是一種行政糾錯程序。由于主客觀的諸多原因，比如對于實用新型專利和外觀設(shè)計專利不進(jìn)行實質(zhì)審查的制度、現(xiàn)有技術(shù)檢索的無限性和個案審查時間的有限性之間的矛盾等，對原本不應(yīng)授權(quán)的專利申請授予專利權(quán)在任何一個國家都是難以避免的。因此需要建立一種機(jī)制，對授權(quán)后發(fā)現(xiàn)存在不該授權(quán)的專利的情況予以糾正。另外，無效程序還向?qū)＠麢?quán)人提供了修改專利文件、重新界定專利權(quán)的保護(hù)范圍，從而獲得更加穩(wěn)定的權(quán)利的機(jī)會。第三，從相關(guān)國家和地區(qū)的有關(guān)制度考察來看，美、日、韓等均存在由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的對授權(quán)后的專利進(jìn)行糾錯的確權(quán)程序，如美國存在由美國專利商標(biāo)局的審判與上訴委員會（USPTO）負(fù)責(zé)的單方再審程序、雙方復(fù)審程序等多種行政確權(quán)程序。第四，從糾紛解決的性質(zhì)來看，如果專利無效程序只是解決雙方當(dāng)事人之間的糾紛，則解決該爭議的結(jié)論就應(yīng)當(dāng)僅對雙方當(dāng)事人有效而不能產(chǎn)生對世效力，導(dǎo)致專利權(quán)自始無效，任何公眾均可實施?！?/p>

還有文章認(rèn)為，無效宣告請求人提出專利無效宣告請求，由復(fù)審和無效審理部作出專利有效或者無效的決定，表面上看處理的是專利權(quán)人與無效宣告請求人之間的糾紛，但實際上其核心問題是專利權(quán)的對世效力。無效程序解決的問題是判斷‘專利權(quán)的授予是否合法、不同于民事訴訟的‘居中裁決、不告不理'，無效程序是一種專門化的行政審查程序，其目的并非僅是為了平息涉案雙方當(dāng)事人之間的爭議，還包括向社會提供符合法律規(guī)定、權(quán)利穩(wěn)定、范圍清晰的專利權(quán)，復(fù)審和無效審理部在整個專利無效程序中行使的是專利行政審批權(quán)?！?/p>

更為奇怪的是，有一篇文章認(rèn)為：“現(xiàn)有的專利無效行政確權(quán)制度有其正當(dāng)性、合理性，不應(yīng)因少數(shù)案件貿(mào)然推翻或改變當(dāng)前的制度?！?/p>

這些觀點有些令人費解，似乎過去多年的爭論都是多余的。讀者可以結(jié)合此前中國專利局或者專利復(fù)審委員會專家們的觀點論述，自行思考其中緣由。