陳侃

引子

前不久，一則新聞引起了廣泛關(guān)注。一位獨自生活的七旬老人通過微信添加了一個陌生男子為好友。在雙方聊天的過程中，該男子聲稱自己65歲，由于長期從事秘密工作的關(guān)系，導(dǎo)致至今依舊孑然一身。在隨后的時間里，該男子會經(jīng)常噓寒問暖，還會通過快遞送一些小禮物給老人。久而久之，老人也對他產(chǎn)生了好感，兩人之間甚至還以“老公”“老婆”相稱。然而在熟絡(luò)之后，該男子便以資金短缺等理由向老人借錢。已經(jīng)深信不疑的老人帶著8萬元的現(xiàn)金前往銀行轉(zhuǎn)賬，幸虧銀行工作人員警覺，及時報警。最終才避免了老人完全落入騙子的陷阱。

中國政法大學(xué)刑法學(xué)教授羅翔曾經(jīng)在給他的學(xué)生上課時這樣說過，中國歷朝歷代都不缺騙子。而現(xiàn)實中時不時會發(fā)生的各種光怪陸離的詐騙案件似乎也印證了這句話的正確性。近日，本刊記者在走訪過程中了解到，上海市普陀區(qū)人民檢察院就辦理了一起荒誕至極的詐騙案。

王母娘娘的二太子

2017年12月，吉女士的丈夫蔣先生被醫(yī)院查出患有“肺惡性腫瘤晚期”。生活陷入巨大困境的兩人經(jīng)朋友介紹，認識了本案的犯罪嫌疑人馮某和陳某。這位朋友告訴吉女士，馮、陳二人能幫人治病，不妨一試。

然而，所謂的能幫人治病并不是建立在兩人具有專業(yè)醫(yī)療水平的基礎(chǔ)上，而是在于馮某宣稱自己可以通過祈福，向病人體內(nèi)輸入仙氣，從而達到“治病救人”的目的。據(jù)了解，馮某告訴別人自己是王母娘娘的第二個兒子，陳某則是王母娘娘許配給他的宮妃。就這樣，已經(jīng)病急亂投醫(yī)的吉女士選擇相信兩人的“鬼話”，并邀請他們來家里為蔣先生治病。

至于“看病”的整個過程，聽起來卻是如此荒誕：馮某讓蔣先生站在神像前面，由前者先上香。馮某到案后交代，上香過后10分鐘，神明就會出現(xiàn)，當他感覺到神明的到來之后，就會用筆在蔣先生臉上畫符，畫畢會替他打氣，隨后再念一句“急急如律令”，便完成了對蔣某的治療。據(jù)介紹，這樣的“治療”持續(xù)了三次，也正是這樣的“治療”，讓吉女士前后花了6萬元的費用。當然，馮某還不忘叮囑蔣先生一定不要去做化療，因為化療“會與神的力量產(chǎn)生沖突”。

不過，蔣先生的病情最終非但沒有好轉(zhuǎn)，反而在不斷惡化。此時，吉女士終于意識到自己受騙上當了，于是選擇向公安機關(guān)報案。無需贅言，各種層出不窮的騙局著實令人感到深惡痛絕。但是，讓我們不妨轉(zhuǎn)換視角想一想，對于那些由于自身的輕率或過失，甚至是貪心而未能識破本應(yīng)輕易看穿的騙局，從而蒙受損失的被害人，真的值得動用刑法來保護嗎？

被害人自我答責(zé)

自20世紀刑事司法領(lǐng)域提出恢復(fù)性司法概念以來，犯罪人、被害人之間的關(guān)系逐漸被重新認識，犯罪人與被害人之間的互動關(guān)系在國家刑罰權(quán)適用中也被重新定位。刑事法理論中也在逐漸強調(diào)要加強對被害人的研究。

在這樣的背景下，被害人教義學(xué)的相關(guān)理論逐漸為人所重視。關(guān)于被害人教義學(xué)，目前普遍認為其起源于德國。1838年，著名刑法學(xué)家米特邁爾指出，用刑罰法規(guī)來保護每個愚昧、輕信、弱小的人，是不合適的。盡管其措辭略顯激進，但依然可以將其視作為相關(guān)理論的雛形。從某種程度而言，刑事案件中，被害人有無責(zé)任以及責(zé)任大小關(guān)乎犯罪人罪與非罪。換言之，所謂被害人教義學(xué)，其實就是通過討論被害人的利益是否需要以及是否值得刑法保護，進而確定被害人的行為與犯罪成立的關(guān)系。與之相應(yīng)的，在德國刑法理論中，有這樣一種觀點，即道德上成熟和心理上健康的人的答責(zé)性原則，是我們的社會存在的一個不可推翻的現(xiàn)實。

犯罪人和被害人的責(zé)任分配

記者于近日走訪上海市奉賢區(qū)人民檢察院，與該院第六檢察部副主任、法學(xué)博士、檢察官樊華中詳細探討了這一問題。樊華中認為，在刑事案件中，如果做一個形象的比喻，被害人與犯罪人的責(zé)任分配相當于在一個天平上進行砝碼調(diào)節(jié)，犯罪人根據(jù)自身犯罪行為所能夠減免的責(zé)任，實際上就是被害人自己所需要承擔的責(zé)任。若要討論詐騙等有被害人直接參與的刑事案件中，被害人輕率的意義，可依現(xiàn)代法律理論中關(guān)于責(zé)任分配法理進行理解。

首先，被害人必須具備認識的能力。人們的認識能力是自己對國家、社會承擔責(zé)任的首要前提。人自出生至成年其受到了各種教育，比如家族教育、學(xué)校教育、國家教育，這些教育都可以理解成是為人們成年后理解自己行為對于國家、社會的基礎(chǔ)教育。在犯罪人與被害人均為成年人的場合，國家、社會都會推定其具備了認識自己行為意義的正常能力?；诖耍诜缸锶伺c被害人互動犯罪的場合下，犯罪人以及被害人的認識能力，其實是可以相互對比理解的。當行為人（即可能是犯罪人與可能是被害人）的認識能力比較強，或者說其占有的信息具備足夠優(yōu)勢的時候，其利用了自己的信息優(yōu)勢欺騙那些掌握信息相對較少的人。在這種結(jié)構(gòu)之下，實施欺騙的行為人既可能是民法意義上的侵權(quán)人，也可能是刑法意義上的犯罪人，被欺騙的人既可能是民法意義上的被害人，也可能是刑法意義上的被害人。比如在一些案件中，行為人冒充具有專業(yè)知識的醫(yī)生，同時還聲稱自己是享受國務(wù)院津貼或者某個知名院校的教授，進而論證某種產(chǎn)品聲稱具有特定科學(xué)根據(jù)。當這些信息提供給被害人的時候，其實被害人是完全處于劣勢的。這樣的情況下，被害人很容易相信犯罪人，甚至可以說沒有理由懷疑，因此自然也就談不上被害人輕率。我們常見的向老年人推銷的各種保健品就是如此。

其次，被害人還必須具備認識的義務(wù)。義務(wù)首先來自于能力，對于沒有能力的人，就不需要承擔相應(yīng)的義務(wù)。這點是毋庸置疑的，比如未成年人和精神方面有缺陷的人，就需要刑法提供特殊的保護。但是，除了需要特殊保護的群體，其他人就另當別論了。樊華中指出，為什么刑法要規(guī)定完全刑事責(zé)任能力？一般來說，認識能力是與年齡結(jié)構(gòu)相匹配的，完全刑事責(zé)任年齡意味著國家將會剝離一部分義務(wù)和責(zé)任，國家會要求行為人在社會交往過程中自己要承擔一定的認識和分辨的義務(wù)。比如，在犯罪人與被害人互動關(guān)系的典型罪名強奸案件中，較長時段中，司法人員在對“約會強奸”“曖昧強奸”“半推半就式強奸”進行司法認定時就非常謹慎，因為被害女性對自己身體的認識與保護具有較大的注意義務(wù)。

只有當這兩個條件同時具備的情況下，我們才可以討論被害人輕率的意義，才可以探討被害人是否應(yīng)當對所發(fā)生的結(jié)果承擔責(zé)任。承擔責(zé)任的基礎(chǔ)是人的能力，是人可以自由地和正確地在合法和不法之間作出決定的能力，也就是所謂的決定自由。只有當這個決定自由存在時，對人進行歸責(zé)才有意義。這一長久以來一直被用于犯罪人研究的經(jīng)典表述，事實上對于被害人的研究也同樣適用。

其實，此處還可以引申開來，不僅僅是在詐騙、強奸等典型的犯罪人、被害人互動案件中可以構(gòu)建起被害人教義學(xué)的體系，在其他一些案件中也同樣可以應(yīng)用這一理論。我們所熟知的正當防衛(wèi)條款其實就可以用被害人教義學(xué)來解釋。根據(jù)我國刑法第20條關(guān)于正當防衛(wèi)的表述，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害”，不法侵害就意味著侵害人過錯在先，需要進行自我答責(zé)。防衛(wèi)人是不法侵害的被害人，當防衛(wèi)人超出必要限度構(gòu)成犯罪承擔了相應(yīng)刑罰責(zé)任時，犯罪身份與被害身份發(fā)生了轉(zhuǎn)換，但刑法規(guī)定了“應(yīng)當減輕或者免除處罰”，其實就是對犯罪和被害的責(zé)任進行了新的分配。

被害人教義學(xué)在我國的運用

當前，被害人教義學(xué)在我國尚未形成系統(tǒng)的學(xué)科，但其實該理論在我國的刑法條文以及司法實踐中均有所體現(xiàn)和運用。比如曾被許多學(xué)者引用過的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會會議紀要》，該會議紀要由最高人民法院于1999頒布。其中指出，對于故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成被害人死亡的結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于被害人一方有明顯過錯或者對矛盾激化負有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。殺人償命，天經(jīng)地義。然而，該紀要之所以做出“不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”的表述，顯然是已經(jīng)考慮到被害人過錯的因素。

類似的例子還有交通肇事罪。通常來說，發(fā)生交通事故的原因往往比較復(fù)雜，根據(jù)通說觀點，在行為人和被害人均有責(zé)任的情況下，如果行為人不應(yīng)負全部責(zé)任或者主要責(zé)任的話，那么就不應(yīng)當以交通肇事罪論處。這其實也是被害人過錯在司法實踐中得到運用的一大體現(xiàn)。

當然，還有一些比較有意思的細節(jié)也證明了被害人教義學(xué)理論在我國的刑法條文中已經(jīng)有所體現(xiàn)。盜竊罪和詐騙罪是兩個比較典型的侵犯財產(chǎn)類犯罪，眾所周知，我國刑法對于盜竊罪和詐騙罪的立案標準是不一樣的。對于盜竊罪而言，根據(jù)司法解釋，盜竊公私財物1000元至3000元以上可以認定為刑法第264條所規(guī)定的“數(shù)額較大”，換言之，盜竊罪的立案標準一般是1000元。對于詐騙罪來說，詐騙公私財物價值3000元至10000元以上方能認定為刑法第266條所規(guī)定的“數(shù)額較大”，亦即詐騙罪的立案標準一般是3000元。

樊華中告訴記者，這其中的差異，其實就可以用被害人教義學(xué)來解釋。“在盜竊案中，被害人是在完全不知情的情況下失去了對財物的占有，可以說是完全無辜的。反觀詐騙案，被害人和犯罪人是有一定互動的，甚至有時候是很密切的互動。一般而言，我們認為，作為成年人，在人際交往的過程中應(yīng)當承擔認識、分辨以及判斷的義務(wù)，如果沒有因為被害人自身的原因沒有盡到這一義務(wù)，很難要求刑法像保護盜竊中的被害人那樣給予詐騙案受害人同等的保護?！?/p>

此處既然說到盜竊罪，不妨將其與貪污罪再做個比較。根據(jù)我國刑法第382條規(guī)定，所謂貪污罪，指的就是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。實際上通過這樣的表述我們不難發(fā)現(xiàn)，貪污罪其實就是特殊的盜竊、特殊的詐騙。根據(jù)相關(guān)司法解釋，貪污數(shù)額在3萬元以上不滿20萬元的，應(yīng)當認定為刑法第383條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。換言之，貪污罪的立案標準為3萬元。也許有人會問，為何特殊的盜竊、詐騙的立案標準反而要比普通的盜竊、詐騙高那么多？偷國家的錢，為何要達到3萬元才能入罪，難道立法者是在保護貪官嗎？事實上，記者通過網(wǎng)絡(luò)搜集資料時，也的確發(fā)現(xiàn)類似的疑問，甚至還有人直接將其歸責(zé)于法律的不公。

其實不然，如果用被害人教義學(xué)的理論來解釋，一切豁然開朗。樊華中告訴記者，刑法專設(shè)國家工作人員犯罪的兩個章節(jié)，其實均是依身份的特殊性進行分類的，在犯罪行為上其與普通公民的犯罪行為相差不大。國家工作人員尤其是公務(wù)人員，受到特殊的制度體系約束。民間通常用復(fù)雜的意味說這類人是體制內(nèi)人，我們應(yīng)當客觀看待。這類人的聘用、管理、意識形態(tài)教育、權(quán)利救濟、財產(chǎn)報告、出行報告、違紀整頓都有特殊的制度體系。根據(jù)犯罪人與被害人互動關(guān)系理論，與國家工作人員進行互動的是抽象的國家。如果這類人犯罪，那國家就是被害人。國家之所以通過嚴密、嚴格的管理和監(jiān)督措施來約束這些人，其實就是認識到可能被害的情況下積極履行保護自己的義務(wù)。但是，權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗，每一個擁有權(quán)力的人都會濫用自己的權(quán)力。所以，雖然古往今來的每一個政權(quán)、每一個國家都會在公務(wù)人員的管理方面積極承擔義務(wù)，但是貪污腐敗分子的出現(xiàn)意味著每一個政權(quán)、每一個國家都沒有履行好自己的義務(wù)。這就意味著即國家作為貪污犯罪中的被害人，在公務(wù)人員的聘用和管理方面的確存在過失，因而立法者在設(shè)定貪污罪及其定罪量刑時，也將這個因素一并考慮在內(nèi)?！霸谶m用刑法中每個罪名的時候，要看到整個社會責(zé)任分配的規(guī)范體系，這才是真正的被害人教義?！?h3>結(jié)語

那么，回歸本文的核心問題，在詐騙案中，對于自身存在責(zé)任或過錯的被害人，是否需要動用刑法來保護。目前來看，答案顯然是肯定的，只不過保護到何種程度，還需要視具體案情而定。

值得一提的是，迄今為止，即便是作為被害人教義學(xué)發(fā)源地的德國，其聯(lián)邦法院也一致認為，不管受害人有多少輕信，都不能影響詐騙的成立。對此，樊華中指出，主要原因還是在于刑事案件中犯罪人的致害能力與被害人在遭遇詐騙之后救濟可能性、救濟能力等判定方面?！安粌H僅是刑法中存在被害人與犯罪人的互動關(guān)系，與之類似的，在民法中也存在侵權(quán)人和被害人之間的互動關(guān)系，最典型的例子是我們常說的民事欺詐，其原理與詐騙案是相同的。舉例來說，如果行為人在商場受到虛假宣傳、夸大宣傳的欺騙，買了假冒偽劣產(chǎn)品的話，其很容易以民事訴訟的方式來實現(xiàn)維權(quán)。因為對于行為人來說，在面對面的交易過程中，很容易就可以找到那些生產(chǎn)商、銷售商。但是對于遭遇詐騙的被害人來說，其所接收到的對方的信息，包括對方的姓名、住址等可能都是虛假的、不存在的。如果按照國外的一些理論所說的那樣，也依靠民事手段來解決問題，你會發(fā)現(xiàn)自己根本連要起訴誰都不知道。在這樣的情況下，其實已經(jīng)沒有其他可行的自我救濟方式。因此，必須由國家使用刑法的手段來調(diào)整和修復(fù)這部分社會關(guān)系。比如現(xiàn)實中的很多電信詐騙案件。”

另一方面，在詐騙案中，除了要考慮被害人的責(zé)任以外，更主要的還是要考慮犯罪人的罪責(zé)。樊華中檢察官認為，不論古今中外，有一種人是必須要受到懲罰的，那就是利用自己信息、知識方面的優(yōu)勢去侵犯他人合法權(quán)益的人?！半m然被害人可能也有責(zé)任，但并不意味著可以完全免除犯罪人的罪責(zé)，如果是具有惡性、惡害的犯罪人，當然沒有理由不予以嚴懲。一個很簡單的道理，即便被害人或出于輕率，或出于貪心而誤信了騙局，但如果犯罪人不利用這一點設(shè)下圈套，也就不會出現(xiàn)我們所說的被害人。歸根結(jié)底，一些人犯錯和一些人犯罪根本就是兩碼事。”