【摘要】我國(guó)自1998年開(kāi)展基金托管業(yè)務(wù)，由基金托管人安全保管基金資產(chǎn)，并對(duì)基金管理人的投資運(yùn)作活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，旨在通過(guò)制約基金管理人從而更好地保護(hù)基金份額持有人的利益。至今，基金托管制度建立已有20余年，在快速發(fā)展的同時(shí)，也面臨很多挑戰(zhàn)。

【關(guān)鍵詞】基金托管人 法律地位

一、基金托管業(yè)務(wù)現(xiàn)狀

根據(jù)證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)公告數(shù)據(jù)，截至2019年7月，具有證券投資基金托管人資格的機(jī)構(gòu)增至46家，其中銀行27家，券商17家，其他金融機(jī)構(gòu)2家。首批券商托管人自2013年取得業(yè)務(wù)資格，進(jìn)入基金托管領(lǐng)域。在公募托管中，銀行托管業(yè)務(wù)規(guī)模一直處于強(qiáng)勢(shì)地位。根據(jù)銀行證券基金研究中心發(fā)布的《2019年上半年末基金托管人公募基金托管規(guī)模榜單》來(lái)看，券商托管業(yè)務(wù)市場(chǎng)份額和行業(yè)排名都與銀行仍有較大的差距。而私募基金領(lǐng)域，根據(jù)私募匯APP公布數(shù)據(jù)，截至2019年8月1日，具有托管資格的基金托管人托管基金數(shù)量已達(dá)87113只，其中銀行托管33046只，券商托管54031只，其他金融機(jī)構(gòu)托管36只。而截至2019年8月4日，失聯(lián)私募基金管理人已達(dá)272家，被列入異常機(jī)構(gòu)的私募基金管理人達(dá)5870家。

二、基金托管人法律地位與職責(zé)的爭(zhēng)議

鑒于我國(guó)基金業(yè)務(wù)尤其是私募金業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，隨著業(yè)務(wù)規(guī)模的擴(kuò)大，各類風(fēng)險(xiǎn)也相繼涌現(xiàn)，如私募基金管理人失聯(lián)的情況頻發(fā)。在基金管理人缺位的情形下，不少投資者提出要求基金托管人承擔(dān)連帶責(zé)任，這引發(fā)了對(duì)基金托管人法律地位的熱議。我國(guó)法律層面上，并沒(méi)有針對(duì)基金托管法律關(guān)系的明確規(guī)定。而監(jiān)管層面上，由于基金托管業(yè)務(wù)由銀行、券商等多類金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展，在分業(yè)監(jiān)管的模式下，不同監(jiān)管機(jī)構(gòu)（包括自律組織）對(duì)于同一問(wèn)題可能存在不同的理解。學(xué)界也對(duì)于基金托管的法律關(guān)系存在較大爭(zhēng)議。

2018年7月13日，中基協(xié)發(fā)布《關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人風(fēng)險(xiǎn)事件的公告》，要求在私募基金管理人無(wú)法正常履職的情況下，托管銀行要按照基金法和基金合同約定，切實(shí)履行共同受托職責(zé)。中基協(xié)會(huì)長(zhǎng)洪磊在“2018青島·中國(guó)財(cái)富論壇”的發(fā)言中，也提出基金托管人為共同受托人。但中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)總法律顧問(wèn)卜祥瑞對(duì)此持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為要求托管人承擔(dān)共同受托職責(zé)不僅違反《基金法》的規(guī)定，也與監(jiān)管及自律機(jī)構(gòu)發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件沖突，并且缺乏合同依據(jù)。筆者較認(rèn)同卜祥瑞觀點(diǎn)，認(rèn)為基金托管人并非共同受托人，不應(yīng)承擔(dān)共同受托職責(zé)。如果將基金托管人的法律地位定位為共同受托人，與基金管理人承擔(dān)連帶責(zé)任，這無(wú)論從法理上，還是從業(yè)務(wù)發(fā)展考慮，均行不通。

首先，認(rèn)定托管人為共同受托人無(wú)法律依據(jù)。根據(jù)《信托法》的規(guī)定，同一信托的受托人有兩個(gè)以上的，為共同受托人，且規(guī)定共同受托人之一違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，其他受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。所以，要求托管人承擔(dān)共同受托責(zé)任的法理基礎(chǔ)是信托法上的共同受托關(guān)系，但是《基金法》規(guī)定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)”，此條規(guī)定并不能當(dāng)然地將基金托管人認(rèn)定為共同受托人。另外《基金法》將管理人和托管人的功能職責(zé)進(jìn)行細(xì)分，界限清晰，并無(wú)重合，無(wú)“共同受托”的特征。所以，無(wú)論從具體法條的分析還是從立法目的的角度理解，均找不到將基金托管人認(rèn)定為共同受托人的法理依據(jù)。

其次，從公平角度，要求托管人承擔(dān)共同受托職責(zé)，未免過(guò)于苛責(zé)。共同受托人在同一信托關(guān)系中應(yīng)是一種平等的受托關(guān)系，基于共同行為，承擔(dān)連帶責(zé)任，類似于民法上的共同共有關(guān)系。但無(wú)論是根據(jù)法律法規(guī)、業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定，還是基金合同的約定，托管人的職責(zé)均與管理人職責(zé)定位存在本質(zhì)的不同。此外從報(bào)酬、信息對(duì)稱等方面，托管人與管理人也存在較大差距。如果認(rèn)定托管人為共同受托人，必定導(dǎo)致其權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等。

再次，司法實(shí)踐中并無(wú)將托管人認(rèn)定為共同受托人或讓其承擔(dān)連帶責(zé)任的判例。從現(xiàn)有可查判例來(lái)看，法院及仲裁機(jī)構(gòu)似乎有意回避了對(duì)于基金托管人和基金管理人法律性質(zhì)的認(rèn)定，而是重點(diǎn)關(guān)注基金托管人具體的法定職責(zé)和約定職責(zé)內(nèi)容。在（2016）浙06民終4189號(hào)二審民事判決書(shū)中法院認(rèn)為銀行托管多為單純履行形式審查之義務(wù)，不能完全為投資項(xiàng)目的資金安全“背書(shū)”;深圳國(guó)際仲裁院公布的案例精選中認(rèn)為法律法規(guī)及基金合同中未約定托管人對(duì)止損操作方面的監(jiān)督職責(zé)，不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

此外，若出現(xiàn)基金管理人失聯(lián)或違約就要求基金托管人承擔(dān)連帶責(zé)任，一味地為保護(hù)投資者權(quán)益而無(wú)限擴(kuò)大基金托管人的責(zé)任，既不利用維護(hù)金融系統(tǒng)的穩(wěn)定，也不符合現(xiàn)行打破剛性兌付的市場(chǎng)監(jiān)管理念。

三、準(zhǔn)確界定基金托管人的義務(wù)邊界

通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為，基金托管人并是信托意義上的共同受托人，對(duì)于基金糾紛中托管人是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)以法律法規(guī)和基金合同為依據(jù)。故為保護(hù)投資者權(quán)益、維護(hù)金融市場(chǎng)穩(wěn)定，建議從法律、監(jiān)管、合同等方面明確界定托管人的法律地位、監(jiān)督范圍、責(zé)任承擔(dān)等。

第一，如前所述，由于在法律層面未對(duì)基金托管人的法律定位進(jìn)行準(zhǔn)確界定，且《基金法》采用“履行受托職責(zé)”模糊表述，導(dǎo)致各界存在較大爭(zhēng)議。為避免管理人推卸責(zé)任、加重托管人責(zé)任，也防止誤導(dǎo)投資者、浪費(fèi)司法資源，建議在法律層面對(duì)基金托管進(jìn)行準(zhǔn)確定位，為糾紛處理和監(jiān)管規(guī)則制定提供明確法律依據(jù)。

第二，建議監(jiān)管機(jī)構(gòu)和自律組織切實(shí)承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)、健全托管業(yè)務(wù)制度體系。各監(jiān)管之間要協(xié)調(diào)配合，確定統(tǒng)一的托管業(yè)務(wù)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，避免多頭管理、監(jiān)管空白等問(wèn)題。另，鑒于私募股權(quán)基金、各類資管計(jì)劃等私募產(chǎn)品的托管機(jī)制已逐步建立，但因其區(qū)別與證券投資基金，故無(wú)法直接適用《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》，建議盡快建立健全托管業(yè)務(wù)制度體系。

第三，建議托管機(jī)構(gòu)做好產(chǎn)品準(zhǔn)入及托管業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防控。目前私募基金管理人水平參差不齊，而投資者在管理人缺失的情況要求基金托管人承擔(dān)共同受托責(zé)任的事件頻發(fā)。托管機(jī)構(gòu)應(yīng)做好產(chǎn)品的準(zhǔn)入和分類管理。同時(shí)應(yīng)注重在基金合同、風(fēng)險(xiǎn)揭示書(shū)等基金相關(guān)法律文件中對(duì)托管人職責(zé)進(jìn)行明確約定，尤其是免責(zé)條款，要對(duì)投資者進(jìn)行充分披露，保障投資者在充分了解風(fēng)險(xiǎn)和各方權(quán)利義務(wù)的前提下，作出投資決策。

參考文獻(xiàn)：

[1]卜祥瑞.銀行托管私募基金權(quán)責(zé)清晰 依法依約不承擔(dān)共同受托責(zé)任[N].金融時(shí)報(bào)，2018-7-26（002）.

作者簡(jiǎn)介：曹真真（1988-），女，漢族，碩士，任職中泰證券股份有限公司。