廣東省人民檢察院課題組

關(guān)鍵詞黑社會性質(zhì)組織 認定 成員

黑社會性質(zhì)組織作為黑惡勢力犯罪的重要載體和的基礎(chǔ)性組織形式，對其成員地位、成立節(jié)點等事實信息進行科學認定是依法辦案的前提。為確保辦案涉黑案件過程中，能準確甄別團伙成員、理清組織發(fā)展軌跡，精確、有力打擊黑社會性質(zhì)組織，需要對實踐中面臨的有關(guān)司法難題進行剖析，提出參考性意見。

一、黑社會性質(zhì)組織之領(lǐng)導層級的認定要素

從2000年《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）到2018年“亮高兩部”《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導層級，即組織者、領(lǐng)導者認定的指引標準越來越具體。其中，《指導意見》不僅對組織者、領(lǐng)導者進行了區(qū)分，而且在組織、領(lǐng)導的行為內(nèi)容方面，組織行為從“發(fā)起者、創(chuàng)立者”增加到了“合并、分立、重組”等行為，指引標準更加細化。在對組織者、領(lǐng)導者認定過程中，需要注意組織和領(lǐng)導行為的可區(qū)分性和一體性兩種情形，以及組織者、領(lǐng)導者與主犯、從犯認定的區(qū)別。近些年來，一些黑社會性質(zhì)組織為逃避打擊，往往采取各種手段增強隱蔽性，比如運作方式“公司化”、組織結(jié)構(gòu)“松散化”、頻繁更替人員等?！肮净钡暮趷悍缸锝M織中，有的組織者、領(lǐng)導者與“公司董事長”“經(jīng)理”等管理人員具有一致性，但也有的組織者、領(lǐng)導者居于幕后操控，指派其他人員擔任“董事長”“經(jīng)理”。“公司化”組織中，有必要審查“公司”是否存在“實際控制人”情況，比如通過查明實際出資者、最大收益者、公司最終決策者事實等來確定組織者、領(lǐng)導者等。

同時，還有一個重要的認定參考要素，即組織的經(jīng)濟資源因素，包括組織設(shè)立的核心資金來源和非法收益的最終歸屬。黑社會性質(zhì)組織犯罪的最終目的一般都是為了非法獲取經(jīng)濟利益，組織者、領(lǐng)導者往往居于組織頂層，對組織運行擁有最終決定權(quán)，掌握資源配置才能掌控組織運行，獲取非法收益必然是組織者、領(lǐng)導者設(shè)立組織、實施犯罪的根本驅(qū)動，而且組織者、領(lǐng)導者不僅擁有非法收益的最終分配權(quán)，而且往往是最大獲利者。因此，可以通過追蹤“公司”的非法資金流向，特別是通過確定大額資金使用的最終決策者和最大獲利者的方式來參考認定。

此外，關(guān)于組織者、領(lǐng)導者的人數(shù)問題，有人認為，由于組織領(lǐng)導者處于組織結(jié)構(gòu)金字塔的頂端，其與其他成員之間只存在領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系，因此在人數(shù)上只能是一個。該觀點難免過于絕對。即便實踐中多數(shù)情形如此，也不排除少數(shù)例外。從法律和司法解釋等規(guī)定看，應(yīng)當是只要符合法律規(guī)定情形即可認定為組織者或領(lǐng)導者。例如，發(fā)起、創(chuàng)建者為多人，甚至是共同“決策”創(chuàng)建等。單純的“人數(shù)”論，邏輯上也不周延，不排除黑社會性質(zhì)組織存在共同發(fā)起創(chuàng)立、共同決策等情形。

二、骨干成員與一般參加者的區(qū)分要件

（一）骨干成員的認定

辦案實踐中發(fā)現(xiàn)，許多組織成員大多辯解自己為一般參加者，否認系骨干成員或積極參加者，使得該問題常為案件爭點。“骨干成員基本固定”是認定“組織特征”的基本要素之一，認定骨干成員不僅對認定黑社會性質(zhì)組織成立具有重要意義，而且基于其特殊地位，對個案中準確識別不同成員身份性質(zhì)亦具有重要參考價值。雖然《北京紀要》和《北海紀要》對此提出的指引意見還比較碎片化，沒有形成系統(tǒng)性的論述，但可以從黑社會性質(zhì)組織體系中各層次成員之間關(guān)系的角度，以骨干成員為主要參照，從骨干成員與組織者、領(lǐng)導者、積極參加者、一般參加者之間的關(guān)系來探討識別方法?！侗焙＜o要》提出，骨干成員是“積極參加者的一部分”，作用介于組織者、領(lǐng)導者和一般積極參加者之間。故可從以下方面進行綜合考察：

組織結(jié)構(gòu)方面，骨干成員是居于組織者、領(lǐng)導者和一般積極參加者之間的“二層骨干”，比如“老二、老三”（稱謂方面）、“部門”“區(qū)域”負責人（職能方面）等，掌握一定的人事、財務(wù)管理權(quán)限，權(quán)力僅次于組織者、領(lǐng)導者。

犯罪行為方面，骨干成員長期在犯罪組織中發(fā)揮作用，可能參與黑社會性質(zhì)組織所實施的多次犯罪，在主要犯罪活動中是組織者、領(lǐng)導者的重要協(xié)助者，甚至是單次或數(shù)次犯罪中的組織者和策劃者。在隱蔽性犯罪組織中，骨干成員相比組織者更為活躍，處在犯罪活動的“臺前”。當然，還有的情形是骨干層級越往上，隱蔽性越強。此外，骨干成員一般會參與組織所涉及較為嚴重的犯罪，如故意殺人、故意傷害、綁架等情節(jié)惡劣的犯罪。。

經(jīng)濟利益方面，骨干成員一般擁有比其他積極參加者更多的資源，在犯罪收益方面（如公司化組織中的“股權(quán)”等）也往往僅低于組織者、領(lǐng)導者，而多于其他成員。許多黑社會性質(zhì)組織的主要犯罪活動為開設(shè)賭場，利益分配的層次與組織結(jié)構(gòu)對應(yīng)性亦比較明顯。此外，還可以根據(jù)參加時間的長短，與組織者、領(lǐng)導者的個人關(guān)系等角度來綜合考察，特別要注意參加時間不長但作用比較突出以及處于從積極參加者向骨干成員的轉(zhuǎn)化問題。。

（二）一般參加者的認定

一般參加者的認定有兩個難點：一是一般參加者與積極參加者的區(qū)分問題，特別是可能涉及一般參與者發(fā)展轉(zhuǎn)化為積極參加者情形;二是與“可以不作為參加黑社會性質(zhì)組織犯罪”和“不屬于黑社會性質(zhì)組織成員”的識別問題。綜合《北京紀要》《北海紀要》的指引來看，可以從積極的構(gòu)成要件要素和消極的構(gòu)成要件要素兩個方面來認定，而且后者更具有識別意義。

具體操作中，可以參照前述骨干成員的認定方法，比如黑社會犯罪組織成員對其熟悉了解程度、在整個組織中結(jié)構(gòu)中的地位、參與犯罪的次數(shù)和犯罪的程度、獲取犯罪非法所得份額等。如果參加黑社會性質(zhì)組織，存在嚴重違法活動（雖未達到構(gòu)成犯罪程度），且情節(jié)不屬于“輕微”情形的，顯然也是可以作為一般參加者進行認定和處罰的。再從論理解釋的角度看，認定為一般參加者，本質(zhì)上來說應(yīng)當考察是否符合刑法處罰犯罪的目的，考察有無“其他普通犯罪”作為認定標準顯然不符合刑法對黑社會性質(zhì)組織犯罪一般參加者處罰的立法目的。因為即便某些參加黑社會性質(zhì)組織，雖然沒有實施犯罪活動，但有較為嚴重的違法活動時，依然具有助長黑社會性質(zhì)組織發(fā)展和危害社會管理秩序等社會危害性，只要達到一定程度仍有處罰的必要。

三、黑社會性質(zhì)組織成立節(jié)點的界定考量

關(guān)于黑社會性質(zhì)組織成立時間的認定，實踐中主要有三種觀點：一是以“確立強勢地位”的標志性事件來判斷;二是以初步具備組織領(lǐng)導者、骨干成員、一般參加者的層級結(jié)構(gòu)時間來判斷;三是主張不具體確定形成時間。第三種觀點顯然忽略了成立時間對黑社會性質(zhì)組織犯罪危害程度、認定部分成員是否犯成立該罪等方面的重要作用，并不可取。但是，基于黑社會性質(zhì)組織成立階段的漸進復雜性，要想一勞永逸地確立起一個相對較為明確的認定標準，恐怕無法實現(xiàn)。正是基于形成時間認定的難度，《北海紀要》和《指導意見》提出了三個層次的認定方法，即以依次遞退的方式對時間起點的判斷標準提出指引。這種思路雖然增強了認定標準的靈活性，抓住了形成時間的主要特征，便于實踐把握和操作，但也存在弊端。一是這三個層次有可能與黑社會性質(zhì)犯罪組織形成時間的客觀事實背離，邏輯上并不周延;二是三個層次共同或兩個同時存在且發(fā)生矛盾時，單純按照這種人為設(shè)定的先后順位來認定時，可能恰恰與事實相反，比如一個黑社會性質(zhì)組織在存在較長時間，實施多項犯罪活動后，再舉行一次成立儀式的情形，這就會導致有的黑社會性質(zhì)組織“利用規(guī)則”，故意在事實上成立后很久再舉行成立儀式。

“四個特征”是認定黑社會性質(zhì)組織犯罪的基礎(chǔ)，形成時間即意味著黑社會性質(zhì)組已然具備了“四個特征”的所有要素，而且理論上應(yīng)該是剛好具備“四個特征”之時。實踐中，如果完全以“四個特征”的全部要素來作為形成時間認定標準，將會過于復雜，故兩次會議紀要才化繁為簡，只抓取其中的核心要素。本文亦遵循這種思路，對操作方法提出如下建議：

第一，從組織犯罪的“主體”角度合理運用“成立儀式”的指引規(guī)則。從“四個特征”來看，“成立儀式”主要著眼于“組織特征”，而根據(jù)形式要件與實質(zhì)要件的分類來看，“成立儀式”是形式要件。類比自然人和法人采用年齡和工商登記時間的形式要件來辨別行為能力的方法，以“成立儀式”認定形成時間也有其合理性。但是黑社會性質(zhì)組織明顯缺乏自然人和法人這種認定標準的“法律意義”之正式形式，如機械適用難免會有失偏頗。因此，建議將“成立儀式”作為認定形成時間標準時，還應(yīng)綜合考慮其他因素，比如“成立儀式”是否是在已具備組織架構(gòu)等基礎(chǔ)上的實質(zhì)成立，還是在實質(zhì)成立一段時間后為擴大影響而事后“補辦”，以及考察儀式前后期間有無違法犯罪活動的事實支撐等。如果有顯著的證據(jù)證明“成立儀式”已與黑社會性質(zhì)組織形成事實背離時，則不能再據(jù)此為認定依據(jù)，這也是“以事實為依據(jù)”原則的應(yīng)有之義。此外，無論是“標志性事件”還是“組織層級結(jié)構(gòu)”等認定方法，同樣要堅持基于“實質(zhì)要件”的綜合評判標準。

第二，從“疑罪從無”原則角度，結(jié)合采用區(qū)間分析方法把握依次認定的標準。黑社會性質(zhì)組織的形成是一個漸進的過程，認定其形成時間就是試圖找出從量變到質(zhì)變轉(zhuǎn)變的轉(zhuǎn)折點，但是如果我們將這個點拉長為一段線，這項工作就會相對容易，認定的結(jié)果也更為準確。故當將某個時間點認定為“形成時間”存在爭議時，可根據(jù)時間段是否已具備黑社會性質(zhì)組織“四個特征”要件，依據(jù)“無罪推定”原則按照時間演變的維度反向推導。