王強+董世華

摘 要 新修訂的勞動法合同法對勞務(wù)派遣用工進行了更加嚴(yán)格的規(guī)范和限制，但目前的用工市場仍存在多種多樣的勞務(wù)派遣用工形式，如何依據(jù)法律認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系，如何進一步規(guī)范用工、降低違法成本，成為用工單位亟需解決的問題。本文將以此入手，從法理和實踐兩個維度淺析勞務(wù)派遣用工法律關(guān)系的認(rèn)定及對應(yīng)的風(fēng)險提示。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 風(fēng)險提示 法律關(guān)系 認(rèn)定

作者簡介：王強，大連天途有線電視網(wǎng)絡(luò)股份有限公司；董世華，大連海事人民法院。

中圖分類號：D922.5 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.424

勞務(wù)派遣作為一種新型用工方式，具有用工靈活、能有效控制人力成本和綜合管理成本、降低用工風(fēng)險的特點。但是，伴隨此種用工方式興起的，還有“逆向勞務(wù)派遣”、“假外包、真派遣”、“同工不同酬”等濫用勞務(wù)派遣的違法情形。2013年7月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法修正案》及2014年3月1日起施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣進行了嚴(yán)格的限制，加大了勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律責(zé)任，進一步規(guī)范、凈化勞務(wù)派遣用工市場。面對復(fù)雜多變的勞務(wù)派遣市場，如何依據(jù)法律認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系、規(guī)范用工、降低違法成本，成為亟需解決的問題。本文將以此入手，從法理和實踐兩個維度淺析勞務(wù)派遣法律關(guān)系的認(rèn)定及風(fēng)險防范，以期拋磚引玉。

一、勞務(wù)派遣的內(nèi)涵

勞務(wù)派遣是指用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂書面的勞務(wù)派遣合同，由勞務(wù)派遣單位將勞動者派遣至用工單位從事用工單位安排的工作內(nèi)容，并接受用工單位的指揮、監(jiān)督的一種用工形式。

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中共存在三個法律主體，分別是勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者及用工單位。三個法律主體之間形成三個不同的法律關(guān)系，即用工單位與勞務(wù)派遣單位之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系以及用工單位與被派遣勞動者之間的用工關(guān)系。勞務(wù)派遣用工的顯著特點是用工關(guān)系與勞動關(guān)系相分離，也就是被派遣勞動者與用工單位之間有用工關(guān)系但沒有勞動關(guān)系，與勞務(wù)派遣單位之間有勞動關(guān)系但沒有用工關(guān)系。勞務(wù)派遣用工的實質(zhì)是勞務(wù)派遣單位對勞動力的儲備和調(diào)配，即勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)具備勞動力或勞動力信息的儲備能力，并在用工單位提出用工需求時能在最短時間內(nèi)為其招募到合適的勞動者；當(dāng)用工單位不需要現(xiàn)有被派遣勞動者時，勞務(wù)派遣單位能在最短的時間內(nèi)將被派遣勞動者安排到其他的用工單位，以此實現(xiàn)勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者和用工單位之間的多贏局面。

二、勞務(wù)派遣法律關(guān)系的認(rèn)定

勞務(wù)派遣的內(nèi)涵界定雖然清晰明確，但在用工實踐中常伴有假借勞務(wù)派遣的名義卻實為事實勞動關(guān)系以及用勞務(wù)外包形式掩蓋勞務(wù)派遣用工等違法用工形式，本文做簡單分析及認(rèn)定：

（一）勞務(wù)派遣法律關(guān)系與事實勞動法律關(guān)系的認(rèn)定

案例：甲系M公司員工，雙方存在勞動合同關(guān)系，但一直未簽訂書面勞動合同。后因M公司進行管理體制改革，由M公司與N公司簽訂《勞務(wù)派遣合同》，約定由N公司向M公司派遣勞務(wù)人員等相關(guān)事宜。同時，M公司在未與甲解除勞動關(guān)系的情況下，由N公司與甲簽訂勞動合同并將甲派遣至M公司繼續(xù)從事原崗位工作。后甲以M公司未向其支付加班費為由，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求認(rèn)定其與M公司存在勞動關(guān)系并確認(rèn)派遣合同無效。仲裁委支持了甲的要求。

本案中，M公司與甲存在勞動關(guān)系在先，且在雙方未解除勞動關(guān)系的情況下，M公司通過要求甲與N公司簽訂勞動合同的方式，將其自身轉(zhuǎn)化為用工單位，將用工風(fēng)險和責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給N公司。有學(xué)者稱此種情形為“逆向勞務(wù)派遣” ，即雖已具備勞務(wù)派遣的形式要件，但并無勞務(wù)派遣的真實合意，不屬于勞動合同法調(diào)整的勞務(wù)派遣范疇，應(yīng)認(rèn)定勞務(wù)派遣不成立，由M公司履行用人單位的法定職責(zé)。

認(rèn)定某種法律關(guān)系是事實勞動關(guān)系或勞務(wù)派遣法律關(guān)系的關(guān)鍵在于：

1.用工單位與勞務(wù)派遣單位之間是否成立勞務(wù)派遣合同關(guān)系，另可重點關(guān)注派遣單位是否有派遣資質(zhì)。參照《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，因勞務(wù)派遣單位不具備法定資質(zhì)而導(dǎo)致勞務(wù)派遣關(guān)系不成立的，勞動者與用工單位之間應(yīng)認(rèn)定存在事實勞動關(guān)系，由用工單位承擔(dān)用人單位的應(yīng)盡的義務(wù)及法定職責(zé)。

2.勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間是否成立勞動合同關(guān)系，另可重點關(guān)注勞動合同在勞務(wù)派遣合同存續(xù)期間是否持續(xù)有效，勞務(wù)派遣單位是否按照法律規(guī)定承擔(dān)了用人單位應(yīng)盡的義務(wù)及法定職責(zé)。勞務(wù)派遣單位作為實際的用人單位，應(yīng)當(dāng)與每一位被派遣勞動者簽訂合法有效的勞動合同且合同到期前應(yīng)及時續(xù)簽，及時足額發(fā)放勞動報酬、繳納社會保險，進行勞動培訓(xùn)，提供勞動工具及勞動保護用品等。如果勞務(wù)派遣單位未能充分履行上述法定職責(zé)，導(dǎo)致被派遣勞動者起訴用人單位和用工單位的，如果勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系不成立，則用人單位與被派遣勞動者之間被認(rèn)定為事實勞動關(guān)系的可能性較大。

3.用工單位與被派遣勞動者之間是否成立用工關(guān)系，另可重點關(guān)注勞務(wù)派遣人數(shù)及崗位是否符合法律規(guī)定，有無“逆向勞務(wù)派遣”等違法派遣情形。如果勞務(wù)派遣的實際用工人數(shù)及用工崗位不符合勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣“三性”崗位及不超過用工總數(shù)10%的要求，則超出部分一般會考慮認(rèn)定為與用工單位存在事實勞動關(guān)系。

在認(rèn)定勞務(wù)派遣是否成立時，應(yīng)結(jié)合勞動關(guān)系存續(xù)的過程、勞動者提供勞動的地點及崗位有無變化、勞動者與用人單位真實意思表示等內(nèi)容，綜合認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系是否成立，若不成立則考慮認(rèn)定用人單位與勞動者之間存在事實勞動關(guān)系，由實際用人單位（用工單位）承擔(dān)作為用人單位的法定職責(zé)。

（二）勞務(wù)派遣法律關(guān)系與外包承攬（勞務(wù)外包）法律關(guān)系的認(rèn)定

案例：甲公司與乙公司簽訂裝卸作業(yè)承發(fā)包合同，約定乙公司將港區(qū)內(nèi)裝卸、倒運、清掃等裝卸業(yè)務(wù)發(fā)包給甲公司，乙公司支付裝卸作業(yè)費及當(dāng)月發(fā)生裝卸費總額10%的管理費，甲公司在乙公司支付裝卸費后向勞務(wù)人員發(fā)放工資。甲公司經(jīng)營范圍為裝卸、勞務(wù)服務(wù)。履行合同過程中，甲公司按照乙公司要求招募勞務(wù)人員并安排至乙公司，乙公司負(fù)責(zé)將甲公司安排的勞務(wù)人員組織成具體的裝卸隊伍，并對勞務(wù)人員的港口裝卸作業(yè)進行組織管理。甲公司與乙公司之間系何種法律關(guān)系？

本案中，雖然甲公司與乙公司簽訂裝卸作業(yè)承發(fā)包合同，甲公司承攬乙公司的部分裝卸業(yè)務(wù)。但甲公司并沒有與港口裝卸作業(yè)有關(guān)的設(shè)施條件、管理人員和技術(shù)人員，甲公司也沒有實施任何承攬裝卸作業(yè)的法律行為。相反，甲公司在招收勞動者后，將勞動者派遣到乙公司從事裝卸生產(chǎn)，并由乙公司承擔(dān)用工單位對勞動者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。因此，甲公司與乙公司之間應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)派遣法律關(guān)系。

認(rèn)定某法律關(guān)系系勞務(wù)派遣法律關(guān)系或勞務(wù)外包法律關(guān)系的關(guān)鍵在于：

1.勞動者的管理主體。外包承攬法律關(guān)系中，發(fā)包方不對勞務(wù)人員進行直接管理，勞務(wù)人員的具體工作由勞務(wù)承包單位根據(jù)實際情況進行組織、安排；勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，被派遣勞動者必須按照用工單位要求的工作內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)等進行工作。

2.費用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。外包承攬法律關(guān)系中，一般按照合同約定的勞務(wù)單價根據(jù)勞務(wù)承包完成的工作量結(jié)算費用；勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，一般按照派遣時間和費用標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)派遣人數(shù)結(jié)算費用。

3.企業(yè)資質(zhì)、實力。外包承攬法律關(guān)系中，勞務(wù)承包單位應(yīng)具有從事某項業(yè)務(wù)的專業(yè)資質(zhì)并具備實施相關(guān)專業(yè)工作需要的人員、技術(shù)、機械、設(shè)備等，并由勞務(wù)承包單位自行安排人員以自己的設(shè)備、技術(shù)，按照發(fā)包方的要求完成工作；勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位一般機構(gòu)簡單、管理人員少、缺少專業(yè)的技術(shù)人員及機械設(shè)備，一般不具有從事某項業(yè)務(wù)的專業(yè)資質(zhì)。

如果發(fā)包方對被派遣勞動者的工作進行直接管理和指導(dǎo)，并且被派遣勞動者在發(fā)包方提供的工作地點，使用發(fā)包方提供的勞動工具進行勞動，一般可認(rèn)定“假外包、真派遣”，由發(fā)包方承擔(dān)用人單位的法定職責(zé)。

三、對用工單位的幾點風(fēng)險提示

理論是為了更好的指導(dǎo)實踐，通過對前文法律關(guān)系認(rèn)定的分析與論述，結(jié)合勞務(wù)派遣市場用工現(xiàn)狀，對用工單位選擇派遣公司、規(guī)范用工、降低風(fēng)險，提供如下建議：

（一）審慎選擇勞務(wù)派遣公司

用工單位應(yīng)依據(jù)《勞動合同法》第五十七條的規(guī)定選擇具備勞務(wù)派遣專業(yè)資質(zhì)、經(jīng)濟實力強、信譽好、管理規(guī)范的勞務(wù)派遣單位合作。用工單位可將勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同及社保繳納證明等材料存檔備查。

（二）簽訂完備的勞務(wù)派遣合同

關(guān)于勞務(wù)派遣合同的簽訂應(yīng)重點明確以下內(nèi)容：

1.勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者簽訂合法有效的書面勞動合同。

2.勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)足額、按時支付工資、繳納被派遣勞動者的社會保險、公積金，并承擔(dān)未依法繳納的法定責(zé)任。

3.被派遣勞動者必須遵守用工單位的規(guī)章制度，不合格的勞動者及時退回并重新派遣，解除勞務(wù)派遣合同的條件和形式等。

4.勞務(wù)派遣單位的違約責(zé)任及解約條件等。

另外，用工單位應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的“三性”崗位及10%的用工人數(shù)限制，履行勞務(wù)派遣適用崗位相關(guān)的內(nèi)部審批或民主議定程序等。

綜上，勞務(wù)派遣用工適應(yīng)企業(yè)臨時性、替代性、輔助性崗位對人才的需求，但用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定選擇勞務(wù)派遣崗位并核定人數(shù)，與優(yōu)質(zhì)的勞務(wù)派遣單位合作，并合法、合規(guī)、依約、誠信經(jīng)營，協(xié)調(diào)好與勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者之間的法律關(guān)系，才能最大程度發(fā)揮勞務(wù)派遣用工形式的優(yōu)點，實現(xiàn)真正的“多贏”。

注釋：

王鵬.逆向勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)無效.中國社會保障.2011（6）.

呂佐武.外包承攬還是勞務(wù)派遣——一起工傷案例引發(fā)的用工方式思考.運輸經(jīng)理世界.2012（6）.

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