關鍵詞 《民法總則》 監(jiān)護制度 完善建議

作者簡介：龍揚凡，吉首大學法學與公共管理學院法律碩士（法學）專業(yè)研究生，湘西土家族苗族自治州保靖縣人民法院刑事審判庭法官助理，究方向：刑法與刑事訴訟法。

中圖分類號：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.133

一、監(jiān)護制度的概念

監(jiān)護制度指對未成年人和無民事行為能力人或限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。監(jiān)護制度的設立完全是為了保護被監(jiān)護人的合法民事權益。

二、《民法總則》對我國監(jiān)護制度的創(chuàng)新與完善

隨著我國經濟體制的轉型、文化類型的多元化以及個人財產的快速增加，我國第一部《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）已經全國人大通過，并于2017年10月1日起施行。其中，《民法總則》為了與當下實踐需要相適應對監(jiān)護制度進行了創(chuàng)新。

（一） 尊重被監(jiān)護人的自由選擇

我國《民法總則》第三十條、第三十一條、第三十五條都直接了當?shù)卣蔑@了被監(jiān)護人的自由選擇權具有相當大的法律效力。事實證明，這在國外已被充分實踐，例如《德國民法典》的防老授權制度，《日本民法典》的任意監(jiān)護制度都充分尊重了被監(jiān)護人的自由選擇。

（二） 確立意定監(jiān)護的法律地位

我國《民法總則》第三十三條對意定監(jiān)護作出規(guī)定，確立了一定監(jiān)護的法律地位。這讓監(jiān)護制度變得更加盡善盡美，能夠切實緩解我國現(xiàn)在由人口老齡化所引起的被監(jiān)護人壓力激增的矛盾，與此同時也解決了法定監(jiān)護人沒有意愿履行監(jiān)護義務或者是對被監(jiān)護人實施虐待行為等損害被監(jiān)護人合法權益的老大難問題，給被監(jiān)護人有了挑選的可能。

（三） 增加了被監(jiān)護人法律主體的種類

對精神健全的成年人，《民法通則》排除了其成為被監(jiān)護人的資格，只確定兩種人——未成年人、精神病人的資格。

此外，法律只能由立法機關創(chuàng)設，權利人不能自己創(chuàng)設法律。

《民法總則》修改了《民法通則》中不合理的部分，在被監(jiān)護人的法律主體中增加了精神健全的成年人，使被監(jiān)護人法律主體的范圍得到擴大。這一修改更加適應我國實際情況，讓有智力障礙的人、空巢老人等的合法權益得到了監(jiān)護制度的保障。

（四） 完善了確定監(jiān)護人制度

《民法總則》第二十九條、第三十條和第三十三條明晰了確定監(jiān)護人的制度，顛覆了此前《民法通則》對于確定監(jiān)護人兩種方式——法定監(jiān)護、指定監(jiān)護。 現(xiàn)通過法律明確規(guī)定，使監(jiān)護制度更為合理，即被監(jiān)護人靈活地確定監(jiān)護人，既可以采用遺囑指定的方式，也可以采用協(xié)議指定的方式。

（五）增加了國家監(jiān)護規(guī)定的一些兜底性規(guī)范

考慮到現(xiàn)在的人大多數(shù)將工作與私生活分開，“所在單位”對被監(jiān)護人的了解可能不足，因此《民法總則》中排除了“所在單位”的監(jiān)護資格，使得監(jiān)護人主體不再包括“所在單位”。

此外，由于民政部門和“兩委”管理地域和人群相對固定，對被監(jiān)護人的了解可能更全面。因此根據《民法總則》第三十二條規(guī)定，若無法定監(jiān)護資格的人能擔當監(jiān)護人一職時，民政部門、被監(jiān)護人所在地的居委會或者村委會如果具備資格，那么，應當由他們擔任其監(jiān)護人。

（六）完善、創(chuàng)新監(jiān)護人確定程序

根據《民法總則》規(guī)定，如若在確定監(jiān)護人時有了分歧，可以通過以下途徑解決分歧。

1.當事人可以在民政部門、村民自治委員會、居民自治委員會當中挑一個機構，讓被選的機構來指定監(jiān)護人，還可以寫申請書，去人民法院申請，由人民法院為被監(jiān)護人指定監(jiān)護人。

2.直接寫申請書交給法院，讓有管轄權的人民法院為被監(jiān)護人指定監(jiān)護人。

無論選擇哪一種途徑，都是貫徹了被監(jiān)護人最大利益原則，尊重了被監(jiān)護人的自由選擇，使監(jiān)護制度能夠有效地保障被監(jiān)護人的合法權益。

三、《民法總則》中監(jiān)護制度存在的問題

雖然《民法總則》對監(jiān)護制度進行了創(chuàng)新和完善，但是仍然在立法、司法等方面仍然面臨難題。

（一）成年監(jiān)護制度欠

我國第一次在《民法總則》中規(guī)定了成年監(jiān)護制度，值得關注的是，該規(guī)定僅由第二十四條、第二十八條、第三十條、第三十三條、第三十五條組成，規(guī)定的內容過于簡單，在司法實踐過程中不適應其所需要調整的復雜民事關系。在司法實踐過程中可能因為條文過于簡單而使法官獲得較大的自由裁量權，難以貫徹公平正義。

（二）成年被監(jiān)護人的范圍不合理

《民法總則》第二十八條規(guī)定過于簡單粗略，因為它把所有的成年限制民事行為人與無民事行為人規(guī)定為需要設立監(jiān)護人的人。在現(xiàn)實生活中，有著很多已經年滿十八周歲的限制民事行為能力人。根據筆者了解到的事實，他們的判斷能力與心智能力足以使其獨立進行生活而不用為其設立一名監(jiān)護人。 但是，《民法總則》第二十八條的規(guī)定的設定就使得其必須要有一名監(jiān)護人。筆者認為，這在一定程度上擴大了需要被監(jiān)護的成年被監(jiān)護人范圍，浪費了監(jiān)護資源，相對來說是不合理的。

（三）缺乏對監(jiān)護監(jiān)督制度的規(guī)定

我國《民法總則》第三十六條規(guī)定了監(jiān)護人資格撤銷的程序。但是該條第一款中實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為在司法實踐中如何認定“嚴重”程度？監(jiān)護人在撤銷了監(jiān)護資格后該承擔什么樣的法律責任法律？《民法總則》中都未進行明確規(guī)定。

四、《民法總則》中監(jiān)護制度的完善建議

雖然我國《民法總則》對監(jiān)護制度進行了完善和創(chuàng)新，但仍然存在不足，且因監(jiān)護人的疏忽和監(jiān)護制度落實中的缺陷而導致的慘案比比皆是。對此，筆者提出以下幾點完善建議：

（一） 完善成年監(jiān)護制度

現(xiàn)在，把成年監(jiān)護劃定條件行為能力的喪失程度相聯(lián)系，沒有改變傳統(tǒng)民法中認定監(jiān)護的方式。筆者認為，確定方式過于單一，這點還不夠完善。區(qū)別于未成年人的監(jiān)護，我們在幫成年人在確定監(jiān)護的時候，不能單純的聯(lián)系行為能力喪失程度，因此，應當完善成年監(jiān)護制度。

（二）細化成年被監(jiān)護人的范圍

《民法總則》第二十八條內容是需要設立監(jiān)護人的主體范圍，該條囊括了全體成年限制民事行為人與無民事行為人，由此可知，被監(jiān)護人主體的范圍在原來的基礎上得以擴大。筆者經過深思熟慮后認為，把無民事行為能力人這一整體和限制民事行為能力人納入被監(jiān)護的范圍，且把監(jiān)護制度的條件與行為能力相聯(lián)系是不盡完美的，就監(jiān)護制度來說，在規(guī)定成年被監(jiān)護人范圍這一方面得更加明細化才對。

筆者認為，應當細化成年被監(jiān)護人的范圍。綜合考慮各個方面，在法律規(guī)定上細化成年被監(jiān)護人的納入條件，具體來說可以從生活自理能力、身體健康狀況甚至品行修養(yǎng)等方面進行。

此外，我國著名民法學家梁慧星教授曾經在其主編的《中國民法典草案建議稿》第一千九百零八條中提出的觀點是將成年監(jiān)護的適用對象歸納為精神障礙者、智力障礙者和身體障礙者，統(tǒng)稱為“成年障礙者”。 這些人所呈現(xiàn)給我們的唯有判斷能力的下降，嚴格來說，他們并不是《民法總則》規(guī)定的無民事行為能力或者限制民事行為能力者。也就是說，這些人或多或少在生理、心理或者身體方面存在殘障，使得他們在自控能力、生活自理能力兩方面不及正常人，無法區(qū)別或判定較為繁復的行為及其后果。所以，迫切需要運用監(jiān)護制度來保護他們的利益。但是，他們都尚未達到被宣告喪失或限制民事行為能力的程度。在我國，許多老年人并非行為能力受限或者喪失行為能力，而是由于年老才會出現(xiàn)行動緩慢、精神衰退、判斷力下降等現(xiàn)象。因此，筆者認為立法上應細化成年被監(jiān)護人的范圍，以此來彌補監(jiān)護制度在立法上的不足。

（三）明確監(jiān)護監(jiān)督制度

我國《民法總則》未明確設立監(jiān)護監(jiān)督制度，只對監(jiān)護人資格撤銷程序做了框架式的籠統(tǒng)規(guī)定。因此，我國應當從完善監(jiān)護監(jiān)督制度入手，將監(jiān)護監(jiān)督制度的具體內容、監(jiān)督主體以及監(jiān)督方式細節(jié)化。

還應表明《民法總則》第三十六條第一款中實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為在司法實踐中的“嚴重”程度如何認定，以及監(jiān)護人在撤銷了監(jiān)護資格后該承擔什么樣的法律責任法律。

我國理論界對于明確監(jiān)護監(jiān)督制度這一問題的觀點比較一致，并且許多學者也提出了建設性的意見。其中，建議采用雙重監(jiān)護監(jiān)督模式及建立專門監(jiān)督機構的學者占多數(shù)。

1.建議采用雙重監(jiān)護監(jiān)督的監(jiān)督模式的學者認為 ，將自然人監(jiān)督、公權力機構監(jiān)督這兩種監(jiān)督方式充足利用起來。監(jiān)護監(jiān)督人分為兩大類，即被監(jiān)護人的近親屬、親朋好友或者被監(jiān)護人父母的親朋好友為第一類，國家公權力機關為第二類。 對第二種監(jiān)督模式——公權力機構監(jiān)督來說，目前已開始不斷強調國家監(jiān)護的重要性，將基層的民政部門列為監(jiān)護監(jiān)督機關。筆者認為，隨著我國監(jiān)護制度的不斷完善，各項配套措施不斷升級，可以在合適的時候為老人年特意創(chuàng)制專業(yè)化的監(jiān)護監(jiān)督機構，除此之外，也可以讓特定的社會組織履行監(jiān)護監(jiān)督義務。

2.建議創(chuàng)制特定的監(jiān)護監(jiān)督機構的學者認為 ，監(jiān)護監(jiān)督機構應形成主動監(jiān)督和被動監(jiān)督兩種監(jiān)督方式。在主動監(jiān)督方面主要是積極主動地定期找監(jiān)護人了解被監(jiān)護者的情況，并且了解監(jiān)護人的監(jiān)護細節(jié)。在被動監(jiān)督方面主要是其他依法享有監(jiān)護資格的自然人，被監(jiān)護人住所地的居委會或者村委會、學校、醫(yī)療機構、婦聯(lián)、福利機構等組織在發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人有損被監(jiān)護人行為時，都有職責向監(jiān)護監(jiān)督機構報告。監(jiān)護監(jiān)督機構將主動和被動監(jiān)督相結合，形成多角度的、周密的社會監(jiān)督、管理力量，使我國監(jiān)護監(jiān)督制度具有很強的指向性、可行性。此外，支持該觀點的學者們還認為我國可以借鑒國外的做法，監(jiān)護監(jiān)督機構在部分大陸法系國家已經得到了良好的運作，如日本設置了家庭裁決所，德國為每個被監(jiān)護人在監(jiān)督機構中設置了專門的監(jiān)護監(jiān)督人。

五、結語

監(jiān)護制度，是民事法律體系中的關鍵組成環(huán)節(jié)。它是保障公民合法權益的重要制度，我國的監(jiān)護制度還處在起步階段，實踐經驗不足，因此，我國監(jiān)護制度還存在進步空間，還需要通過不斷地的立法工作來進一步完善，以此保證監(jiān)護制度能夠有效地保障被監(jiān)護人的人身、財產合法權益。

注釋：

高成新.關于構建我國老年人監(jiān)護制度的思考[J].山西大學學報（哲學社會科學版），2009（3）.

滿洪杰.關于《民法總則（草案）》成年監(jiān)護制度三個基本問題[J].法學論壇，2017（1）.

梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：親屬篇[M].北京：法律出版社，2013：405-406.

陳洪忠，等.老齡產業(yè)法律文書精要詳解及實務指南[M].北京：法律出版社，2017：117-118.

吳國平.民法總則監(jiān)護制度的創(chuàng)新與分則立法思考[J].中華女子學院學報，2017（1）.

吳國平.我國成年人監(jiān)護制度之檢討與立法完善[J].河北經貿大學學報（綜合版），2010（2）.