高文曉

（116021 北京市京都（大連）律師事務(wù)所 遼寧 大連）

某基金管理公司的執(zhí)行異議案件案情摘要：

自然人A與B（某投資公司）、C（B公司實(shí)際控制人）簽署《投資合同》及補(bǔ)充協(xié)議，約定自然人A投資5000萬(wàn)元人民幣認(rèn)購(gòu)B公司發(fā)行的特定客戶理財(cái)計(jì)劃份額，C提供連帶責(zé)任擔(dān)保。前述合同到期后，B與C未按約定兌付。經(jīng)協(xié)商，各方簽訂了《投資款償付協(xié)議》，約定：B公司分期償還投資款，C、D（某基金管理公司）等各方提供連帶責(zé)任保證。到期后，B公司未履行還款義務(wù)，A將B、C、D訴至法院，同時(shí)申請(qǐng)了訴訟保全，D基金管理公司代表其名下契約類基金所持有的投資股權(quán)均被凍結(jié)。

筆者代理D基金管理公司就凍結(jié)股權(quán)行為提出書(shū)面異議，筆者認(rèn)為D基金管理公司作為基金管理人代表其名下契約類基金所持有的投資股權(quán)系屬于基金財(cái)產(chǎn)，獨(dú)立于基金管理人財(cái)產(chǎn)，法院凍結(jié)投資股權(quán)錯(cuò)誤。筆者通過(guò)援引證券投資基金法的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)提供基金合同、投資合同、托管賬戶繳款證明等書(shū)面證據(jù)，證明被凍結(jié)股權(quán)屬于基金財(cái)產(chǎn)，獨(dú)立于基金管理公司的財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)納入保全財(cái)產(chǎn)范圍。最終，法官接受了筆者的觀點(diǎn)，裁定解除了對(duì)相關(guān)股權(quán)的凍結(jié)。

筆者注意到，雖然私募股權(quán)投資基金在其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性上與私募證券投資基金是一致的，但由于《證券投資基金法》并未把私募股權(quán)投資基金納入到其調(diào)整范圍內(nèi)，使得法官在斷案過(guò)程中無(wú)法律可以遵循，以下從對(duì)私募投資基金含義、分類入手，闡述筆者關(guān)于私募股權(quán)投資基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的一些思考。

一、私募投資基金的含義及分類

（一）私募投資基金的含義

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行有效的《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》之規(guī)定，并結(jié)合筆者參與私募投資基金運(yùn)營(yíng)的相關(guān)實(shí)踐綜合分析，筆者認(rèn)為私募投資基金是指以非公開(kāi)募集的方式向某特定對(duì)象籌集資金而設(shè)立的投資基金。投資基金一般涉及三方主體，包括基金管理人、托管人及基金份額持有人（即投資人），依托于基金合同的約定，基金管理人及托管人為維護(hù)投資者的投資利益，對(duì)投資者所投資金進(jìn)行經(jīng)營(yíng)與管理、監(jiān)督，而基金投資人則通過(guò)購(gòu)買基金份額，享有基金投資收益。

（二）私募投資基金的分類

根據(jù)基金組織形式的不同，私募投資基金一般分為公司制、有限合伙制和契約制三種。

公司制投資基金是指：通過(guò)發(fā)行股份募集資金進(jìn)行投資，投資者購(gòu)買公司股份或出資后即成為該公司制投資基金股東，即可憑“股權(quán)”以股息或紅利形式分享基金投資收益的基金形式。

有限合伙制基金是指：投資者購(gòu)買有限合伙制基金的合伙份額成為該基金合伙人，一般按各自實(shí)繳出資比例分享基金投資收益。

契約制投資基金是指：由管理人、托管人與投資者三方共同簽署基金合同而設(shè)立的投資基金。該類基金本身不具備公司企業(yè)或法人的身份，因此，基金的持有人不能作為股東或合伙人來(lái)行使權(quán)利及分享收益，但可以通過(guò)持有人大會(huì)來(lái)行使相應(yīng)的權(quán)利。

二、私募投資基金的運(yùn)作流程

私募投資基金的運(yùn)作應(yīng)嚴(yán)格遵循法律規(guī)定及中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)相關(guān)管理規(guī)范，一般需經(jīng)歷以下流程：由發(fā)起人（一般為管理人）發(fā)起，符合法律規(guī)定條件的投資人認(rèn)購(gòu)，達(dá)成合意后進(jìn)行基金合同的簽署，之后投資人按約定向該基金的私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶繳納認(rèn)購(gòu)資金，全部投資者繳納完成認(rèn)購(gòu)資金后，該筆資金將由結(jié)算資金專用賬戶劃轉(zhuǎn)至基金財(cái)產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶，之后基金管理人應(yīng)至中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)完成基金備案，完成備案后方可進(jìn)行投資運(yùn)作。基金到期清算時(shí)，基金管理人負(fù)責(zé)組織基金清算，扣除該基金應(yīng)支付的相關(guān)費(fèi)用和運(yùn)營(yíng)成本后，剩余基金由基金財(cái)產(chǎn)賬戶或托管賬戶匯付該基金募集結(jié)算資金專用賬戶，再通過(guò)該基金募集結(jié)算資金專用賬戶劃付至各投資人賬戶。

根據(jù)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《契約型私募投資基金合同指引》基金管理人與投資人簽署的基金合同中應(yīng)就基金財(cái)產(chǎn)的保管和處分進(jìn)行約定，內(nèi)容包括基金財(cái)產(chǎn)與管理人、托管人的自有財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立。管理人、托管人基于基金財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或其他情況而取得的財(cái)產(chǎn)和收益，屬于基金財(cái)產(chǎn)，管理人、托管人不可以將該部分財(cái)產(chǎn)納入到其自有財(cái)產(chǎn)中。管理人、托管人因法律規(guī)定原因需進(jìn)行清算的，基金財(cái)產(chǎn)不能作為其公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算?；鸷贤幸矐?yīng)就私募基金財(cái)產(chǎn)賬戶開(kāi)立和管理事宜進(jìn)行規(guī)定，各主體賬戶包括基金財(cái)產(chǎn)賬戶與管理人及托管人等服務(wù)機(jī)構(gòu)公司自有賬戶以及其他基金賬戶各自分別開(kāi)立。同時(shí)，基金賬戶將受到各方主體監(jiān)督管理，任何一方將不能擅自從賬戶劃轉(zhuǎn)款項(xiàng)，以此來(lái)避免基金財(cái)產(chǎn)與其他管理方、托管方等服務(wù)機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)混為一團(tuán)，使得基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立安全性得到保障。

三、私募投資基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性特征

（一）基金財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成

《證券投資基金法》中規(guī)定，“基金管理人、基金托管人因基金財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)和收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)”?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定“私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的?！笨梢?jiàn)，基金財(cái)產(chǎn)指的是投資人購(gòu)買基金時(shí)所投入其中的成本以及管理人對(duì)投資人投入的該等成本通過(guò)投資等多種方式進(jìn)行應(yīng)用、管理所獲得的財(cái)產(chǎn)及/或收益。

（二）基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性特征

基金財(cái)產(chǎn)在法律上都具有獨(dú)立性，財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性是私募投資基金的重要特征。由于公司制基金、有限合伙制基金被法律賦予其獨(dú)立的法人地位，其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性很好理解，既不屬于合伙人及/或股東（投資人）個(gè)人財(cái)產(chǎn)，也天然地與管理人和托管人的財(cái)產(chǎn)相分離，不會(huì)出現(xiàn)混同。契約型基金由于不具備獨(dú)立的法人主體資格，因此主要通過(guò)契約來(lái)保障基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立?；鹭?cái)產(chǎn)的獨(dú)立性主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1.基金財(cái)產(chǎn)與基金管理人、基金托管人的自有財(cái)產(chǎn)相獨(dú)立

《證券投資基金法》第五條中有明確規(guī)定“基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人不得將基金財(cái)產(chǎn)歸入其固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蚧鹭?cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)和收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算的，基金財(cái)產(chǎn)不屬于其清算財(cái)產(chǎn)。”可以看出，基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性表現(xiàn)為：第一，基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)既不歸管理人，也不歸屬于托管人。從前文中可以看出，各相關(guān)方，包括投資人、管理人及托管人主要依托于簽署合同方式來(lái)明確各方的權(quán)利義務(wù)，管理人僅能獲得對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行運(yùn)用及管理的職權(quán)，而托管人也僅限于對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的保管。第二，無(wú)論托管人還是管理人自身清算時(shí)，其管理的私募投資基金并不當(dāng)然終止，可以委托新的基金管理人、基金托管繼續(xù)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理運(yùn)作和保管。第三，從私募投資基金運(yùn)作流程中可以看出，私募投資基金運(yùn)行的各個(gè)階段，均通過(guò)獨(dú)立賬戶運(yùn)作，不通過(guò)基金管理人自身賬戶，投資者的認(rèn)購(gòu)資金由私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶劃轉(zhuǎn)至基金財(cái)產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之日起，該資金所有權(quán)即歸屬于基金，與基金管理人自有財(cái)產(chǎn)無(wú)任何關(guān)聯(lián)。

2.基金本身所享有的債權(quán)，與管理人、托管人自身所付的債務(wù)之間不能夠相互抵銷

既然基金財(cái)產(chǎn)和托管人、管理人其本身自有的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬各不相同、相互獨(dú)立，那么托管人、管理人因其自身所有財(cái)產(chǎn)所負(fù)的債務(wù)當(dāng)然就與基金財(cái)產(chǎn)沒(méi)有牽連，對(duì)托管人、管理人其固有財(cái)產(chǎn)享有債權(quán)的債權(quán)人也當(dāng)然不能對(duì)基金財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利。不得與基金管理人、基金托管人固有財(cái)產(chǎn)的債務(wù)相抵銷。

3.歸屬不同基金名下財(cái)產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不能夠互相抵消

在現(xiàn)行私募基金管理體制下，同一管理人可能同時(shí)管理多項(xiàng)不同基金，而管理人管理的每一項(xiàng)基金均需開(kāi)立獨(dú)立的基金賬戶，獨(dú)立記賬與核算。因此，每一項(xiàng)基金的基金財(cái)產(chǎn)均歸屬于該基金本身，各基金財(cái)產(chǎn)之間相互獨(dú)立，因此因各基金本身所付的債權(quán)債務(wù)，理應(yīng)是各基金由其基金財(cái)產(chǎn)本身各自獨(dú)立承擔(dān)。

4.除了基金運(yùn)營(yíng)或因其自身原因產(chǎn)生的債務(wù)，否則不能因其他事項(xiàng)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行

基金財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)的承擔(dān)，僅限于因基金本身而產(chǎn)生的負(fù)債，通常為托管人、管理人因其對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、運(yùn)作及/或保管所產(chǎn)生的債務(wù)，如應(yīng)支付管理人、托管人的管理費(fèi)、托管費(fèi)、基金本身應(yīng)承擔(dān)的稅款等。

四、存在的問(wèn)題與思考

私募股權(quán)投資基金屬于私募投資基金的一種基金類型。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)于私募股權(quán)投資基金的概念尚未形成完整內(nèi)涵和外延上的共識(shí)。筆者認(rèn)為，私募股權(quán)投資基金是相對(duì)于“私募證券投資基金”而言的，核心在于“私募”和“股權(quán)投資”。所謂“私募”就是以非公開(kāi)宣傳的方式，向特定的少數(shù)合格投資者進(jìn)行募集，不通過(guò)公開(kāi)或變相公開(kāi)的方式進(jìn)行募集；所謂“股權(quán)投資”就是投資對(duì)象是一些尚未在資本市場(chǎng)上市的公司股權(quán)，這是其與投資對(duì)象集中于上市公司股票的私募證券投資基金的最顯著區(qū)別。

我國(guó)現(xiàn)行法律體系對(duì)私募股權(quán)投資基金尚不存在專門立法，法律層面上主要通過(guò)《公司法》《證券法》《合伙企業(yè)法》等予以規(guī)范，同時(shí)參考《證券投資基金法》的一些規(guī)定予以規(guī)范。但是，這些法律中涉及到私募股權(quán)投資基金的內(nèi)容十分有限，尚未形成系統(tǒng)全面的規(guī)范。從前文的分析中，不難看出，筆者提到的《證券投資基金法》并沒(méi)有把私募股權(quán)投資基金納入到調(diào)整的范圍中，而《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》雖然將私募股權(quán)投資基金納入到我國(guó)現(xiàn)行法律體系中來(lái)，但在條款及規(guī)范內(nèi)容上仍顯粗放。筆者在代理案件時(shí)發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中發(fā)生前述案例所提到的糾紛時(shí)，目前的立法層面上并不能為實(shí)踐提供足夠充分的指引，而且法官并不了解私募股權(quán)基金的操作過(guò)程，因此法官在沒(méi)有明確的法律依據(jù)情況下，因個(gè)人理解的不同，就可能出現(xiàn)同案不同判的審判結(jié)果。

綜上，筆者認(rèn)為，隨著私募股權(quán)投資基金的迅速發(fā)展，應(yīng)加快相關(guān)立法進(jìn)程，以便為私募股權(quán)投資基金的良好有序發(fā)展提供正確指引，亦為糾紛的解決提供明確的法律依據(jù)，能夠?yàn)樗侥脊蓹?quán)投資基金的投資者提供更加可靠和完整的法律保護(hù)。