陳 雪

吉首大學法學與公共管理學院，湖南 湘西 416000

一、抵押權(quán)的概念分析

依據(jù)《物權(quán)法》第179條的規(guī)定：“抵押權(quán)是債權(quán)人對債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有的擔保財產(chǎn)，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，依法享有的就該抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)的總稱?！盵2]也就是說抵押權(quán)是以抵押物不移轉(zhuǎn)占有而作為履行債務(wù)擔保的財產(chǎn)，于債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，得就其價值折價或變賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利[3]。抵押權(quán)屬于擔保物權(quán)的一種，通常與留置權(quán)、質(zhì)權(quán)稱為擔保物權(quán)，是保證債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的他物權(quán)。從古代羅馬市民法到現(xiàn)代歐洲大陸民法，抵押權(quán)都是不同于留置權(quán)、質(zhì)權(quán)的一類擔保物權(quán)。抵押權(quán)是以不轉(zhuǎn)移占有的不動產(chǎn)作為履行債務(wù)保證的擔保物權(quán)，而以移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)或者權(quán)利作為履行債務(wù)保證者，則稱之為質(zhì)權(quán)。

二、破產(chǎn)程序中的抵押權(quán)規(guī)定

抵押權(quán)作為破產(chǎn)法意義上的別除權(quán)，其權(quán)利來源是一種擔保物權(quán)，顧名思義，擔保物權(quán)設(shè)立的目的就是要在債務(wù)人無法清償?shù)狡趥鶆?wù)甚至喪失清償能力時，能夠從抵押財產(chǎn)上得到優(yōu)先清償。從查閱我國破產(chǎn)法第十九條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當解除，執(zhí)行程序應(yīng)當中止?！盵4]一般進入破產(chǎn)程序前，享有抵押擔保物權(quán)的債權(quán)人會在執(zhí)行程序當中就通過申請強制執(zhí)行，申請法院查封抵押物，以保障抵押權(quán)人的債權(quán)，所以，依據(jù)破產(chǎn)法第十九條的規(guī)定，企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施，意味著查封、凍結(jié)等應(yīng)當解除。第七十五條：“在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復行使擔保權(quán)。在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔保。”[5]也就是說，在破產(chǎn)重整程序中，所有的債權(quán)無論其性質(zhì)如何皆一律平等，有財產(chǎn)擔保物權(quán)的行使和其他債權(quán)一樣也告停止，《企業(yè)破產(chǎn)法》的這一規(guī)定，是對擔保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的實質(zhì)性限制，順應(yīng)了當今世界在破產(chǎn)立法上的潮流，試圖通過重整程序挽救破產(chǎn)企業(yè)特別是大型企業(yè)的困難境地，使其起死回生。

筆者通過查閱中國知網(wǎng)、萬方、北大法寶等網(wǎng)站均沒有查找到關(guān)于破產(chǎn)程序當中關(guān)于抵押權(quán)行使的相關(guān)文獻資料，但是破產(chǎn)實務(wù)中抵押權(quán)的處置，對于債務(wù)人核和產(chǎn)管理人來說十分被動，抵押權(quán)作為優(yōu)先債權(quán)，應(yīng)當優(yōu)先受償，但是并不能在阻礙破產(chǎn)程序的開展，進而損害其他受償債權(quán)，筆者通過A企業(yè)的案例進一步分析破產(chǎn)程序當中的抵押權(quán)行使，以便更好的理解：

三、A企業(yè)重整案例

2001年9月至2009年3月期間，湘西土家族苗族自治州某A企業(yè)在C銀行貸款5000萬元，共計10筆貸款，每筆貸款期限均為1年，并以A企業(yè)兩塊土地使用權(quán)及在建工程作為抵押。因A企業(yè)資金緊張無法清償債務(wù)，2014年4月21日湘西州中級人民法院就C銀行訴A企業(yè)金融借款合同糾紛作出《民事調(diào)解書》。應(yīng)C銀行要求，在該份民事調(diào)解書中增加A企業(yè)一樓4000平方米的房產(chǎn)作為抵押擔保。2018年1月5日，A企業(yè)因無法清償?shù)狡趥鶆?wù)向湘西州中級人民法院申請重整，湘西州中級法院作出民事裁定書裁定受理A企業(yè)重整申請，并依法指定B律師事務(wù)所為A企業(yè)重整管理人。經(jīng)C銀行申請，湘西州中級法院查封了A企業(yè)名下兩塊土地使用權(quán)及4000平方米的房產(chǎn)。

A企業(yè)作為房地產(chǎn)開發(fā)性質(zhì)的企業(yè)，其資金來源主要就是靠出售房產(chǎn)，依靠自身資產(chǎn)變現(xiàn)，但當房產(chǎn)處于被查封或抵押時，A企業(yè)則無法對該部分房產(chǎn)對外進行銷售。A企業(yè)重整案件的核心、關(guān)鍵問題為五、六樓主體工程的繼續(xù)施工建設(shè)，即消防、用電、扶梯、中央空調(diào)等等安裝與裝修工程。但因資金來源不足，工程款無法支付，致使五、六樓無法進行施工，工程建設(shè)處于停滯狀態(tài)。工程完工，是重整程序中最為關(guān)鍵的問題，而工程的繼續(xù)，需要依靠A企業(yè)自身造血及對外招商。A企業(yè)雖有足額資產(chǎn)償還債務(wù)，但該部分資產(chǎn)已被查封或抵押，其中包括抵押給C銀行的部分土地使用權(quán)及房產(chǎn)，致使資產(chǎn)無法變現(xiàn)，從而導致A企業(yè)無法支付工程款繼續(xù)施工建設(shè)，也無法按約償還債務(wù)。

四、A企業(yè)抵押權(quán)分析

A企業(yè)土地及房產(chǎn)在未解除抵押登記的情況下，從利益主體各方而言，無法實現(xiàn)雙贏。理由主要是A企業(yè)不能通過正常銷售房產(chǎn)獲得資金，也無法從其它渠道籌集，故而繼續(xù)經(jīng)營、施工等均沒有資金保障，最終重整程序無法進行，只能走向破產(chǎn)清算之路，那么擔保債權(quán)在破產(chǎn)清算中則會顯得無任何意義與價值，受償比例也會大打折扣。況且，在湘西州周邊類似市場環(huán)境快速活躍的沖擊下，資產(chǎn)的增值幅度會慢慢降低，再加之資產(chǎn)被抵押，被抵押資產(chǎn)甚至可能會出現(xiàn)無法增值，進而無法使得A企業(yè)財產(chǎn)價值最大化，直接影響擔保權(quán)人(C銀行)的債權(quán)受償。

在解除抵押登記的情況下，更有利于推動重整案的進程，也未損害抵押權(quán)人的權(quán)益，反而更獲利。理由主要是解除抵押登記后，A企業(yè)即可對該部分抵押資產(chǎn)進行及時出售，變現(xiàn)后的款項用于完成五、六樓的工程施工建設(shè)，工程完工后，A企業(yè)開發(fā)項目的市場價值將大大提升，再將完工后的房產(chǎn)進行出售，用于償還債務(wù)，當公司經(jīng)營形成良性循環(huán)，實現(xiàn)自我造血能力后，擔保債權(quán)人的債權(quán)則將得到更有力保障。另外，解除抵押登記與抵押權(quán)的優(yōu)先受償完全不相沖突，對抵押登記的解除其實質(zhì)僅是對在抵押合同之外由法律規(guī)定的相關(guān)部門實施的一種抵押登記環(huán)節(jié)的解除，而非抵押合同的解除，更非對抵押效力的否定。擔保債權(quán)的債權(quán)額及債權(quán)性質(zhì)只要經(jīng)債權(quán)人會議核查通過，并最終由法院裁定認定后受償，故其法律保障遠遠高于抵押登記在優(yōu)先權(quán)行使中的作用，也完全可以替代抵押登記的作用。

五、解除抵押權(quán)登記的合法性分析

第一，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31條規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的擔保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應(yīng)當優(yōu)先清償擔保物權(quán)人及其他優(yōu)先受權(quán)人的債權(quán)，但當事人另有的定的除外”[6]。破產(chǎn)重整程序?qū)嵸|(zhì)為廣義的執(zhí)行程序，管理人為實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化的目標，解除抵押登記后，通過銷售剩余資產(chǎn)獲得續(xù)建資金，完成剩余工程建設(shè)，但是針對擔保物權(quán)人的優(yōu)先權(quán)予以保障。所以，破產(chǎn)程序中先行注銷抵押權(quán)并出售處置抵押物的做法符合這一立法精神。

第二，破產(chǎn)重整程序中，擔保物權(quán)的行使不能阻礙破產(chǎn)重整程序的進程。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》力爭在實質(zhì)上不損害某類債權(quán)人利益的前提下，應(yīng)賦予其從有利案件審理及各方利益維護角度出發(fā)所需的自由裁量權(quán)。只要法院認定破產(chǎn)管理人已經(jīng)做了合理的努力來獲取同意，出售既符合債務(wù)人的權(quán)益又符合貨權(quán)人的權(quán)益，出售將不嚴重損害權(quán)益持有人等，那么，就可以授權(quán)出售?？梢?，注銷在建工程抵押權(quán)，啟動復售作為內(nèi)部融資的一種方式，其所售資金全部用于房屋后續(xù)建設(shè)，從整體上亦未造成抵押物價值的貶值。

第三，在破產(chǎn)程序中，抵押權(quán)的核心和實質(zhì)是一種優(yōu)先受償權(quán)、期待權(quán)，而非對抵押物的所有權(quán)。在破產(chǎn)程序中，人民法院的債權(quán)確認才是決定抵押合同效力及抵押權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)的有效法律保障。因解除抵押登記行為并未否定抵押權(quán)，事實上并不存在損害抵押權(quán)人權(quán)益的可能，反而可能因解除抵押房屋復售而提高抵押權(quán)人的清償比例。

第四，在破產(chǎn)重整程序中，受法律清償順位規(guī)定、特殊利益群體要求及債務(wù)人資產(chǎn)狀況的影響，抵押權(quán)人對特定抵押物并非享有絕對優(yōu)先受償權(quán)。以湘西州A企業(yè)重整案件為例，就涉及勞動債權(quán)、購房戶債權(quán)、工程款債權(quán)、擔保物債權(quán)、稅收債權(quán)、普通債權(quán)等，在擔保物權(quán)與職工債權(quán)、工程款債權(quán)、購房戶優(yōu)先權(quán)等產(chǎn)生對抗時，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第132條的規(guī)定，破產(chǎn)人在本法公布日前所欠的職工債權(quán)依照本法第113條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，?yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人受償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》(法釋(200216號)規(guī)定，工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗購房人。故在保護抵押權(quán)優(yōu)先份額前提下解除抵押權(quán)后，無論最終重整還是清算按照法律規(guī)定的清償順位并不會損害抵押權(quán)人的權(quán)益。

六、完善我國破產(chǎn)重整程序中抵押權(quán)的行使規(guī)定

(一)完善立法規(guī)定

現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)法是中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議于2006年8月27日通過，自2007年6月1日起施行。主要是規(guī)定了破產(chǎn)程序的總則及破產(chǎn)整個程序的規(guī)定，其中包括破產(chǎn)的受理、管理人職責、重整、和解等規(guī)定。整個破產(chǎn)法總計136個條文，但是關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定只有一條，即第十九條：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當解除，執(zhí)行程序應(yīng)當中止?！?/p>

抵押權(quán)為擔保物權(quán)，是有財產(chǎn)擔保的債權(quán)，也是破產(chǎn)程序當中極為重要的一類債權(quán)，因此依據(jù)《物權(quán)法》、《擔保法》的規(guī)定也是列為優(yōu)先債權(quán)一列。故在破產(chǎn)法中應(yīng)當對抵押權(quán)如何行使規(guī)定的更為詳細，第十九條指出涉及債務(wù)人的保全措施應(yīng)當解除，但是并沒有明確的規(guī)定如何解除抵押權(quán)，抵押權(quán)解除后抵押權(quán)人的抵押權(quán)如何行使。

故筆者建議我國破產(chǎn)法關(guān)于抵押權(quán)行使應(yīng)當更加明確具體，在司法實務(wù)中，進入破產(chǎn)程序的企業(yè)往往都是因為大量資產(chǎn)被查封凍結(jié)，導致無資金維持公司運營，管理人接管后，通過申請法院解除債務(wù)人資產(chǎn)的抵押，但是由于缺乏明確的法律規(guī)定，最終以駁回管理人的申請終結(jié)。

(二)保證抵押權(quán)人的優(yōu)先債權(quán)，并解除抵押登記

破產(chǎn)重整具有三大作用：第一，使得債權(quán)人能夠從債務(wù)人處獲得部分金錢；第二，使債務(wù)人能夠繼續(xù)經(jīng)營，獲得重生；第三，破產(chǎn)財產(chǎn)的處置使所有債權(quán)人公平受償。從破產(chǎn)程序的作用來看，重整的目的是使債務(wù)人的財產(chǎn)得到公平清償，讓企業(yè)恢復造血功能。進入破產(chǎn)程序后，債務(wù)人可供分配的財產(chǎn)本來就少之又少，加之大部分財產(chǎn)被抵押查封，導致最優(yōu)資產(chǎn)得不到最大化處置，最終受損的還是債權(quán)人。

因而，筆者認為債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后，涉及債務(wù)人資產(chǎn)的保全措施(包括查封、扣押、凍結(jié))應(yīng)當解除，由破產(chǎn)管理人提請法院裁定確認抵押權(quán)人的債權(quán)，抵押權(quán)人的債權(quán)依法認定為優(yōu)先債權(quán)。債務(wù)人資產(chǎn)解除查封及抵押登記后，管理人可以通過招商，引進重整投資人，利用債務(wù)人的資產(chǎn)推動重整程序的開展，這一做法符合經(jīng)濟學的資產(chǎn)最優(yōu)配置理論，將資產(chǎn)分配到能使資產(chǎn)發(fā)揮最大效用的主體。

七、結(jié)語

抵押權(quán)是一項較為傳統(tǒng)且古老的權(quán)利制度，關(guān)于破產(chǎn)程序中抵押權(quán)行使制度存在不足，且存在大量爭議和尚要解決的許多問題。目前，為解決執(zhí)行難，全國司法系統(tǒng)正在掀起執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的高潮，那么執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的案件大部分是“僵尸企業(yè)”，由于資產(chǎn)無法變現(xiàn)導致無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，那么隨之而來的是抵押權(quán)行使問題。筆者相信，隨著社會的進步，經(jīng)濟發(fā)展，立法將不斷的健全，破產(chǎn)抵押權(quán)制度會更加完善！