鄧 慧

新疆大學(xué)，新疆 烏魯木齊 830092

18世紀之前的契約法理論是建立在亞里士多德的一系列思想基礎(chǔ)之上。契約的約束力和契約成立的條件是根據(jù)希臘哲學(xué)關(guān)于信守諾言、慷慨和正義的德性加以闡釋。訂立契約的同意是通過亞里士多德關(guān)于選擇的理論來闡釋。契約的后果被理解為源于自身的本質(zhì)，即契約是由其當(dāng)事人的直接目的所界定，從而確定了一個屬于契約的其他義務(wù)所服務(wù)的目的，這些義務(wù)的本質(zhì)就是實現(xiàn)當(dāng)事人目標的手段。隨著亞里士多德權(quán)威開始喪失，傳統(tǒng)的道德理論被拋棄，“依據(jù)霍布斯和洛克的看法，人們不該就超出經(jīng)驗范圍之外的世界作出隨意的斷言。沒有必要用本質(zhì)的概念來解釋人類的思想，也沒有必要用人類的目的概念來解釋道德?！盵1]于是，法學(xué)家不再為契約理論繼續(xù)尋找哲學(xué)基礎(chǔ)。

一、自由主義和實證主義對19世紀契約重構(gòu)的影響

到了19世紀，由于文藝復(fù)興以來人文主義的蓬勃發(fā)展，自由經(jīng)濟理論和古典自然法理論成為社會實踐中契約存在和發(fā)展的基本理論基礎(chǔ)。隨著工業(yè)革命的推進，市場經(jīng)濟開始要求盡量排除政府對市場活動的干預(yù)，由“一只看不見的手”對貿(mào)易活動進行自發(fā)調(diào)解商品交易成為市場經(jīng)濟下的主要活動模式。契約成為人們實現(xiàn)權(quán)益，安排生活最重要的工具，在市場中進行交易的人們充分利用自己的理性進行判斷，決定是否締結(jié)契約以及締結(jié)什么樣的契約能夠?qū)崿F(xiàn)利益的最大化。法學(xué)家們僅將國家制定的規(guī)范作為一個現(xiàn)實的存在，對其進行描述和邏輯體系化。

(一)自由主義思想對契約的影響

19世紀的哲學(xué)家強調(diào)自我意識和個人意義是生命的基本事實，契約的自由是因為有增加財富的目的，法學(xué)家根據(jù)促進將來價值最大化來設(shè)計契約條款?！袄纭斗▏穹ǖ洹返?134條的規(guī)定把契約放于和法律同等地位的位置，注釋法學(xué)者對契約進行發(fā)揮，形成了關(guān)于唯意志論的純粹理論體系。而后隨著各國的法典編纂活動及殖民運動，以契約自由為標志的古典契約理論安然形成?！盵2]

德國歷史法學(xué)者通過對羅馬法的深入研究，并對黑格爾絕對意志哲學(xué)的繼承，達致法與歷史的融合，使意志自由的邏輯成為契約的邏輯。盡管《德國民法典》采用了“法律行為”這樣似乎是將內(nèi)在意思外部化或稱客觀化的術(shù)語，但從實質(zhì)內(nèi)容和精神上講，它突出了理性主義的理論傾向。契約中規(guī)定承諾的強制履行使人們相互信賴進而協(xié)調(diào)好行動，私人的期待順利得到實現(xiàn)。于是，契約法為公民提供了達成相互關(guān)系條款的制度。

英美判例法系國家的普通法學(xué)者沒有借鑒自然法交換正義的理念，在他們看來，自由簽訂契約的權(quán)利是當(dāng)然的自然權(quán)利，契約的內(nèi)容以及契約的責(zé)任是在要約和承諾過程中表現(xiàn)出來的外在約因，“任何人都有權(quán)與任何人訂立他們想要的合同，而且他們有權(quán)為自己的利益作出任何規(guī)定。”并且，政府的職能是保障私人契約創(chuàng)立的義務(wù)得到強制履行?！八?，在19世紀自由主義的經(jīng)濟背景下，契約體現(xiàn)了交換意愿，賦予契約當(dāng)事人自律的基礎(chǔ)。當(dāng)法律對當(dāng)事人合理的期待利益給予保障，契約自由便成了法律制度的出發(fā)點和最終的歸宿?！盵3]

(二)實證主義思想對契約理論的影響

在19世紀中葉，法學(xué)家強調(diào)理性，將自然科學(xué)方法應(yīng)用于社會科學(xué)研究的實證主義方法。法律實證主義排除了法律研究中的價值因素，它希望避免哲學(xué)或政治介入。注釋學(xué)派還認為，由于自然法規(guī)范以法典的形式形成了清晰的法律體系，因此，法學(xué)研究的任務(wù)是在不受外部因素干擾的情況下解釋法律體系。在英美國家，法學(xué)家們在法國注釋學(xué)派和德國潘德克吞法學(xué)的影響下運用實證的理論方法將以往的判令進行分析、歸納和總結(jié)建立成圍繞對價而運作的客觀理論體系。

與此同時大陸法系國家一系列的法典編纂活動，使法學(xué)從對羅馬法的簡單而分散的繼受發(fā)展到系統(tǒng)而復(fù)雜的成文化階段。學(xué)者們一方面以羅馬法為原始范本，另一方面從社會生活需要出發(fā)對這些規(guī)則加擴展，促使合同法不再依附其他目的，普遍平等地適應(yīng)每一個人，它達致社會交易的理想條件，被制度化、規(guī)則化，并逐漸成為一個具體而實用的專門法律部門。

二、19世紀契約的重構(gòu)

在合同理論的亞里士多德起源被長久遺忘且亞里士多德哲學(xué)本身幾乎不被理解的情況下，19世紀的法學(xué)家只保留意思理論。合同被定義為當(dāng)事人的合意。此定義然后被用來解釋一項要約應(yīng)獲承諾的需要。合同的約束力被認為是理所當(dāng)然。合意瑕疵如錯誤、欺詐和脅迫在完全屬于心理學(xué)的方式中被看作是對健全意思的偏離。原則上，損害不一定會導(dǎo)致合同無效，且合同的效力可以追溯到當(dāng)事人的意思。

(一)允諾的約束力

后期的經(jīng)院哲學(xué)家通過踐行亞里士多德所稱的信守諾言、慷慨和交換正義的德性分析合同的約束力。19世紀的法學(xué)家取消了德性概念而僅僅保留意思概念。

英美法學(xué)家根據(jù)當(dāng)事人的合意定義合同。法國法學(xué)家的解釋也是，雙方或多方當(dāng)事人的意思形成一項協(xié)議，產(chǎn)生債務(wù)的協(xié)議就是合同。在德國，合同要求雙方或多方的意思表示。

而且這一時期法學(xué)家認為契約的要約應(yīng)當(dāng)被接受后才具有約束力。這是他們是從合同的定義擴展的結(jié)論。因此，他們認為，未被接受的要約不是合同，也沒有約束力。為了成立有約束力的合同，要約自受要約人收到時生效，承諾自發(fā)出時生效。

(二)訂立合同的同意

法國法學(xué)家的觀點是，任何影響一個人選擇的不幸都阻礙他的同意。契約的同意必須是“明智的”：當(dāng)事人必須知道“就什么訂立合同以及為什么訂立合同”。契約必須是“自由的”：作為“我們意愿的本質(zhì)行為”，同意“預(yù)先假定了我們的自由和選擇能力的完滿性，與消滅這兩者的強力不相容”。契約必須是“自發(fā)的”：同意必須是根據(jù)“完全出自我的意愿”而非“受陰謀詭計欺騙的……理智”作出的。[4]

對19世紀的法學(xué)家來說，合同的任務(wù)是履行當(dāng)事人的意思，也就是執(zhí)行當(dāng)事人曾有意作出的決定。這些決定依據(jù)不同情況來看是否合情合理是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮的問題。當(dāng)事人期望他們的義務(wù)是什么就是什么，當(dāng)事人的意愿是所有義務(wù)的來源。

(三)違反契約責(zé)任

在前面認真討論了契約成立的條件，在那些情況下，契約應(yīng)當(dāng)被全面履行。但是，相反情況也會發(fā)生。在法國和意大利的法律救濟制度是違約方當(dāng)事人只就他在訂立合同時可預(yù)見到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，除非其違約行為構(gòu)成故意不法行為。不法行為是當(dāng)不法行為人為了自己的目的而侵占或損害屬于他人之物時，故意不履行合同的行為就是不當(dāng)?shù)?。“?9世紀的德國，法學(xué)家們認為責(zé)任必須建立在兩個簡單的概念上，首先，只有一方當(dāng)事人有過錯的情況下，他才承擔(dān)責(zé)任。其次，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)支付的賠償數(shù)額，必須使對方當(dāng)事人處于合同沒有被違反時他本來可以處于的地位。”[5]在美國，被告是否要對違約行為的所有后果負責(zé)，取決于違約行為是否同時構(gòu)成侵權(quán)行為。

三、結(jié)論

綜上，19世紀是契約法的繁盛發(fā)達時期，受意愿理論引領(lǐng)的規(guī)則體系得以完備?；貞?yīng)整個社會在政治、經(jīng)濟和思想領(lǐng)域的變化，契約理論進行了相應(yīng)變革，使契約法成為獨立的法律領(lǐng)域并逐步完善。

20世紀以來，契約理論又經(jīng)歷了一次轉(zhuǎn)型，進入了新的發(fā)展階段，契約自由受到限制，公權(quán)力更多地介入私權(quán)領(lǐng)域，有意識地規(guī)范私人行為，使之符合社會整體利益的需要。但是，現(xiàn)代合同法所限制的契約自由，針對的是古典契約理論把契約自由等同于社會交易秩序本身的個體主義理論，而不是契約自由的本質(zhì)?！昂贤ㄔ?0世紀以來經(jīng)歷了一些根本變化，如果對古典契約理論產(chǎn)生的背景和淵源缺乏一定的認識和理解，幾乎不可能理解現(xiàn)代合同法?！盵6]由此對19世紀契約理論進行研究的現(xiàn)實意義就凸現(xiàn)出來了。