龔凱瀅 郭鍶淵

1.中國(guó)礦業(yè)大學(xué)(北京)，北京 100083；2.北京西城區(qū)人民法院，北京 100000

一、引言

疑難案件一向是司法領(lǐng)域普遍面對(duì)的難題，法學(xué)界也對(duì)疑難案件有不少研究。所謂疑難案件，又可分為事實(shí)疑難案件和法律疑難案件，是指案件事實(shí)認(rèn)定存在疑難或者案件事實(shí)認(rèn)定清楚但法律適用存在疑難的案件。本文的研究對(duì)象主要為民事司法領(lǐng)域的事實(shí)疑難案件，是由于事實(shí)不清導(dǎo)致同一法律體系下存在多種沖突但合法的判決可能，導(dǎo)致法官裁判困難的案件。

當(dāng)民事案件事實(shí)不清時(shí)，便容易出現(xiàn)原被告雙方所持證據(jù)相互對(duì)抗的局面，無論判給哪一方都存在一定道理，法官難以作出判決。民事事實(shí)疑難案件正是現(xiàn)有舉證責(zé)任分配解決不了而產(chǎn)生疑難。在現(xiàn)下民事司法領(lǐng)域中因事實(shí)不清而產(chǎn)生的民事事實(shí)疑難案件大量存在，易導(dǎo)致判決的任意性和法律的不可預(yù)測(cè)性。因此，為民事事實(shí)疑難案件的裁決提供一些較優(yōu)的思路勢(shì)在必行。

在民事事實(shí)疑難案件大量存在且又無從回避的情況下，現(xiàn)有的法教義學(xué)理論體系并不能有效解決民事事實(shí)疑難案件，作出令人信服的判決。我們不難發(fā)現(xiàn)，它們共同存在的問題便是解釋力存在瑕疵，不足以令人信服。因?yàn)檫@一系列進(jìn)路均圍繞著如何完善規(guī)則來展開，試圖去補(bǔ)足規(guī)則本身的漏洞。然而，規(guī)則本身無法確定一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，漏洞是無可避免的；同時(shí)由于人受到有限理性的制約，規(guī)則窮盡完善的可能性幾乎為零。因此，本文的設(shè)想便是基于打破現(xiàn)有規(guī)則體系分析疑難案件的思路，通過構(gòu)建一套新的思維模式從而巧妙地回避規(guī)則，從而有效地解決疑案。

此時(shí)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析相比現(xiàn)有的理論體系則具有更為充分的解釋力。因?yàn)榉ń?jīng)濟(jì)學(xué)分析通過運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和模型，用數(shù)據(jù)化和模型化等可量化的方式，將所涉及的損害、成本、效益、賠償?shù)戎T多問題串聯(lián)起來，從而得出更為科學(xué)的結(jié)論。可以說，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析是從過去對(duì)未來成本收益狀態(tài)的一個(gè)預(yù)測(cè)。此種分析方法從收益最大化從而推斷出疑難案件中應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，這恰好避免了規(guī)則本身帶來的弊端。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心分析方法主要為“成本-收益”法，它根據(jù)理性人的具體行為來判斷價(jià)值得失，從而獲得最大的收益回報(bào)，分析最后的落腳點(diǎn)都指向行為本身。因此本文將分析民事事實(shí)疑難案件成本收益的模型都一一指向行為本身，對(duì)案件的成本收益評(píng)價(jià)也主要圍繞：現(xiàn)在行為、過去行為、未來行為來展開，分別對(duì)應(yīng)現(xiàn)在、過去與未來的收益成本。本文以彭宇案為例，分別闡述這三種分析模式下的成本收益應(yīng)如何比較。

二、彭宇案案情介紹

本文使用的案例為典型的民事事實(shí)疑難案件——彭宇案。彭宇案的大致案情為：2006年11月20日早晨，徐某在南京市水西門廣場(chǎng)一公交站臺(tái)等車。大約9點(diǎn)半左右，2輛公交車進(jìn)站，徐某準(zhǔn)備乘坐后面的公交車。在徐某行至前一輛公交車后門時(shí)突然跌在站臺(tái)附近。彭某從前一輛公交車上第一個(gè)下車，隨后將徐某扶起。后徐某的兒子到來，彭某和徐某的兒子一起將徐某送到醫(yī)院治療，并墊付了200元醫(yī)療費(fèi)。后徐某被診斷為左股骨頸骨折，需住院手術(shù)治療，故徐某訴至法院請(qǐng)求判令彭某賠償醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。徐某向法院提交的證明材料為當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶎?duì)當(dāng)時(shí)事件經(jīng)過的談話筆錄，談話的主要內(nèi)容為：徐某和彭某之間發(fā)生了碰撞，彭某對(duì)該談話筆錄不持異議。但該談話筆錄只是對(duì)事發(fā)當(dāng)天所做訊問筆錄的轉(zhuǎn)述，未與訊問筆錄核對(duì)，無法確定真實(shí)性。彭某向法院提交的證據(jù)為證人陳某的證言，但是陳某并沒有看到徐某倒地的一瞬間，只是看到徐某倒在地上，彭某對(duì)其進(jìn)行幫扶。

綜上可見，由于彭宇案作為民事事實(shí)疑難案件自身的復(fù)雜性，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)也難以蓋棺定論。以下，筆者將試圖說明法官應(yīng)如何根據(jù)上述三種行為分析模式來分析成本收益從而作出判決，并大致闡述在何種情形下適用哪一種行為分析模式進(jìn)行裁決，以期創(chuàng)設(shè)分析裁判民事事實(shí)疑難案件的思路，形成相對(duì)合理的裁判程序。

三、現(xiàn)在行為的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析模型

現(xiàn)在行為是法官站在自己的視角看現(xiàn)在作出判決的成本收益，由于其行為的直接性與現(xiàn)實(shí)性，因此筆者將其稱為“現(xiàn)在行為”。現(xiàn)在行為可以等同于裁判行為，因?yàn)楝F(xiàn)在行為所指向的“現(xiàn)在時(shí)間點(diǎn)”所發(fā)生的行為實(shí)際只有一個(gè)，那就是正在作出的司法裁判行為。因此現(xiàn)在行為只可能是法院作出的裁判行為。

由于現(xiàn)在行為主要指向判決行為本身，所牽涉的成本收益是判決正誤造成的。故其主要的成本應(yīng)為作出一個(gè)錯(cuò)誤的判決所帶來的實(shí)際錯(cuò)判損失；而裁判行為的主要收益則應(yīng)視為作出一個(gè)正確的判決所帶來的收益。至于桑本謙教授所提出的錯(cuò)判概率以及預(yù)期錯(cuò)判損失在本文并不適用：由于本文所預(yù)設(shè)的前提為事實(shí)疑難，這與法律疑難有所區(qū)別。在案件事實(shí)并未完全沒搞清楚的情況下，無論法官作出傾向于哪方的判決，原告被告是善是惡，它的錯(cuò)判概率可能都是50%。在錯(cuò)判概率不明甚至未知的情況下，法官依然要作出判決，因此考慮錯(cuò)判概率并無太大的參考價(jià)值。蘇力教授認(rèn)為，既然疑難案件的判決不能避免“實(shí)體意義上的錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)”，那么，如果錯(cuò)誤地剝奪一方當(dāng)事人的利益比錯(cuò)誤地剝奪另一方當(dāng)事人的利益會(huì)造成更大的效用損失，因此司法者應(yīng)當(dāng)選擇一種損失較小的錯(cuò)誤。[6]基于以上邏輯，蘇力教授根據(jù)海瑞定理“鄉(xiāng)宦計(jì)奪小民田產(chǎn)債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之?！边@類爭(zhēng)奪經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)的兩可案件中提出了應(yīng)當(dāng)將錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)加于經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)強(qiáng)勢(shì)的一方當(dāng)事人或者文化資產(chǎn)弱勢(shì)的一方當(dāng)事人。首先，如果是“爭(zhēng)產(chǎn)業(yè)”(經(jīng)濟(jì)資產(chǎn))，應(yīng)判小民勝訴。因?yàn)榻疱X的邊際效用是遞減的。同一元錢對(duì)窮人的效用要比對(duì)富人的效用更大。也即：窮人的一元錢可以當(dāng)兩元錢用，而富人的一元錢職能當(dāng)五毛錢用。因此判給小民可以使社會(huì)損失最小；[7]其次，如果是“爭(zhēng)言貌”(文化資產(chǎn))，應(yīng)判鄉(xiāng)宦勝訴，因?yàn)槲幕Y產(chǎn)的邊際效用是遞增的。使富人占有更多的文化資產(chǎn)可以使得社會(huì)的整體收益最大化。由此，蘇力教授將此原則歸納為：

“在經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)缺乏的人；以及文化資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給文化資產(chǎn)豐裕的人”，即海瑞定理II。

在現(xiàn)在行為中，我們主要比較所作出裁判行為的成本。因?yàn)椴门行袨榈氖找娑伎深惖扔谝粋€(gè)正確的判決所帶來的收益，但錯(cuò)判造成的成本損失會(huì)因?yàn)榫唧w案件的不同產(chǎn)生巨大的差異。因此最小化實(shí)際錯(cuò)判損失便應(yīng)追求社會(huì)損失的最小化。

我們將現(xiàn)在行為的分析模式運(yùn)用到彭宇案中，若法官采用現(xiàn)在行為進(jìn)行分析，則可得出：由于現(xiàn)在行為主要注重于社會(huì)損失的最小化。由于本文的爭(zhēng)議焦點(diǎn)并非文化資產(chǎn)而是經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)，由此法官應(yīng)當(dāng)作出傾向于經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)較少的一方當(dāng)事人的判決。本案所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的金額為136419.3元。根據(jù)原被告的社會(huì)地位來看，原告徐某的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)大致而言多于彭宇，金錢對(duì)原告的效用比應(yīng)少于被告。若不考慮其他因素，那么判決彭宇勝訴則比判決原告勝訴的社會(huì)總體損失更少。

四、過去行為的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析模型

本文的過去行為主要是法官假想自己站在過去，以理性人的視角評(píng)價(jià)當(dāng)事人已經(jīng)作出的事實(shí)行為，具有看“過去”收益成本的行為特點(diǎn)，因此筆者將其稱為“過去行為”。眾所周知，法律的功能主要為評(píng)價(jià)功能與指引功能。而過去行為更傾向于評(píng)價(jià)。因此，過去行為在考慮評(píng)價(jià)的時(shí)候并不考慮作出此判決時(shí)會(huì)給未來帶來何種激勵(lì)，而是對(duì)這部分已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)行為成本收益進(jìn)行評(píng)價(jià)。

在過去行為中，我們主要比較當(dāng)事人行為的收益。由于當(dāng)事人已選擇作出的行為和未選擇作出的行為兩者的成本是一樣的，它并沒有社會(huì)成本的流失。因此過去行為主要比較從社會(huì)評(píng)價(jià)的角度而言當(dāng)事人作出的何種行為能產(chǎn)生更大的收益。

過去行為的成本收益分析對(duì)象主要指向疑難案件發(fā)生時(shí)當(dāng)事人已經(jīng)作出的、真?zhèn)我驯娴氖聦?shí)行為帶來的收益成本。例如在某一疑難案件中，案情可表述為“已知事實(shí)+X”的結(jié)構(gòu)。X代表疑難案件事實(shí)真?zhèn)尾磺宓哪遣糠郑瑹o法評(píng)價(jià)該部分影響的成本收益，但也正是因?yàn)檎鎮(zhèn)挝粗覀儾环量梢约僭O(shè)產(chǎn)生收益的正負(fù)概率各為50%。此時(shí)分析成本收益便著重圍繞前者那一部分已知的案情來評(píng)價(jià)。由于行為人作出行為時(shí)也會(huì)考慮行為的可選性，因此法官衡量成本收益的優(yōu)劣應(yīng)當(dāng)對(duì)已知事實(shí)中當(dāng)事人已選擇作出的行為和當(dāng)事人未選擇作出的行為進(jìn)行比較。此時(shí)我們也可總結(jié)出另一條抽象性的結(jié)論：

“在不考慮其他因素的條件下，法官應(yīng)作出傾向于已知事實(shí)評(píng)價(jià)為正收益的判決。”

理由何在？我們先假設(shè)無論已知的那一部分事實(shí)究竟產(chǎn)生了正負(fù)何種收益，法官都作出傾向于該事實(shí)的判決。接著我們來具體分析：如果已知的那一部分事實(shí)可以帶來正的收益，由于未知的事實(shí)產(chǎn)生的正負(fù)收益概率大致相同，若未知事實(shí)產(chǎn)生正收益時(shí)，那么作出傾向于正收益的判決收益產(chǎn)生最大化；若未知事實(shí)產(chǎn)生負(fù)收益時(shí)，一正一負(fù)收益大致上相互可以抵消。我們?cè)賮砜吹诙N情況：如果已知的那一部分事實(shí)帶來了負(fù)的收益，根據(jù)上述可推，若未知事實(shí)產(chǎn)生正收益時(shí)，一正一負(fù)收益也可視作抵消；若未知事實(shí)產(chǎn)生負(fù)收益時(shí)，那么此時(shí)作出傾向于該事實(shí)的判決總體便產(chǎn)生了一個(gè)負(fù)收益。

綜上我們可以發(fā)現(xiàn)，無論法官如何判決，在傾向于已知事實(shí)為正收益時(shí)帶來的效益更高。那么出于追求收益最大化的考量，法官應(yīng)當(dāng)作出傾向于已知事實(shí)可評(píng)價(jià)為正收益的判決。

若法官采用過去行為進(jìn)行分析：根據(jù)案情，已知事實(shí)為彭宇救了徐某，而真?zhèn)尾幻?、產(chǎn)生疑難的事實(shí)為彭宇是否撞了徐某。由于過去行為著重分析已經(jīng)發(fā)生的當(dāng)事人行為，此時(shí)便要圍繞“彭宇救了徐某”該行為作出評(píng)價(jià)：在案發(fā)當(dāng)時(shí)，彭宇有兩個(gè)選擇：救徐某或者不救徐某。在本案中，相對(duì)于彭宇不救的行為，彭宇的救人行為造成了徐某的傷勢(shì)至少得到了控制，她得以迅速獲救。若彭宇選擇了不救徐某，便很可能造成徐某遭受生命危險(xiǎn)的情況。此時(shí)根據(jù)分析，法官則會(huì)發(fā)現(xiàn)：無論如何彭宇不救徐某的行為不如彭宇救徐某的行為好，因此法官則會(huì)給彭宇已作出的“救徐某”的行為一個(gè)正面的評(píng)價(jià)，彭宇的行為造成了一個(gè)正的收益，而根據(jù)原則：當(dāng)已知事實(shí)行為產(chǎn)生了一個(gè)正收益時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)作出利于該行為的判決。因此法官不應(yīng)再認(rèn)為彭宇的行為是一個(gè)侵權(quán)行為，而當(dāng)判彭宇勝訴。

五、未來行為的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析模型

未來行為則主要指向行為激勵(lì)造成的成本收益，包括舉證行為與非舉證行為。

相較于過去行為傾向于法律評(píng)價(jià)作用，未來行為則主要發(fā)揮了指引作用。此處的指引作用主要為法官通過作出判決從而對(duì)行為人行為產(chǎn)生的一種調(diào)整與指引的作用。在舉證行為中，法官通過分配舉證責(zé)任成本來指引當(dāng)事人在未來作出正面收益行為；而在非舉證行為中，法官通過非舉證行為的判決激勵(lì)來指引當(dāng)事人。

一般而言，民事事實(shí)疑難案件不干預(yù)非舉證行為。因?yàn)槭聦?shí)疑難實(shí)際上就是事實(shí)證明不清楚而產(chǎn)生的疑難，因此解決疑難最好的辦法是將事實(shí)證明清楚。若在舉證行為這個(gè)層次便能解決疑難，則沒便有必要將其上升為干預(yù)非舉證行為。下面筆者將從這兩個(gè)行為分別闡述成本收益的具體分析。

(一)舉證行為

舉證行為是法律介入之后所做的行為。由于舉證行為產(chǎn)生的舉證成本與證明責(zé)任分配有關(guān)，如何通過分配證明責(zé)任激勵(lì)有效率的舉證行為則成為了關(guān)鍵。

一般來說，在疑難案件舉證階段事實(shí)尚可被舉證清楚的情況下，我們應(yīng)首先考慮未來行為的舉證行為。舉證行為的收益就是正確分配舉證責(zé)任所帶來的收益，不易也不能比較，因此此處我們著重只考慮舉證行為的成本。舉證行為的成本主要為當(dāng)事人舉證所產(chǎn)生的證明成本，而確定雙方當(dāng)事人承擔(dān)對(duì)證明對(duì)象的證明責(zé)任大小則是影響證明成本的關(guān)鍵核心。由于舉證行為的前提已經(jīng)預(yù)設(shè)為案件事實(shí)真?zhèn)尾幻?，舉證責(zé)任分配規(guī)則的一般適用情況便不加予考慮。桑本謙將此種疑難看作一種“事故”，將舉證行為看作預(yù)防“事故”的措施，而舉證行為中雙方當(dāng)事人的證明成本便為預(yù)防“事故”的成本。[5]假設(shè)一方當(dāng)事人由于施加的證明責(zé)任使得舉證中證明成本大于當(dāng)事人的預(yù)期損失，當(dāng)事人便不會(huì)繼續(xù)追加證明成本，這將使得錯(cuò)判概率大大增加，從而提高了不必要的成本。若將證明責(zé)任分配給預(yù)防成本(證明成本)較低的一方當(dāng)事人，一方面可以有效降低證明成本激勵(lì)當(dāng)事人避免事故損失(因?yàn)橄喾吹呢?zé)任分配不會(huì)激勵(lì)任何一方當(dāng)事人預(yù)防事故)，另一方面也激勵(lì)當(dāng)事人積極舉證，降低案件錯(cuò)判的可能性。

由此，我們可以獲得關(guān)于舉證行為的另一條原則：“在不考慮其他因素的條件下，疑案的判決應(yīng)有利于證明成本較高的一方當(dāng)事人?！?/p>

(二)非舉證行為

非舉證行為是法律沒介入之前當(dāng)事人所做的但由于事實(shí)不清無法舉證的行為。若疑難案件事實(shí)不能被上述的舉證行為舉證清楚，則需考慮非舉證行為的成本收益分析。由于案件事實(shí)不清，判給任意一方均有道理，此時(shí)非舉證行為所分析的成本收益主要取決于傾向何種非舉證行為的判決更能對(duì)未來社會(huì)產(chǎn)生正面的收益。

當(dāng)法官作出判決時(shí)，如果對(duì)當(dāng)事人作出的那一部分真?zhèn)尾幻鞯男袨樽鞒鰞A向性或否定性的判決，那么當(dāng)未來相類似的案件發(fā)生時(shí)，人們將會(huì)借鑒本案的判決從而作出法官更愿意傾向判決的那一種行為。

首先，若非舉證行為可在未來指引產(chǎn)生一個(gè)正面的收益，那么我們可以認(rèn)為：當(dāng)未來類似情形再次發(fā)生時(shí)，由于指引是正面的，未來將進(jìn)一步擴(kuò)大收益，法官便應(yīng)當(dāng)作出傾向于指引正面收益行為的判決。此時(shí)由于我們是從未來的角度分析指引產(chǎn)生的收益成本，對(duì)真?zhèn)尾幻餍袨榈脑u(píng)價(jià)(過去行為)也就轉(zhuǎn)化成了未來行為；其次，若非舉證行為可在未來指引產(chǎn)生一個(gè)負(fù)面的收益時(shí)，由于指引是負(fù)面的，我們可以認(rèn)為：當(dāng)未來類似情形發(fā)生時(shí)，如果法官依然傾向于負(fù)面指引行為判決就會(huì)使成本損失進(jìn)一步擴(kuò)大，此時(shí)法官應(yīng)當(dāng)通過作出不利于指引負(fù)面收益行為的判決來及時(shí)規(guī)避受損。此時(shí)，我們也可歸納出一條抽象性結(jié)論：

“在不考慮其他因素的條件下，法官應(yīng)作出傾向于能為未來帶來正面收益的判決。”

結(jié)合彭宇案來看，若法官采用未來行為進(jìn)行分析，根據(jù)案情可知，雙方的證據(jù)產(chǎn)生了一種對(duì)抗的局面，此時(shí)無論投入再多的證明成本也無法證明清楚案件事實(shí)真?zhèn)危虼朔ü倏商^未來行為中的舉證行為，去考慮非舉證行為的成本收益。法官應(yīng)在“彭宇撞了徐某”以及“彭宇沒撞徐某”這兩個(gè)可作出的判決中比較何種判決更有利于對(duì)未來激勵(lì)下的社會(huì)整體收益，試想：若法官作出了“彭宇撞了徐某”的判決，則將彭宇的行為看做是一個(gè)侵權(quán)行為。此時(shí)無論彭宇事實(shí)上是否撞了徐某，都會(huì)激勵(lì)彭宇已知的那部分行為“彭宇救了徐某”在依然未知的情況下不會(huì)繼續(xù)發(fā)生。因?yàn)閺奈磥砜矗俅伟l(fā)生類似情況的當(dāng)事人都會(huì)下意識(shí)的認(rèn)為：救摔倒在地的人很可能使得法官作出自己撞了他的傾向性判決。同時(shí)，這會(huì)令許多意外遇險(xiǎn)的人由于沒能及時(shí)獲救不能及時(shí)止損，造成了社會(huì)總體更多的收益損失。根據(jù)原則：在不考慮其他因素的條件下，法官應(yīng)作出傾向于能為未來帶來正面收益的判決，作出“彭宇未撞徐某”的判決對(duì)于指引未來的行為會(huì)使得社會(huì)總體收益增大，因此作出“彭宇撞了徐某”的認(rèn)定便缺乏了一定的正當(dāng)性。

六、運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析模型的條件限定

(一)前提限定

以上三種行為模式分析使用的前提必須是疑難案件，且該疑難必須是因不能查明真?zhèn)味鵁o法作出判決的案件。其次，該模型構(gòu)建的關(guān)鍵是要固定成本或收益的一方。如果成本在變化，收益也在變化，那么成本與收益很難被比較。為避免這個(gè)問題，我們應(yīng)當(dāng)將收益一方平衡看成本，或者將成本一方平衡看收益。當(dāng)收益一方或者成本一方固定的時(shí)候，固定的成本收益無需細(xì)究到底多少，只比較變化的一方成本收益即可。

(二)效力限定

現(xiàn)在行為、過去行為以及未來行為三種行為分析模式都能較好的解決民事事實(shí)疑案問題。但是針對(duì)不同類型的民事事實(shí)疑案而言，其效力并不相同。一般而言，案件在雙方經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)或文化資產(chǎn)極為懸殊的情況下應(yīng)優(yōu)先考慮選用裁判行為進(jìn)行分析，若雙方的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)或文化資產(chǎn)較為接近，則應(yīng)當(dāng)考慮過去行為的成本收益分析；如果案件當(dāng)事人作出的事實(shí)已知那部分行為成本收益可明確評(píng)價(jià)成本收益，則應(yīng)優(yōu)先考慮選用過去行為進(jìn)行分析，若過去行為無法明確評(píng)價(jià)成本收益，則法官應(yīng)考慮未來行為的成本收益分析；未來行為的成本收益分析應(yīng)當(dāng)遵循舉證行為到非舉證行為的分析順序進(jìn)行。如果案件事實(shí)真?zhèn)慰赡鼙慌e證但是沒能被成功舉證(它們都有可能被舉證，但是在當(dāng)時(shí)的特定情況下沒能被舉證)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮選用舉證行為進(jìn)行分析，因?yàn)榇藭r(shí)投入一定的證明成本尚可使案件疑難從有至無，而至于另一部分案件無論花費(fèi)多少成本也舉證不了案件事實(shí)真?zhèn)螘r(shí)，便可考慮選用非舉證行為，通過分析非舉證行為所指引的成本收益來作出判決。

本文所選取的法經(jīng)濟(jì)學(xué)成本收益分析進(jìn)路的優(yōu)勢(shì)其實(shí)也正是它的缺陷，因?yàn)榻柚Ｐ秃屠硇苑治龀杀臼找妫拍苄纬扇碌姆治鲶w系；但是這種分析也只是粗略的，疑難案件的復(fù)雜性決定了其不可能完全量化分析。但無論如何，法經(jīng)濟(jì)學(xué)成本收益分析方法在分析民事事實(shí)疑案時(shí)值得一試。