孫群偉

（750021 寧夏警官職業(yè)學(xué)院政治部 寧夏 銀川）

推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，要全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則?！蛾P(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）明確規(guī)定：“人民法院作出有罪判決,對(duì)于證明犯罪構(gòu)成要件的事實(shí),應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)排除合理懷疑,對(duì)于量刑證據(jù)存疑的,應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定”。哪些實(shí)事會(huì)成為量刑證據(jù)？量刑實(shí)事證明責(zé)任如何分配，是完全由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，還是根據(jù)不同的量刑實(shí)事進(jìn)行合理區(qū)分？從《意見》的規(guī)定來看，無法得出明確的答案。本文結(jié)合《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》通知，以動(dòng)態(tài)化的量刑方法為分析手段，全面分析影響法官刑罰裁量的實(shí)事，對(duì)量刑實(shí)事進(jìn)行重新梳理界定，進(jìn)一步分析無罪推定原則對(duì)量刑實(shí)事證明的影響。在此基礎(chǔ)上，明確量刑實(shí)事的概念，在確定量刑實(shí)事的范圍的基礎(chǔ)上，加以類型化，并提出了不同的量刑實(shí)事證明責(zé)任分配原則。

一、量刑實(shí)事的重新界定：以量刑動(dòng)態(tài)化為分析工具

根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》，量刑分為三個(gè)步驟①。這三個(gè)步驟在刑罰裁量過程中依次遞進(jìn)，且每階段量刑都“可視化”，直接體現(xiàn)出量刑裁量的公正性。

（一）量刑起點(diǎn)的裁量

《量指導(dǎo)意見》規(guī)定：根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)?！盎痉缸飿?gòu)成事實(shí)”為重要量刑事實(shí)。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂基本犯罪構(gòu)成就是犯罪構(gòu)成特征達(dá)到相應(yīng)的法定幅度內(nèi)的量刑構(gòu)成要件?！奔椿痉缸飿?gòu)成事實(shí)是與抽象個(gè)罪的犯罪構(gòu)成事實(shí)相對(duì)應(yīng)的一組概念，它要求法官不能拋開具體個(gè)案，僅僅根據(jù)抽象個(gè)罪的“基本犯罪構(gòu)成事實(shí)”確定量刑起點(diǎn)。這樣也符合法官的審判實(shí)踐。抽象的個(gè)罪只在立法者那里出現(xiàn)，法官的每一次審判都面對(duì)的是活生生的、充滿特色的具體案件，雖然是同類犯罪，但社會(huì)危害性卻可能存在很大差別。如果拋開個(gè)案去確定量刑起點(diǎn)，就失去了量刑的實(shí)質(zhì)公正性基礎(chǔ)。

例如：同為故意殺人罪，在主體、客體和客觀方面都相同的情況下，直接故意比間接故意、有預(yù)謀比無預(yù)謀的故意殺人危害性大。如果是根據(jù)抽象個(gè)罪的犯罪構(gòu)成事實(shí)來確定量刑起點(diǎn)，考慮的都是“故意”。根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)就要考慮直接故意和間接故意之間的差別，因此，得出的量刑起點(diǎn)也就不同。但不論是依據(jù)抽象個(gè)罪的“基本犯罪構(gòu)成事實(shí)”確定量刑起點(diǎn)，還是依據(jù)具體個(gè)案的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)，都實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了這樣一個(gè)事實(shí)，那就是犯罪構(gòu)成事實(shí)影響量刑起點(diǎn)的確定，或者說某一行為在構(gòu)成要件成立以后就必然確定量刑起點(diǎn)，不必再考慮其他情節(jié)輕重的因素。法官必須嚴(yán)格依據(jù)刑法對(duì)有關(guān)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成來確定，不得自己的參考其他因素。在確定量刑起點(diǎn)幅度以后，最終確定的量刑起點(diǎn)，則是法官自由裁量的權(quán)限。但在此階段，不論是量刑起點(diǎn)幅度的確定，還是量刑起點(diǎn)的確定，都是犯罪構(gòu)成實(shí)事即定罪實(shí)事對(duì)法官作用的結(jié)果。

（二）基準(zhǔn)刑的裁量

在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，確定基準(zhǔn)刑?！读啃讨笇?dǎo)意見》規(guī)定：根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)增加刑罰量，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑。這里的“犯罪數(shù)額”、“犯罪次數(shù)”、“犯罪后果”是影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)。由此可以得出，《量刑指導(dǎo)意見》把犯罪構(gòu)成事實(shí)區(qū)分為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)。只有影響犯罪構(gòu)成的“犯罪數(shù)額”、“犯罪次數(shù)”、“犯罪后果”等犯罪事實(shí)才能確定基準(zhǔn)刑，除此之外的“犯罪數(shù)額”、“犯罪次數(shù)”、“犯罪后果”等犯罪事實(shí)并不能用來調(diào)節(jié)量刑起點(diǎn)，確定基準(zhǔn)刑。如按照《刑法》第264條的相關(guān)規(guī)定②，“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等即位犯罪構(gòu)成要件。對(duì)于盜竊數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的犯罪構(gòu)成，只要分別以數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的起點(diǎn)數(shù)額確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，只能用來確定量刑起點(diǎn)；超出數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的起點(diǎn)數(shù)額的犯罪數(shù)額，則作為其他影響犯罪構(gòu)成的“犯罪數(shù)額事”才能用來確定基準(zhǔn)刑。相反，在搶劫罪中，多數(shù)情況下也會(huì)涉及到犯罪數(shù)額問題。但是，由于搶劫罪并不以搶劫的數(shù)額多少作為犯罪構(gòu)成的要件，所以，這里的犯罪數(shù)額并不是影響其他犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。因此，法官在量刑的第二個(gè)階段，并不能使用該犯罪事實(shí)確定基準(zhǔn)刑。

（三）宣告刑的裁量

《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，根據(jù)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)依法確定宣告刑，并明確了確定宣告刑的具體方法。這里“量刑情節(jié)”成為確定宣告刑最重要的事實(shí)。因此，對(duì)量刑情節(jié)的識(shí)別就是一項(xiàng)非常重要的司法活動(dòng)。在識(shí)別量刑情節(jié)的過程中，我們需要恪守禁止雙重評(píng)價(jià)原則。部分學(xué)者如此評(píng)價(jià)禁止雙重評(píng)價(jià)“對(duì)犯罪事實(shí)不能進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)，否則就有可能導(dǎo)致犯罪事實(shí)演變?yōu)槎鄠€(gè)犯罪事實(shí)，這與法治原則相?！薄Ｔ诹啃踢^程中已經(jīng)被評(píng)價(jià)過的事實(shí)就不能再次進(jìn)行評(píng)價(jià)。在動(dòng)態(tài)化的量刑過程中，每個(gè)階段所影響的量刑事實(shí)并不相同。在確定宣告刑時(shí)，法院應(yīng)考慮的量刑情節(jié)就是那些犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的能反映出犯罪行為社會(huì)危害性和被告人人身危險(xiǎn)性大小的個(gè)性化事實(shí)。

基于以上的分析，在動(dòng)態(tài)化的量刑過程中，量刑事實(shí)是指影響法官刑罰裁量的一切主客觀情況，包括定罪事實(shí)和其他與定罪無關(guān)但影響量刑的事實(shí)。具體來看，量刑實(shí)事包括三類：一是犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)；二是非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)；三是非犯罪事實(shí)。

二、無罪推定原則對(duì)量刑實(shí)事證明責(zé)任的影響

無罪推定，又被稱之為“無罪類推”，但這是否能夠要求控方對(duì)被告人的罪行實(shí)施證明承擔(dān)相關(guān)證明責(zé)任還存在爭(zhēng)議。學(xué)術(shù)界主要分為否定論者和肯定論者。

否定論者認(rèn)為，“在量刑程序中，考慮到法院做出的有罪認(rèn)定，無罪推定不再具備法律約束力。因此‘誰主張，誰舉證’更加符合這一程序中的證明責(zé)任分配的原則”。定罪與量刑問題在邏輯層面的先后已經(jīng)決定進(jìn)入量刑程序的被告人被證明為“有罪”，因此無罪推定的原則不再適用于罪行程序。但肯定論認(rèn)為無罪推定原則仍然適用于量刑程序，量刑事實(shí)的證明責(zé)任由追訴機(jī)關(guān)承擔(dān)。如王敏遠(yuǎn)教授就明確肯定無罪推定原則在量刑程序中的效力。

在刑事訴訟中，無罪推定原則主要證明責(zé)任分配。刑事訴訟主要包括定罪和量刑兩個(gè)階段，但從被告人責(zé)任追求來看，這兩個(gè)階段顯然不可分割。從法律層面而言，基本原則應(yīng)該“貫穿始終”，無罪推定是刑事訴訟的基本原則，同樣具備這一效力，國家應(yīng)該保障被告人無罪推定權(quán)利。但部分否定論認(rèn)為，定罪程序中的被告人被確定有罪，量刑程序不受無罪推定保護(hù)，具有一定危險(xiǎn)性，不利于被告人的人權(quán)保障。畢竟無罪推定原則并不是要求控方制證“犯罪構(gòu)成事實(shí)”，而是要求其對(duì)指控“犯罪事實(shí)”承擔(dān)證明責(zé)任。

三、量刑實(shí)事證明責(zé)任的分配

犯罪事實(shí)由犯罪構(gòu)成事實(shí)和非犯罪構(gòu)成犯罪事實(shí)兩部分組成。在量刑程序中，非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)是證明對(duì)象。根據(jù)無罪推定原則的基本內(nèi)涵，只要控方的指控沒有停止，控方所肩負(fù)的證明責(zé)任也不能夠解除，更不能轉(zhuǎn)移。況且，空方的指征不僅僅指“罪”，更包括“刑”。控罪的目的是求刑，如果僅僅從表面層面來理解無罪推定，則會(huì)得出如下結(jié)論，即在量刑程序中，被告人很容易成為非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)的證明責(zé)任的承擔(dān)者，且因?yàn)榕e證能力不足最終導(dǎo)致控辯雙方處于非公平地位，導(dǎo)致被告人更加不利，這顯然不符合無罪推定的基本原則。本文認(rèn)為在量刑程序中，不同事實(shí)構(gòu)建應(yīng)該不同的證明責(zé)任制度。

（一）犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)與非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)的證明分配

犯罪構(gòu)成實(shí)事和非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)是在整個(gè)犯罪過程中發(fā)生的一系列主客觀情況。雖然非犯罪構(gòu)成事實(shí)不屬于犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，對(duì)量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑的裁量不起任何作用，但對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)具有重要作用。非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)的多少，會(huì)影響到基準(zhǔn)刑的高低，影響法官對(duì)宣告刑的裁量。從理論層面而言，控方不僅僅需要站在客觀公正角度，還應(yīng)該基于追溯犯罪需求，盡最大努力去收集非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)被告人的公正處罰。而從被告人層面而言，法官一旦確立其犯罪成立，非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)會(huì)直接決定其適用刑種和具體刑期長短。

因此，非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)直接關(guān)乎被告人的自身利益，任何不合理分配事實(shí)的證明責(zé)任，都會(huì)給被告人造成嚴(yán)重的影響。如果以國內(nèi)某些學(xué)者主張的那樣，量刑程序過程中不再適用無罪推定原則，一旦非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)無法明確指認(rèn)時(shí)，法官該如何認(rèn)定呢？因此，在量刑程序中，只要控方提出非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)存在的相關(guān)指控，控方就必須承擔(dān)證明責(zé)任，且需要嚴(yán)格證明。

（二）非犯罪事實(shí)的證明責(zé)任分配

隨著刑罰目的的演進(jìn)，刑罰不再是赤裸裸的報(bào)復(fù)，在量刑的時(shí)候應(yīng)該結(jié)合行為人的實(shí)際情況進(jìn)行差別化對(duì)待，即刑罰個(gè)別化。在確定宣告刑的時(shí)候，法官著重考慮的是影響量刑的非犯罪構(gòu)成實(shí)事。非犯罪事實(shí)的證明主要是通過社會(huì)調(diào)查來反映。除此之外還存在一些法定的非犯罪事實(shí)，控辯雙方往往都會(huì)獨(dú)立提出并予以證明。在此過程，控辯雙方都會(huì)對(duì)調(diào)查被告人的相關(guān)信息，并形成獨(dú)立的調(diào)查報(bào)告，且在法庭上予以舉證。由于非犯罪事實(shí)極有可能有益于控方，也有可能有益于被告人，所以控辯雙方都會(huì)從自我角度出發(fā)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查報(bào)告。在量刑均衡基礎(chǔ)上，控辯雙方都應(yīng)該考慮被告人的個(gè)人情況，在進(jìn)行個(gè)別化量刑時(shí)提供相關(guān)證據(jù)，否則法官可以不采納相關(guān)主張。

四、結(jié)語

量刑實(shí)事證明責(zé)任分配問題在我國還沒有深入的進(jìn)行研究。量刑事實(shí)是一個(gè)外延非常廣的概念，包括了罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)、非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)及非犯罪事實(shí)。將量刑建立在證明的基礎(chǔ)之上，深入研究量刑實(shí)事證明責(zé)任分配，制定符合量刑裁量的證據(jù)制度，公開量刑程序，保障參與者的各項(xiàng)訴訟權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)程序的正義和量刑結(jié)果的公正，是今后需要繼續(xù)努力的方向。

注釋：

①根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。

②《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。