龔書凝

江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無錫 214122

客觀的自由心證證據(jù)制度在對理性與正義的雙重追求下誕生。證據(jù)制度的變遷下所蘊(yùn)含的是司法判決對“理性”與“良心”的追逐，判決結(jié)果里，不僅要體現(xiàn)一種司法的權(quán)威和程序的公正，還應(yīng)力求對客觀事實的最大程度還原與法官內(nèi)心的確信和良知。

自由心證并非脫離證據(jù)裁判主義的主觀決斷，而是一種立足于證據(jù)與經(jīng)驗的理性。自由心證要求法官在紛繁的證據(jù)之中，在激烈的論辯與復(fù)雜的情感里，對證據(jù)的證明力加以客觀的判斷，厘清案件的前因與后果，把握真相的脈絡(luò)。自由心證不僅以豐富多樣的證據(jù)形式及充分的法庭辯論為基礎(chǔ)，同時，為了達(dá)至法官的內(nèi)心確信，爭議雙方亦都要竭盡所能，遞交充分的證據(jù)，庭審得以成為一項真正“活”的活動，而不是冰冷的書面文字。

當(dāng)然，自由心證也決定了對法官的高要求，并且其自身帶著一定的不確定性?，F(xiàn)實狀況下，我國難以直接引入自由心證制度。現(xiàn)實中同樣不乏法官的內(nèi)心確信與其對證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用相沖突的情況。此時，為了公正判決和免于擔(dān)負(fù)不必要的責(zé)任，法官可能會采用與檢察院協(xié)商撤訴等方式來達(dá)到迂回地“自由心證”。因此，對證明力規(guī)則的完善和自由心證理念的適當(dāng)引入，是解決這一現(xiàn)象再發(fā)生及提高司法效率的必要途徑。

本文期望結(jié)合自由心證理念的內(nèi)涵與實踐，通過對實例和熱點問題的再審視，探尋現(xiàn)行證據(jù)制度下存在的問題，在事實認(rèn)定、情感慰藉、輿論壓力、程序公正等等一系列的矛盾之中，求取平衡點的所在。

一、現(xiàn)代意義上自由心證的內(nèi)涵與實踐

(一)自由心證理念的歷史脈絡(luò)

最初，人們利用神示證據(jù)制度來對案件進(jìn)行裁量。神示證據(jù)制度中包含水審、火審等形式，亦包括對神宣誓。在“對神宣誓”的裁判方式中，法官根據(jù)訴訟雙方以及“助誓人”在宣誓時的確信程度、有無慌亂等情況來進(jìn)行判決。羅馬帝國后期開始，巫師以上帝的名義加入裁判的“神諭裁判”出現(xiàn)?！吧裰I裁判”賦予法官以上帝的權(quán)威，系歐洲司法獨立的重要思想淵源，亦是法官自由心證的最早雛形[1]。由此可見，在神示證據(jù)制度時期，自由心證便已經(jīng)開始出現(xiàn)，只是那時的法官(巫師)裁判具有很大的主觀性，與現(xiàn)代意義上的客觀自由心證還存在差別。

歐洲歷史進(jìn)入封建君主專制時期之后，法定證據(jù)制度開始出現(xiàn)，取代了神示證據(jù)制度。最早的自由心證理念在此時也逐漸式微。在法定證據(jù)制度之下，每一種證據(jù)的證明力被加以了公式化的限制，法官失去了裁判時的自由裁量權(quán)，而只能將各類證據(jù)的證明力機(jī)械相加以對案件進(jìn)行判決。

隨著資本主義的發(fā)展，在人文主義思想的指引下，意大利思想家貝卡利亞“建立獨立、理性的證據(jù)系統(tǒng)”的主張開始呈現(xiàn)出了客觀自由心證證據(jù)制度的特征，真正意義上的自由心證理念發(fā)展起來。法國大革命后，自由心證證據(jù)制度在法國建立。在這種制度下，法官不用再像法定證據(jù)制度那樣對每一項證據(jù)的證明力進(jìn)行機(jī)械相加，而是依靠自己的良心判斷，并最終達(dá)至內(nèi)心確信，作出判決。隨著歷史的發(fā)展，自由心證證據(jù)制度也得到了不斷的完善，其中的非理性因素被逐漸排除，自由心證證據(jù)制度的客觀性和科學(xué)性得以增強(qiáng)，自由心證之理念中的理性精神也得到了充分彰顯。

(二)客觀自由心證的內(nèi)涵探析

法國大革命之后建立的客觀自由心證證據(jù)制度與神示證據(jù)制度時期法官的主觀裁判不同，前者以證據(jù)為判決依據(jù)，而后者則是完全依靠主觀認(rèn)知和內(nèi)心想法。技術(shù)發(fā)展所帶來的證據(jù)法革命豐富了證據(jù)的種類，擺脫了對當(dāng)事人陳述的依賴——豐富而客觀性強(qiáng)的證據(jù)形式增強(qiáng)了自由心證的科學(xué)性。同時，資產(chǎn)階級思想下的人文主義、理性主義精神亦成為自由心證的思想基礎(chǔ)。

談及自由心證的內(nèi)涵，不同學(xué)者對自由心證所下的定義都存在一定的差別。但是，從整體上來看，自由心證可以理解為這樣一個過程——法官對案件中的證據(jù)進(jìn)行自由評價以判斷不同證據(jù)證明力的大小，再將其結(jié)合起來進(jìn)行綜合判斷，達(dá)至內(nèi)心確信，作出判決。不僅一個個孤立的證據(jù)能夠證明何種事實以及證明程度如何，由法官自由判斷，而且所有證據(jù)綜合起來能否證明起訴的犯罪事實或其他有關(guān)事實以及證明程度如何，也由法官自由判斷[2]。當(dāng)然，證據(jù)的證據(jù)能力并不是由法官來判斷的——一個證據(jù)能否成為合法的證據(jù)并呈堂，依然需要一些規(guī)則對其加以限制。由此可見，現(xiàn)代意義上的自由心證證據(jù)制度要受到證據(jù)規(guī)則的制約，具有相當(dāng)?shù)目陀^性。

(三)自由心證證據(jù)制度的實踐模式

1.自由心證證據(jù)制度的實踐

自由心證證據(jù)制度在實踐中依靠兩點，第一是法官的理性和良心；第二則是法官的內(nèi)心確信。在實踐中，自由心證證據(jù)制度主要遵循以下模式完成：

首先，法官對證據(jù)的證明力進(jìn)行判斷。法官應(yīng)當(dāng)對證據(jù)持有一定的懷疑態(tài)度，并運(yùn)用一定的邏輯推理方法，對證據(jù)進(jìn)行審查與評價，從而確定證據(jù)的真實性、判斷證據(jù)的證明力。

之后，法官在充分了解證據(jù)并對其證明力進(jìn)行判斷的基礎(chǔ)上，綜合各類證據(jù)，厘清其中的關(guān)系，從而對事實進(jìn)行認(rèn)定，達(dá)至內(nèi)心確信。如果法官對事實或者其中某一問題有所懷疑，那么應(yīng)當(dāng)遵循將疑點利益歸于被告的規(guī)則，作出有利于被告的判決。

2.對法官自由心證的制約

法官在對證據(jù)進(jìn)行自由心證的判斷之前，首先需要排除的是不具備證據(jù)能力的證據(jù)。譬如，由刑訊逼供或其他不合程序的方式所得來的非法證據(jù)即應(yīng)當(dāng)在排除之列，法官不能讓這些非法證據(jù)對自己的自由心證產(chǎn)生影響。另一方面，缺乏關(guān)鍵的證據(jù)，法官也不能貿(mào)然達(dá)至確信——在引發(fā)大眾關(guān)注的法國蕾蒂西婭碎尸案中，不找到被害人蕾蒂西婭的尸體，即使已經(jīng)具備了其他證據(jù)，同樣無法判定被告的罪行——沒有尸體，則沒有殺人事實的存在。由此可見，對案件事實的認(rèn)定，依然要以關(guān)鍵證據(jù)的存在為前提。

法官應(yīng)當(dāng)將自己的判決理由公開，并且這一理由要足夠充分，以說服其他人。判決結(jié)果與理由的公開在一定程度上亦可以發(fā)揮社會各界對法官的監(jiān)督作用，從而讓法官的“內(nèi)心確信”也能真正成為其他人的“內(nèi)心確信”，以確保判決是公正、合理的。

二、自由心證理念的價值

(一)提高證據(jù)證明力的活性

從法定證據(jù)制度發(fā)展到自由心證證據(jù)制度，對證據(jù)證明力的判斷不再依賴于一套僵化的規(guī)則，而是越來越靈活。這是符合審判的實際需求的。

為何需要證明力規(guī)則？歷史上，證明力規(guī)則主要存在于英美法系之中，因為陪審團(tuán)制度的存在，事實認(rèn)定的權(quán)力被交給了陪審團(tuán)，在這種“平民審判”的模式下，陪審團(tuán)成員不像法官那樣接觸過許多案件、具備專業(yè)素養(yǎng)，從而能在整個過程中保持理性；為了避免其在事實認(rèn)定中的主觀性可能對被告所造成的不公平，因此，需要一系列的證明力規(guī)則對陪審團(tuán)的事實認(rèn)定過程加以引導(dǎo)和規(guī)范，從而確保判決的公正。

但是如果事實認(rèn)定是由法官來進(jìn)行的，情況便有所不同。法官是一個具有法律專業(yè)素養(yǎng)的群體，過于條條框框的證明力規(guī)則可能反而限制住了法官自由裁量權(quán)的發(fā)揮。在刑事案件中，往往有一些問題是無法簡單通過適用證明力規(guī)則來解決的，而是需要對證據(jù)進(jìn)行邏輯推理和綜合判斷。在自由心證理念的指引下，對于每一項證據(jù)的證明力及其與案件事實的關(guān)聯(lián)將變得更加靈活，法官的主觀能動性也能夠得以充分發(fā)揮。

(二)充分發(fā)揮庭審的功能

在目前我國的司法實踐中，常常會出現(xiàn)這樣的情況——證人不出庭作證、二審或再審主要進(jìn)行書面審理等等，各類證據(jù)變?yōu)橐环莘輹嫖淖?，證據(jù)失去活性，案件審理的過程也會因此而變得僵硬。

在自由心證理念下，為了使得法官形成內(nèi)心確信，訴訟雙方必須充分而生動地展示證據(jù)，還原事實過程，庭審中的質(zhì)證、辯論也會更加激烈，證人出庭率提高，當(dāng)事人有機(jī)會充分表達(dá)，被告也有更多地機(jī)會為自己辯護(hù)。各類證據(jù)得以充分呈現(xiàn)，各種意見得以充分表達(dá)，這才是庭審的理想效果，亦能有利于事實的發(fā)現(xiàn)和對被告的權(quán)利保護(hù)。

(三)平衡程序與實體公正

自由心證理念的最高價值是其能在一定程度上平衡程序與實體公正，避免實體公正在程序的限制之下無法彰顯的情況發(fā)生，從而能在事實認(rèn)定、程序遵循、公眾情感慰藉之間求取平衡，而不至于使法官陷入無所適從的尷尬境地。

以熱點案件江某案為例。日本作為較為典型的采用自由心證證據(jù)制度的國家，盡管案件的事實認(rèn)定與量刑由法官和陪審團(tuán)共同完成，但這種制度上的雜交并不妨礙自由心證的運(yùn)用。通過對包括錄音、聊天記錄等在內(nèi)的三十余件證據(jù)進(jìn)行審查、綜合運(yùn)用與邏輯推理，法官與陪審團(tuán)最終作出了被告陳某有罪的判決。在這起案件中，陳某殺人是不爭的事實，而決定量刑的關(guān)鍵是陳某是否有殺人的預(yù)謀。對這一犯罪主觀方面的判斷，較之于殺人的客觀事實，更需要法官和陪審團(tuán)對各種證據(jù)進(jìn)行綜合分析，因而法官和陪審團(tuán)的心證非常重要。訴訟雙方所提交的證據(jù)也在這方面做了很大的努力，包括江某與劉某、劉某與陳某的微信聊天記錄等各項證據(jù)所指向的重點都集中在了“殺人預(yù)謀”上。

判決的理性之處體現(xiàn)在，法官和陪審團(tuán)一方面認(rèn)定了被告故意殺人的事實，給予了受害人家屬和公眾情緒以充分的慰藉；另一方面，在量刑上，卻并未遵循大眾的聲音判處被告死刑，而是根據(jù)犯罪事實量刑，充分體現(xiàn)了司法不受輿論裹挾的獨立性，平衡了程序與實體公正。

三、我國證明力規(guī)則對自由心證理念的制約

(一)我國證明力規(guī)則的現(xiàn)狀

目前，我國關(guān)于證據(jù)證明力的規(guī)則并不完善，在行政訴訟與民事訴訟中，已有關(guān)于不同種類證據(jù)證明力大小的相關(guān)規(guī)定，而在刑事訴訟中，對證據(jù)的證明力的大小以及究竟能否自由判斷反而并無明確的規(guī)定，實踐中，法官往往還是能夠結(jié)合實際情況自由地對證據(jù)證明力進(jìn)行判斷的。

在這一基礎(chǔ)上，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中，出現(xiàn)了一些明確的證明力規(guī)則?！皟蓚€證據(jù)規(guī)定”——《非法證據(jù)排除規(guī)定》與《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對我國的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了一定的規(guī)范化，但其適用范圍和效力層級還是與在刑訴法中直接規(guī)定證據(jù)規(guī)則存在距離，不過，規(guī)則的存在就對法官加以了一定的限制。

由此可見，我國“存在一些證明力規(guī)則”和司法實踐、學(xué)理基礎(chǔ)決定了我國并未采用自由心證證據(jù)制度；對證據(jù)證明力能否由法官自由判斷缺乏明確規(guī)定及法官自由判斷的實踐又為我國在尊重證明力規(guī)則的基礎(chǔ)上輔以自由心證理念提供了可能性。

(二)證明力規(guī)則與事實發(fā)現(xiàn)的矛盾

我國目前與證明力相關(guān)的規(guī)則主要有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則、原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則等。在我國的司法實踐中，曾出現(xiàn)案件事實已經(jīng)清晰，但由于能夠認(rèn)定案件事實的證據(jù)是“孤證”，因此對事實不予認(rèn)定，從而放任了罪犯的情況。原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則則可能導(dǎo)致司法實踐中對原始證據(jù)的過度追求，非原始證據(jù)的證明力因此削弱，同樣制約了對案件事實的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定。由此可見，雖然我國目前關(guān)于證明力的規(guī)則并不完善，但既有的規(guī)則又缺乏柔性，從而造成了證明力規(guī)則與事實發(fā)現(xiàn)相矛盾的情況。

(三)事實發(fā)現(xiàn)與責(zé)任承擔(dān)的矛盾

一直以來，證據(jù)制度的變遷之中，本身也暗含了法官為分擔(dān)自己過重的法律和道德責(zé)任而與制度設(shè)計者進(jìn)行的博弈。最初會有法定證據(jù)制度的產(chǎn)生，除了社會變遷的客觀原因之外，還有部分原因是因為法官受到基督教中“血罪”觀念的影響，因流人血者將受到報應(yīng)，而法官通過司法判決，實際上是使得罪犯流了血，因而法官就會受到報應(yīng)。因此，法官希望通過將“流人血”的責(zé)任推到制度本身身上，以消解自己的罪。法定證據(jù)制度與其說是一種高度規(guī)則羈束的法律制度，不如說是一種法官基于自身利益所設(shè)計建構(gòu)出來的道德慰藉機(jī)制[3]。

到今日，法官依然會對擔(dān)負(fù)不必要的責(zé)任存在畏懼，他們往往會選擇迂回的方法，利用制度，來同時避過爭議案件中可能來自上級的追責(zé)和公眾的譴責(zé)。

在實踐中，即使法官可能已經(jīng)達(dá)至內(nèi)心確信，但是由于既有的規(guī)則缺乏柔性，法官的“內(nèi)心確信”可能無法充分地說明理由，如果法官依然遵從內(nèi)心確信對案件作出判決，在我國對法官的考評機(jī)制以及上下級的監(jiān)督模式現(xiàn)狀下，法官可能需要承擔(dān)很重的責(zé)任。一方面，是已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的事實和內(nèi)心確信；另一方面，又是責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險，因此，法官往往會選擇與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商撤訴等方法，來回避這樣一種矛盾。

電影《我不是藥神》的原型陸勇曾因妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪被提起公訴，引發(fā)了社會的高度關(guān)注。此案中，在規(guī)則遵守和認(rèn)為陸勇無罪的內(nèi)心確信兩難的矛盾下，案件的最終結(jié)果是檢察院以“情節(jié)顯著輕微，危害不大”為由撤回起訴。這樣一起同樣掀起輿論風(fēng)潮的案件，最終以這種迂回的方式得到了解決。

我們無法苛責(zé)法官對矛盾的回避，同時，我們又渴望理性和正義的結(jié)果。于是，司法實踐中高撤訴率等等一系列的怪象由此產(chǎn)生。

四、證明力規(guī)則與自由心證理念的平衡

(一)完善關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則

完善關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則，將不具備證據(jù)能力的證據(jù)排除出去，能夠為在遵循證明力規(guī)則的同時輔以自由心證的理念提供保障。

完善關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則能夠提高自由心證的客觀性。嚴(yán)格遵循證據(jù)能力規(guī)則，能夠避免使法官的心證受到污染，即使法官在判決中，適當(dāng)?shù)匾肓俗杂尚淖C的理念，其判決結(jié)果也能因為客觀而具有充分的說服力，人們也能信賴這樣一種自由心證。

完善關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則能減少證明力規(guī)則的潛在弊端。證明力規(guī)則的存在可能會增加一些種類的證據(jù)的重要性和事實認(rèn)定的難度，致使刑訊逼供等非法取證的手段時有發(fā)生。證據(jù)能力相關(guān)規(guī)則的完善能有效遏制這些情況的出現(xiàn)，從而避免了在遵循證明力規(guī)則的同時，對某些證據(jù)過分追求，最終淪入將一切本末倒置的境地。

(二)證明力規(guī)則的軟化與靈活運(yùn)用

要實現(xiàn)二者的平衡，最關(guān)鍵的是要將證明力規(guī)則適當(dāng)軟化，以避免對規(guī)則的適用陷入僵局，甚至反而影響了事實的發(fā)現(xiàn)。有學(xué)者對二者的平衡作了這樣的闡述：只有在搜集證據(jù)手段已經(jīng)窮盡，已獲得的證據(jù)在印證性方面仍有欠缺，而已經(jīng)搜集到的主要證據(jù)質(zhì)量高，同時有一定的旁證支持，確實能在有經(jīng)驗的司法人員心中建立確信時，才考慮使用自由心證的方式，通過排除合理懷疑建立內(nèi)心確信，認(rèn)定案件事實[4]。在現(xiàn)階段，這樣的一種平衡是合理的。

(三)明確法官對判決結(jié)果的責(zé)任承擔(dān)

1.判決理由公開

判決理由公開的價值是雙向的。一方面，公開法官的判決理由要求法官做出的判決具有充分的說服力，以避免法官的主觀隨意性，起到對法官的監(jiān)督作用；另一方面，只要判決理由能夠說明法官內(nèi)心確信形成的客觀性，具有說服力，上級法院就不能因為法官沒有完全遵守證明力規(guī)則而向法官追責(zé)。通過司法審判所認(rèn)定的事實，原本就不可能與發(fā)生于過去的“真相”相吻合，以“錯案”這一純粹的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)來追究法官責(zé)任，顯然有悖刑事司法的基本規(guī)律[5]。因此，判決理由的公開，能在一定程度上實現(xiàn)對法官的尊重和保護(hù)。

2.公眾與媒體的監(jiān)督

盡管司法不應(yīng)當(dāng)被公眾情緒和輿論所綁架，但公眾與媒體的監(jiān)督又不失為督促法官在判決時保持客觀理性的有效途徑。大眾的信賴是自由心證理念得以引入的基礎(chǔ)。同時，公眾與媒體的力量，也能對上級法院起到一定的監(jiān)督作用，有效防止法官因為進(jìn)行自由心證而承擔(dān)不必要的責(zé)任的情況發(fā)生?，F(xiàn)代自由心證保留了傳統(tǒng)自由心證的允許法官心證自由的合理成份，但否定了法官單方面的自由，擴(kuò)展了自由的外延，即強(qiáng)調(diào)“對等的自由”，保障當(dāng)事人的權(quán)利，保障公眾和新聞媒體對司法的監(jiān)督。與傳統(tǒng)的自由心證的秘密性相對，現(xiàn)代的自由心證具有心證條件、過程、結(jié)果、監(jiān)督的公開性[6]。因此，我們在司法判決中引入自由心證理念，實際上要求讓法官在承擔(dān)責(zé)任的同時，不必過度承擔(dān)責(zé)任。

五、結(jié)語

無論是證明力規(guī)則的設(shè)計，還是自由心證理念的引入，其最終目的都是要在刑事案件的復(fù)雜與變數(shù)之中，最大程度地把握真相的脈絡(luò)。然而，二者亦不可避免地會產(chǎn)生沖突。我們所期望的，是在結(jié)合我國現(xiàn)實狀況的基礎(chǔ)之上，探尋到二者之間的平衡；同時，在證據(jù)的潮浪、法庭辯論的潮浪、輿論的潮浪中，保證法官能堅守理性與良心，并最終從中把握到正義與公平。