梅象華，李 紅

(1.南京工業(yè)大學 法學院，江蘇 南京 211816；2.云南省巍山彝族回族自治縣人民檢察院 政策研究室，云南 大理 671000)

近來，山東大學生徐某遭詐騙后死亡事件、清華大學教師被冒充的公檢法人員詐騙1760萬元的事件，在刺激社會公眾脆弱神經(jīng)的同時，使社會誠信愈發(fā)岌岌可危。因此，依法防范打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙行為是司法行政部門當前或今后一段時間亟待研究的重點課題。詐騙犯罪是古老犯罪之一，這一犯罪形態(tài)不可能被完全根除?！霸缭谖髦軙r期，就已對詐騙行為進行立法加以懲處?！渡袝べM誓》記載，‘竊牛馬，誘臣妾，汝則有常刑’，是說偷竊他人牛馬，拐騙他人奴婢，要按常刑懲處”[1]。

一、我國辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用數(shù)據(jù)統(tǒng)計

本文案例均來自“中國裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫2010年5月14日至2016年9月9日期間發(fā)布的468份刑事裁判文書，(其中判決書376份、裁定書91份，刑罰變更1份)。

1. 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件涉及的罪名

網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件涉及的主要罪名有集資詐騙罪，信用卡詐騙罪，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，詐騙罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪。其中，將網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪認定為詐騙罪進行定罪量刑的裁判文書有331份，占468份刑事裁判文書總數(shù)的70.73%；將明知是網(wǎng)絡(luò)詐騙所得、收益而幫助轉(zhuǎn)移贓款的，認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪進行定罪量刑的裁判文書有21份，占468份刑事裁判文書總數(shù)的4.49%。

2. 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件犯罪組織形式

查詢網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件裁判文書可知，一是，共同犯罪154例，占網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件的32.91%。二是，從犯222例，包含共同犯罪中從犯的113例，其余109例是單獨按為網(wǎng)絡(luò)犯罪轉(zhuǎn)移贓款、發(fā)布虛假信息提供幫助的犯罪，法院按以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪、妨害信用卡管理罪、信用卡詐騙罪單獨定罪量刑。三是，在共同犯罪中，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團74例，如金輝亮、韓洙東等人詐騙一案中，有17名韓國籍被告人、1名中國籍被告人。從上述數(shù)據(jù)可以看出共同犯罪不是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要犯罪形式，同時期參與實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的人數(shù)比例高于將網(wǎng)絡(luò)詐騙認定為詐騙罪的比例的70.73%。

3. 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件審理法院地域分布特點

根據(jù)468份刑事裁判文書顯示，從下表可以看出網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件存在幾大特點。一是，存在地區(qū)發(fā)展不平衡，網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件多集中在江蘇、浙江、福建、廣東、海南這幾個省份，占查詢網(wǎng)絡(luò)詐騙裁判文書總數(shù)的61.11%；而西藏、青海、云南這幾個省份(自治區(qū))，則無一例網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件。二是，網(wǎng)絡(luò)案件多集中于基層法院，其中由基層院人民法院審理的案件為375例，占總數(shù)的80.13%。

表1 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件審理法院地域分布統(tǒng)計表 單位：份

4. 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件發(fā)展趨勢

從圖1可以看出網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)展趨勢。2010年至2013年呈緩慢發(fā)展，到2014年呈現(xiàn)高速增長的態(tài)勢，2015年、2016年大幅下降后呈平緩發(fā)展趨勢。

圖12010年至2016年9月網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件裁判文書匯總表

5. 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件刑罰適用檢視

通過對網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件刑罰適用進行分析可以發(fā)現(xiàn)如下特點。一是，網(wǎng)絡(luò)詐騙案件量刑呈輕刑化，判處有期徒刑三年以下的有436人，占網(wǎng)絡(luò)詐騙總?cè)藬?shù)的40.41%。二是，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪懲處呈非羈押化，2010至2016年9月各級人民法院對網(wǎng)絡(luò)詐騙被告人的處罰分別為：判處緩刑157名、判處罰金8名、免予刑事處罰3名、判處管制刑1名，占所審理網(wǎng)絡(luò)詐騙人數(shù)的20%以下。三是，量刑幅度、犯罪數(shù)額與罪責刑不相適應(yīng)，主要表現(xiàn)在重刑適用率低。判處三年以上十年以下有期徒刑的有418人；判處十年以上有期徒刑的有56人，且最高刑期僅為有期徒刑15年，無一例判處有期徒刑十五年以上或無期徒刑的網(wǎng)絡(luò)詐騙案例。

圖22010年至2016年9月網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件量刑統(tǒng)計圖

6. 網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額分析

圖3 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件涉案犯罪數(shù)額統(tǒng)計情況

(注：2013年有一例妨礙公務(wù)刑事案件涉及網(wǎng)絡(luò)詐騙)

從上圖網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事涉案犯罪數(shù)額統(tǒng)計情況來看，一是，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額3000元以上3萬元以下的有90件，占網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件總數(shù)的19.23%；3萬元以上100萬元以下的有233件，占網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件總數(shù)的49.79%，兩者加起來占網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件總數(shù)的69.02%。這反映出目前網(wǎng)絡(luò)詐騙主要集中在詐騙犯罪數(shù)額較大或數(shù)額巨大的范圍內(nèi)。二是，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪危害嚴重，100萬元以上的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件34件，占網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件總數(shù)的7.26%，所占比例不容忽視。三是，網(wǎng)絡(luò)詐騙并處罰金適用率較低，468件網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件適用并處罰金刑的共有33件。

二、網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的刑事立法與司法規(guī)制問題分析

“面對洶涌而來的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，我們的法律就像是在甲板上的吧嗒吧嗒掙扎的魚，它們拼命地喘氣，因為數(shù)字世界是個截然不同的地方?！盵2]面對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪蔓延趨勢，傳統(tǒng)治理模式在打擊和防范網(wǎng)絡(luò)詐騙上顯現(xiàn)出捉襟見肘的尷尬局面。

1. 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件欠缺刑事立法支持

(1)我國刑法中并無“網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的罪名”，現(xiàn)有《刑法》側(cè)重于對犯罪行為侵犯的客體進行保護，網(wǎng)絡(luò)詐騙涉及條款規(guī)定粗放缺乏可操作性，忽視了對網(wǎng)絡(luò)詐騙新興犯罪手段的針對性，嚴重制約和影響了打擊防范網(wǎng)絡(luò)詐騙的成效。一是，未明確界定網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的罪狀描述，導致在司法實踐中公檢法機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)詐騙的法律適用因理解存在分歧未形成統(tǒng)一共識。二是，未將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入刑法保護范圍，導致部分網(wǎng)絡(luò)詐騙案件未能得到及時查處，加快了網(wǎng)絡(luò)詐騙的滋生蔓延。三是，網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪從犯、幫助犯的行為在法律適用上與其他犯罪行為在法條適用上存在競合，尚未形成規(guī)范的法條競合規(guī)則。四是，對網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事主體范圍規(guī)定較窄，一方面現(xiàn)行刑法詐騙罪的刑事責任年齡是16歲以上具有完全辨別和控制行為能力的自然人，對16歲以下的未成年人參與網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪則無能為力；另一方面詐騙罪的主體是一般主體，司法實踐中則可能使明知他人進行網(wǎng)絡(luò)詐騙，而提供資金結(jié)算、信息技術(shù)支持的單位法人逃避打擊。

(2)現(xiàn)行刑事訴訟對網(wǎng)絡(luò)詐騙在案件管轄、證據(jù)規(guī)則適用與打擊防范網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪形勢方面嚴重脫節(jié)。一是，案件管轄上，存在受害人、犯罪嫌疑人、案件承辦部門在不同的地域，造成案件管轄上“要么都不管，要么爭著管”的窘境；二是，網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件證據(jù)的收集適用多來自網(wǎng)絡(luò)，并以電子數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)，電子證據(jù)的收集、固定、適用、審查認定以及非法證據(jù)排除的制度尚需進一步完善。三是，網(wǎng)絡(luò)詐騙案件多是單次小額，詐騙次數(shù)頻繁最終導致受害人多、涉及地域廣的局面，源于網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件與治安案件銜接不順暢。四是，對于涉眾型網(wǎng)絡(luò)詐騙，被害人如何參與刑事訴訟以及提起刑事附帶民事訴訟賠償程序，現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定不明確，被害人的權(quán)利難以得到保障。

2. 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件欠缺刑事司法實務(wù)支持

(1)現(xiàn)有司法解釋對辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用缺乏針對性和指導性，由此導致公檢法三機關(guān)在辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中因認識分歧難以達成統(tǒng)一的共識，從而造成個案適用法律的不平衡。一是，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或網(wǎng)絡(luò)平臺實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪可能觸犯妨害信用卡管理罪、集資詐騙罪、信用卡詐騙罪等罪名，僅用傳統(tǒng)詐騙罪的司法解釋指導辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件，無異于“拿木刀與槍炮對陣”，其效果可想而知。二是，涉及詐騙相關(guān)聯(lián)犯罪的司法解釋，如《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、 犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》可能面臨幫助犯處罰重于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團的其他成員的結(jié)果，造成個案處理失衡。三是，網(wǎng)絡(luò)詐騙涉及地域廣、專業(yè)性強、案件涉及資金來源復(fù)雜，當前辦理詐騙刑事案件的訴訟程序及辦案規(guī)則，在司法程序和執(zhí)法規(guī)范上與國際上其他地區(qū)銜接仍有進一步加強的空間，難以適應(yīng)打擊和防范網(wǎng)絡(luò)詐騙專業(yè)能力的要求。

(2)法律適用不足之處如下。一是，對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯的從犯、幫助犯適用罪名不統(tǒng)一。如利用銀行卡幫助網(wǎng)絡(luò)詐騙套取資金，有的法院認定為妨害信用卡管理罪，有的法院則認定為掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪，有的則認定為詐騙罪。二是，司法機關(guān)辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件專業(yè)化程度和專業(yè)化水平有待進一步提高。三是，審理網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件存在個案、類案處理不平衡的情況。如同樣以冒充身份實施網(wǎng)絡(luò)詐騙，且數(shù)額均在100萬以上的廖全勇詐騙案和楊偉星詐騙案，被告人廖全勇被判處10年有期徒刑，而被告人楊偉星則被判處有期徒刑7年。四是，對數(shù)額特別巨大的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，在量刑上未形成明顯差異。如劉建偉、梁某信用卡詐騙、妨害信用卡管理案和許廷、宮子東犯詐騙案等6個案件涉案案值均超過千萬元，其中許廷、宮子東犯詐騙案涉及案值高達38120443元，但是量刑均未超過有期徒刑15年。五是，對網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪犯適用并處罰金的財產(chǎn)罰比例相對較低。2010以來各級人民法院共對30件網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件的101名被告人適用并處罰金刑，占網(wǎng)絡(luò)刑事案件裁判的6.41%、網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件被告人的9.45%。

3. 網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用問題

(1)網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用要注意法律效果、社會效果、政治效果的有機統(tǒng)一。網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用過程中既要反對機械適用法律不顧及社會效果的錯誤傾向，也要反對片面追究社會效果置法律于不顧的錯誤行徑。同時，也要摒棄“政治掛帥法律靠邊”的錯誤理念，辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用工作中要堅持法律底線不讓步，辦理案件服務(wù)于社會經(jīng)濟發(fā)展大局，通過準確依法嚴懲網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪切實維護人民群眾的切身利益。

(2)網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用要注意打擊犯罪與預(yù)防犯罪的統(tǒng)一，貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策。司法機關(guān)在辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙過程中準確適用法律，對實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的主犯、累犯，以及犯罪集團的首要分子依法從嚴懲處，對于網(wǎng)絡(luò)詐騙的初犯、偶犯、從犯以及積極退贓等具有從輕、減輕情節(jié)的依法予以從輕、減輕處罰，使二者有機統(tǒng)一于司法活動之中。同時，辦理案件過程中要做好對犯罪嫌疑人、被害人及其近親屬釋法說理工作，結(jié)合辦案做好防范網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法治宣傳工作。

(3)網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用要注意處理好網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪各成員間罪名適用的問題。網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪中，在適用法律時對利用銀行卡、信用卡幫助實施轉(zhuǎn)移網(wǎng)絡(luò)詐騙資金、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)詐騙信息的，在實施網(wǎng)絡(luò)詐騙時具有共同犯罪故意的應(yīng)認定為網(wǎng)絡(luò)詐騙的共犯；沒有共同犯罪故意的應(yīng)按其罪犯的罪名追究其刑事責任，但量刑時不宜超過網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙犯罪的首要分子、主犯所判處的刑罰。

(4)網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用要注意刑事案件與普通案件之間的證據(jù)轉(zhuǎn)化關(guān)系。目前的偵查體系是以立案管轄作為開展偵查的前提，很多網(wǎng)絡(luò)詐騙單次金額較小，大多達不到詐騙罪的起刑點，公安機關(guān)只能將其作為普通治安案件處理，貽誤對網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的偵查時機，導致詐騙案件在認定犯罪數(shù)額和事實的困境，使小案件進一步惡性成長為大要案。應(yīng)通過對網(wǎng)絡(luò)詐騙信息的收集、評估、跟蹤以及痕跡管理，由網(wǎng)絡(luò)運營商和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)詐騙行為進行前期證據(jù)的保全和固定，公安機關(guān)立案后以提取、調(diào)取的方式進一步將證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事案件證據(jù)。

三、域外部分國家、地區(qū)和組織治理網(wǎng)絡(luò)詐騙的經(jīng)驗與啟示

1. 布達佩斯《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的啟示

(1)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》有關(guān)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要內(nèi)容。一是，對計算機詐騙(含網(wǎng)絡(luò)詐騙)進行了明確的界定；(1)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》：“第八條 計算機詐騙各方應(yīng)當建立必要的國內(nèi)刑法體系，對惡意非授權(quán)的導致他人財產(chǎn)損失的下述行為采取立法和其他措施：a輸入、變造、刪除或抑制計算機數(shù)據(jù)；b干擾計算機系統(tǒng)功能，欺詐或以其他非法目的在于為非授權(quán)的個人或他人獲取經(jīng)濟利益。”二是，確立了幫助犯或教唆犯應(yīng)追究相應(yīng)責任的原則。三是，實行屬地管轄為主、屬人管轄為輔的原則。四是，強化了對網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作。該條約從第二十三條至第三十五條對引渡、國際之間的協(xié)助合作做了詳盡的規(guī)定。

(2)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是世界上第一部打擊計算機犯罪和計算機有關(guān)犯罪的公約，構(gòu)建了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的最低區(qū)域性國際標準，但在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪上仍存在不可忽視的局限性和不足。一是，對計算機詐騙的界定范圍過窄，僅限數(shù)據(jù)的輸入、編造及系統(tǒng)干擾，未將虛構(gòu)事實或發(fā)布虛假信息納入規(guī)制范圍。二是，對網(wǎng)絡(luò)詐騙的管轄適用傳統(tǒng)的屬地管轄為主、屬人管轄為輔的原則，對于犯罪嫌疑人、被害人、犯罪行為分屬不同國家和地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)詐騙行為則會造成管轄沖突，難以適用網(wǎng)絡(luò)打擊防范網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事犯罪的需要。三是，條約注重對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在術(shù)語說明、國內(nèi)措施、國際合作以及條款生效等問題上的闡述，但對于公民權(quán)利義務(wù)的保護只字未提。四是，對網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作內(nèi)容范圍僅限計算數(shù)據(jù)的收集、保存、偵聽、披露、訪問，對網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的財產(chǎn)未涉及，為網(wǎng)絡(luò)詐騙涉及財產(chǎn)的國際合作埋下制度隱患。

2. 美國治理網(wǎng)絡(luò)詐騙的經(jīng)驗和啟示

(1)美國治理網(wǎng)絡(luò)詐騙的主要內(nèi)容。一是，《計算機欺詐和濫用法》第1030條第1-3款規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)欺詐犯罪給予規(guī)制。二是，通過刑事訴訟、欺詐創(chuàng)制舉措、因特網(wǎng)欺詐投訴中心(IFCC)等司法措施防范打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙，其中刑事訴訟注重打擊，欺詐創(chuàng)制措施注重對治理網(wǎng)絡(luò)欺詐執(zhí)法能力提升及網(wǎng)絡(luò)欺詐犯罪預(yù)防，IFCC側(cè)重于對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的識別、評估以及執(zhí)法決策服務(wù)。

(2)美國治理網(wǎng)絡(luò)欺詐的啟示。一是，對網(wǎng)絡(luò)欺詐進行專門立法，對辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用有利于減少分歧，對網(wǎng)絡(luò)詐騙進行精準打擊。二是，網(wǎng)絡(luò)欺詐執(zhí)法力量信息交互、執(zhí)法培訓、犯罪預(yù)防、案件移送的溝通協(xié)作機制，有助于提升網(wǎng)絡(luò)詐騙執(zhí)法專業(yè)化水平和能力。三是，將網(wǎng)絡(luò)欺詐的識別、評估交由專門機構(gòu)負責，提升打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙的實效。

3. 英國打擊和防范網(wǎng)絡(luò)詐騙的經(jīng)驗和啟示

(1)英國治理網(wǎng)絡(luò)詐騙的主要內(nèi)容。一是，在立法層面上，2006年頒布的英國《詐騙法》修改了對“詐騙”的界定，制定了通過虛假信息詐騙、隱瞞真相詐騙和濫用地位詐騙的詐騙方式。二是，司法實務(wù)層面上，英國于1987年成立反嚴重欺詐辦公室，2006年在皇家檢察署內(nèi)設(shè)立反欺詐犯罪起訴部門、稅務(wù)與海關(guān)起訴部門和金融服務(wù)管理局，負責對欺詐犯罪進行調(diào)查和起訴[3]。三是，行業(yè)自律機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)察基金會，負責搜索非法網(wǎng)絡(luò)信息，并為此專門設(shè)立了一個非法網(wǎng)頁鏈接黑名單，每天對該名單進行兩次更新，同時將名單提供給ISP、移動電話營運商、搜索器服務(wù)商、過濾公司、執(zhí)法部門和其他有關(guān)機構(gòu)。

(2)英國打擊和防范網(wǎng)絡(luò)詐騙的啟示。英國對網(wǎng)絡(luò)詐騙的打擊防范依托于對傳統(tǒng)“詐騙”的規(guī)制。對詐騙行為制定專門法典，對打擊和防范網(wǎng)絡(luò)詐騙具有借鑒意義；司法部門成立專門調(diào)查詐騙機構(gòu)和詐騙起訴機構(gòu)，對打擊和防范網(wǎng)絡(luò)詐騙專業(yè)化能力和水平提供了人才資源；行業(yè)自律機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)察基金會搜索非法網(wǎng)絡(luò)信息及非法網(wǎng)頁鏈接黑名單制度，提升了司法部門打擊和防范網(wǎng)絡(luò)詐騙的實效。

4. 韓國治理網(wǎng)絡(luò)詐騙的經(jīng)驗和啟示

(1)韓國治理網(wǎng)絡(luò)詐騙的主要內(nèi)容。一是，韓國《刑法》規(guī)定了“使用計算機等工具詐騙罪”，包括濫用交易形式侵犯計算機等情報處理裝置的行為，也包括錯誤的命令輸入行為，沒有授權(quán)的信息輸入行為或變更行為。這是打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要法律依據(jù)[4]。二是，2000年7月韓國警察廳設(shè)立網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)對中心專門調(diào)查網(wǎng)絡(luò)犯罪，擔負著接受檢舉、進行調(diào)查、開發(fā)新技術(shù)和進行國際合作等打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的任務(wù)。三是，韓國是世界上首個強制推行“網(wǎng)絡(luò)實名制”的國家。此外韓國銀行將“延遲提款制”的金額限度從300萬韓元降低到100萬韓元，即收到100萬韓元以上銀行轉(zhuǎn)賬后，若想將錢從自動提款機里取出來，需要等待30分鐘以上。

(2)韓國治理網(wǎng)絡(luò)詐騙的啟示。韓國在刑法中明確界定了“使用計算機等工具詐騙罪”的情形，讓網(wǎng)絡(luò)詐騙處于刑法的規(guī)制范圍，打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙有法可依；網(wǎng)絡(luò)實名制進一步強化了對網(wǎng)絡(luò)行為的監(jiān)管，便于快捷高效打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪；“銀行延遲提款制度”為防范網(wǎng)絡(luò)詐騙加裝了一道安全閥，讓網(wǎng)絡(luò)被害人有一段緩沖冷靜期，這在一定程度上減少了網(wǎng)絡(luò)詐騙的損失。

四、網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件法律適用探討

網(wǎng)絡(luò)詐騙由于“網(wǎng)絡(luò)”因素的介入，更加凸顯了現(xiàn)行刑事法律與打擊和防范犯罪形勢發(fā)展的適應(yīng)障礙，加之司法機關(guān)在受理案件、定罪量刑、涉案財物追繳等方面存在地區(qū)差異、個案差異，嚴重制約了打擊和防范網(wǎng)絡(luò)犯罪的實效。在當前形勢下研究網(wǎng)絡(luò)詐騙法律適用更具有現(xiàn)實意義。

1. 應(yīng)當就網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進行立法

(1)網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的刑事實體立法問題。目前有三種觀點：①制定打擊和防范網(wǎng)絡(luò)詐騙的單行刑法，在法律責任部分明確需要追究刑事責任的情形以及量刑幅度。②在刑法中設(shè)立網(wǎng)絡(luò)犯罪專章，將利用網(wǎng)絡(luò)實施信用卡詐騙罪、利用網(wǎng)絡(luò)集資詐騙罪、利用網(wǎng)絡(luò)實施合同詐騙等犯罪行為納入網(wǎng)絡(luò)詐騙罪一節(jié)。③通過《刑法修正案》的方式，增加有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)詐騙”的條文，明確網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的內(nèi)涵和外延，以及處刑范圍。本文同意第三種意見，增加網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的條文或者在原《刑法》中增加關(guān)于詐騙罪以及其他特殊詐騙罪的條款，將利用網(wǎng)絡(luò)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施詐騙的情形吸收進原來的條款內(nèi)。

(2)網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的刑事程序立法問題?，F(xiàn)行刑事訴訟法在管轄問題、證據(jù)規(guī)則問題、立案前處置程序等方面的立法，難以適應(yīng)當前治理網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的需要。本文贊同網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件的程序立法可以參照2012年刑事訴訟法未成年人刑事訴訟特別程序，將網(wǎng)絡(luò)犯罪(含網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪)案件程序作為特別程序加以規(guī)范。

(3)虛擬財產(chǎn)作為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪對象納入刑法調(diào)整問題。刑法保護的虛擬財產(chǎn)被界定為滿足一定條件下可以兌換成流通貨幣的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)游戲角色等級、技能，以及裝備、購物網(wǎng)站積分、電子郵件，以及計算機及網(wǎng)絡(luò)運用程序電子賬號、密碼、頭銜等。

(4)網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪狀問題。網(wǎng)絡(luò)詐騙即行為人以非法占有為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)虛構(gòu)事實或隱瞞真相，使對方陷于認識錯誤，自動地向?qū)Ψ交驅(qū)Ψ秸J可的第三方交付數(shù)額較大的公私財物的行為；或者以實施詐騙為目的在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假信息，情節(jié)嚴重的行為。

(5)單位資助網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪立法問題。對于單位實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，建議增設(shè)資格刑：一是直接負責的主管人員和其他直接責任人員在一定期限內(nèi)不得從事與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的行業(yè)；二是在一定時期內(nèi)限制該單位法人參與招投標、公開募集資金的權(quán)利。

2. 構(gòu)建和完善網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的證據(jù)制度

(1)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪電子證據(jù)的適用問題。司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)詐騙電子證據(jù)的適用問題歸根結(jié)底就是，辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件收集的電子證據(jù)要符合證據(jù)的三性要求，即合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性。其主要內(nèi)容：一是，偵查機關(guān)收集電子證據(jù)要符合法定程序，對網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)運營商以及銀行金融機構(gòu)掌握的證據(jù)，偵查機關(guān)應(yīng)當提取涉案電子證據(jù)，制作電子證據(jù)提取筆錄，并在筆錄中注明所提取證據(jù)的來源，原持有人等情況。二是，擬作網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪定罪量刑的電子證據(jù)應(yīng)當通過第三方進行技術(shù)鑒定，鑒定該電子證據(jù)是否經(jīng)過增加、刪除、修改，以確保其真實性。三是，運用間接證據(jù)、證據(jù)之間聯(lián)系與案件發(fā)生的時間、地點、過程、結(jié)果等有內(nèi)在必然聯(lián)系，以及是否存在不能排除合理懷疑，以確定網(wǎng)絡(luò)詐騙電子證據(jù)的采信。

(2)網(wǎng)絡(luò)詐騙證據(jù)非法證據(jù)的排除問題。對于無法確定真實性的證據(jù)或經(jīng)過增加、刪除、修改影響真實性的證據(jù)不能作為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件定罪量刑的證據(jù)。對證據(jù)真實性有異議的，可以通過偵查人員、證人以及鑒定專家出庭接受控辯雙方質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件定罪量刑的證據(jù)。收集、提取證據(jù)在提取筆錄無偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人(提供人)、見證人簽名或者蓋章的，或者對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清的，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。

(3)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪幫助主觀“明知”的推定問題。司法實踐中在網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人拒不供認的情況下，“主觀”明知應(yīng)綜合認定：一是，實施網(wǎng)絡(luò)詐騙各成員之間就實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的意思表示信息；二是，行為人是否使用虛假身份、虛假地址以及虛假方式提供服務(wù)或接受幫助以獲取利益；三是，行為人對網(wǎng)絡(luò)詐騙的認知程度，結(jié)合行為人的參與實施詐騙時間跨度以及其實施的具體行為；四是，獲取的費用或報酬明顯高于市場價格；五是，執(zhí)法人員調(diào)查時是否具有銷毀、修改數(shù)據(jù)以及向其他犯罪嫌疑人通風報信的情形。

3. 司法上應(yīng)注重上層指引消除分歧達成共識

(1)網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名適用問題。①行為人實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪過程中，其行為觸犯網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的同時也構(gòu)成其他特殊詐騙犯罪的，擇一重罪從重處罰。②對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中幫助轉(zhuǎn)移贓款的行為人，要考慮結(jié)合案件進行綜合考慮。一是，行為人實施幫助轉(zhuǎn)移贓款行為前是否與其他網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人事前達成犯罪共同故意，如有事前共同犯罪故意則按網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯處理。二是，未達成共同犯罪故意的，行為人利用自己銀行卡轉(zhuǎn)移贓款的，適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪。三是，未達成共同犯罪故意的，行為人利用多張銀行卡轉(zhuǎn)移贓款的，適用妨礙信用卡管理罪。

(2)網(wǎng)絡(luò)詐騙的財產(chǎn)刑適用問題。對網(wǎng)絡(luò)犯罪分子既要依法判處其主刑，同時對網(wǎng)絡(luò)犯罪分子應(yīng)當加大依法并處財產(chǎn)刑的力度。建議對判處有期徒刑一年以上的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子應(yīng)當并處罰金，對判處有期徒刑十五年以上的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子應(yīng)并處沒收個人財產(chǎn)。

(3)網(wǎng)絡(luò)詐騙的緩刑適用問題。對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪應(yīng)嚴格適用緩刑，進一步明確適用緩刑的條件，對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子適用緩刑應(yīng)報上級人民法院備案。本文認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人適用緩刑的還需滿足下列條件：一是，行為人認罪、悔罪，退贓、退賠；二是，分贓較少且不是主犯；三是，具有法定從輕減輕情節(jié)的。

(4)網(wǎng)絡(luò)詐騙的共同犯罪問題。網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪為兩人以上共同實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的，應(yīng)當從是否明知他人實施網(wǎng)絡(luò)詐騙，有無實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的意思聯(lián)絡(luò)，有無實施配合、幫助他人實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為等方面綜合審查認定是否構(gòu)成共同犯罪。一是，通過犯罪嫌疑人供述和辯解、證人證言、被害人陳述以及在案電子證據(jù)、其他證據(jù)綜合考察，以認定網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人之間，網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)平臺運營管理機構(gòu)之間，轉(zhuǎn)移贓款、發(fā)布虛假信息等特殊人員與網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團伙之間是否具備犯意聯(lián)絡(luò)，是否具有主觀故意。二是，加強對網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的司法判例指導工作,通過發(fā)布指導案例和審理網(wǎng)絡(luò)詐騙座談會議紀要的方式，在網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪主觀“明知”、犯意聯(lián)絡(luò)、共同犯罪行為人之間的責任等問題上進行規(guī)范和指導。

五、小結(jié)

通過對468份全國已裁判的網(wǎng)絡(luò)涉及詐騙刑事案件進行分析，我們發(fā)現(xiàn)，針對網(wǎng)絡(luò)詐騙的特點，刑事實體法立法顯然不能有效打擊相關(guān)犯罪輸送罪名體系，刑事程序法也不能提供懲治該類犯罪的電子證據(jù)收集、固定等有效手段。為此，刑事立法上應(yīng)進行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的立法，刑事司法上應(yīng)當注重最高司法機關(guān)的上層指引功能以消除司法適用分歧，并借鑒域外國家、地區(qū)和組織的經(jīng)驗，嘗試構(gòu)建和完善網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪證據(jù)適用制度。