郭世銀 龐玉杰 張 蕾

昆明醫(yī)科大學(xué)，云南 昆明 650021

明末清初大儒顧炎武曾言：“古人所未及就，后世所不可無者”。作為人類醫(yī)療科學(xué)技術(shù)發(fā)展的重大成果之一——代孕，其出現(xiàn)對(duì)人類社會(huì)的發(fā)展究竟是福音還是禍源？與倫理道德又會(huì)產(chǎn)生怎樣的沖突？是否是永遠(yuǎn)不可逾越的底線？是否有其存在的法理基礎(chǔ)和必要？的確，代孕合法化問題必須慎之又慎，最為關(guān)鍵的是與我國(guó)的具體實(shí)際相結(jié)合，而非不加考察地、無條件地奉行“拿來主義”，亦或是視其為異類而將其拒之門外。面對(duì)我國(guó)不斷發(fā)展與日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，如何對(duì)代孕做出選擇與制度設(shè)計(jì)，這就需要對(duì)代孕進(jìn)行界定和清晰的認(rèn)識(shí)，剖析代孕合法化的社會(huì)基礎(chǔ)及法理基礎(chǔ)，對(duì)照國(guó)外的立法例檢視我國(guó)的立法現(xiàn)狀，探索我國(guó)代孕合法化的平衡點(diǎn)與實(shí)現(xiàn)路徑。

一、代孕的概念界定

籠統(tǒng)的說，代孕是借助現(xiàn)代人類輔助生殖技術(shù)來代替完成孕育和分娩過程的行為。實(shí)際上，無論是學(xué)理上還是立法上對(duì)代孕都沒有一個(gè)準(zhǔn)確的定義，以致于長(zhǎng)期以來對(duì)代孕研究的停滯不前，一直未能取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。因此，對(duì)代孕作出準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)及清晰的界定確有必要且刻不容緩。有學(xué)者指出，代孕是指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入代孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯づ嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩氪姓唧w內(nèi)，代孕者懷孕并分娩。[1]在醫(yī)學(xué)上，代孕有妊娠代孕與基因代孕兩種形式。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，代孕是將一個(gè)體外受精產(chǎn)生的胚胎移植給一個(gè)女性，為另一個(gè)不愿或者不能生育的女性代替懷孕生產(chǎn)的行為。[3]總體上看，不同學(xué)者對(duì)代孕的界定都有所不同，大多未能把握現(xiàn)代環(huán)境下代孕的實(shí)質(zhì)與內(nèi)涵，于是，在這一基本認(rèn)識(shí)下，對(duì)代孕的研究工作難免產(chǎn)生偏差，甚至背離了方向。目前，理論上對(duì)代孕的認(rèn)識(shí)呈現(xiàn)出兩種狀態(tài)：一是片面化，二是全盤化。片面化主要存在的問題是將代孕委托方的主體局限于夫妻家庭，且主要針對(duì)夫妻一方可能存在生育有困難或不能生育的情況，而代孕需求者多為不孕不育夫妻、單身人士、失獨(dú)父母等無子女人群，這樣顯然忽視了主體的多樣性和復(fù)雜性；再者，對(duì)受托方的主體也缺乏必要的分析和限制。全盤化的問題是未對(duì)代孕委托主體加以區(qū)分，即不考慮是有能力生育而不愿生育還是想要生育而不能生育。具體而言，代孕主體的的復(fù)雜性已經(jīng)成為阻礙對(duì)代孕概念進(jìn)行界定的重要因素。我們認(rèn)為，準(zhǔn)確把握代孕的概念主要應(yīng)從以下方面入手：(1)主體。首先是求孕方，即生育需求者，一對(duì)生育困難夫妻或個(gè)人均可稱為委托方；其次是受孕方，即孕育者，必須是能孕女性。(2)客體。代孕的客體即為生育。(3)內(nèi)容。代孕的內(nèi)容，即將求孕方的精子和卵子，或與捐獻(xiàn)者的精卵在試管中人工授精，將人工培育成功的受精卵或胚胎植經(jīng)同意的能孕女性即孕育方的子宮內(nèi)的過程。(4)限制條件。代孕必須在法律所設(shè)定的條件下進(jìn)行，借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)。綜上所述，我們認(rèn)為，代孕是在借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)下實(shí)施的、能孕女性接受委托，同意將他人的胚胎植入自己的子宮，代替他人孕育、分娩新生兒的法律行為。

二、代孕的社會(huì)基礎(chǔ)及法理分析

代孕涉及多個(gè)層面的理論問題，包括人權(quán)、倫理道德、社會(huì)基礎(chǔ)、社會(huì)秩序、法律價(jià)值等。從倫理道德(公序良俗)的角度來認(rèn)識(shí)代孕，無疑是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)觀念的沖擊和挑戰(zhàn)。對(duì)于代孕合法化問題的探討，社會(huì)秩序與法律價(jià)值也顯得格外重要。

(一)代孕的社會(huì)基礎(chǔ)

毋庸置疑，社會(huì)最基本的單位是家庭，而生育是家庭延續(xù)的最基本的方式，當(dāng)生育無法實(shí)現(xiàn)，家庭也將無法存續(xù)，我國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)也隨之瓦解。在今天，不育不孕依然是一個(gè)客觀存在的事實(shí)，且人數(shù)呈現(xiàn)出逐年增多的趨勢(shì)，這意味著這部分人將無法擁有后代。有學(xué)者提出代孕是老齡化與轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)保障，[4]我們認(rèn)為此說法是無法成為支持代孕合法化的理由的。人口老齡化固然是我國(guó)目前存在的，甚至是以后相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)所面臨的問題，然而人口老齡化問題和人們生育意愿不高、生育率低與代孕并沒有直接的聯(lián)系。相反，生育率低與代孕是存在矛盾的，生育率問題與社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和特定的社會(huì)背景是密切相關(guān)的，不能僅僅因?yàn)槲覈?guó)人口呈現(xiàn)負(fù)增長(zhǎng)趨勢(shì)、生育率低而提倡代孕。這樣“拆東墻補(bǔ)西墻”、“有病亂投醫(yī)”、缺乏綜合分析和考慮的觀點(diǎn)顯然是沒有做到對(duì)癥下藥。同理，因二胎政策的全面實(shí)施而主張代孕合法化的觀點(diǎn)也是難以立足的。實(shí)際上，代孕符合社會(huì)發(fā)展的需要及現(xiàn)實(shí)的需要，代孕和試管嬰兒、人工授精等生殖輔助方式一樣，都是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，其本質(zhì)都是彌補(bǔ)生育的缺憾，有利于人類社會(huì)繁衍和承繼。[5]代孕所面對(duì)的人群具有特殊性，而代孕存在的社會(huì)基礎(chǔ)即我國(guó)自古有之的“家本位”思想以及龐大的特殊剛需人群。

(二)代孕的法理分析

1.代孕與人權(quán)

今天看來，代孕的人權(quán)地位已經(jīng)不言而喻了。人權(quán)是人的個(gè)體及其集合體自由地主張自己的正當(dāng)利益的資格。[6]準(zhǔn)確把握代孕與人權(quán)的內(nèi)涵應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：一是社會(huì)正義。正如阿圖爾·考夫曼所言：“正義的許多原則——各得其所，黃金規(guī)則，絕對(duì)命令，公平原則，寬容要求，以及其他等等，被認(rèn)為超越了一切歷史經(jīng)驗(yàn)，實(shí)際上為一空洞的公式，它們也不存在什么優(yōu)先規(guī)則。這些原則只是在形成中，即它們?nèi)绾卧诟髯詴r(shí)代背景下展現(xiàn)內(nèi)容，才具有含義和順序。我們必須從歷史中把握和完成我們今天的使命。”[7]代孕并非近些年才出現(xiàn)，而是在歷史進(jìn)程中不斷發(fā)展和演變，各得其所且無損他人利益，這樣的社會(huì)正義規(guī)則何以不為法律認(rèn)同和許可？二是自由。自由作為法的一項(xiàng)基本價(jià)值，約翰·洛克宣稱：“法律不是廢除和限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”。生育權(quán)是公民的一項(xiàng)權(quán)利，亦是公民的自由，即不限制他人的自由，又不影響社會(huì)的秩序，而代孕是公民實(shí)現(xiàn)其生育的一項(xiàng)措施，法律應(yīng)當(dāng)予以合理規(guī)制而非簡(jiǎn)單地否定和一禁了之。三是資格。人權(quán)源于資格，而資格源于人的本性與價(jià)值。生育是公民的一項(xiàng)資格，當(dāng)該資格的失去而能有另一種切實(shí)可行的措施予以補(bǔ)救，實(shí)可謂之“失而復(fù)得”。

2.代孕與公序良俗

代孕合法化之爭(zhēng)的一大焦點(diǎn)即代孕是否對(duì)傳統(tǒng)倫理道德造成沖擊。以往的觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕是將女性的子宮視為生育的工具，將其等同于可交易買賣的物，顯然是對(duì)女性人格尊嚴(yán)的侵犯，也是對(duì)女性身體權(quán)的侵犯。事實(shí)上，這是存在邏輯錯(cuò)誤的，換句話說，這就好比醫(yī)學(xué)上的器官捐贈(zèng)或器官移植、獻(xiàn)血等涉及人身身體的行為也是有違公序良俗的。我們認(rèn)為，代孕并不存在性的接觸，都是在雙方同意的情況下進(jìn)行的，并未對(duì)家庭關(guān)系造成危害，相反，有助于家庭關(guān)系的改善和婚姻家庭的穩(wěn)定。我們需要考量的是當(dāng)前我國(guó)的社會(huì)背景、大眾的文化價(jià)值導(dǎo)向，以及未來的社會(huì)觀念，而不是一味地強(qiáng)調(diào)與我國(guó)以往的某些層面上文化的沖突。

3.代孕與秩序

代孕的存在有其特定的社會(huì)秩序和法律秩序，并非與社會(huì)和法律處于水火不相容或?qū)α⒌年P(guān)系。代孕有助于更好的社會(huì)秩序的建立，如前文所談到的家庭是社會(huì)最基本的單位，是社會(huì)的主要表現(xiàn)形式。我們今天所追求建立的社會(huì)秩序是個(gè)人利益與公共利益的統(tǒng)一，我們無法做到個(gè)人利益與公共利益的平衡，但我們可以做到兩者的兼顧。代孕的價(jià)值在于解決生育困難，建立更好的家庭關(guān)系，實(shí)際上，拐賣兒童等犯罪行為發(fā)生的一大誘因就是生育的困難，無法擁有子女。同時(shí)，由于代孕被明令禁止，這就導(dǎo)致了地下的、黑暗的代孕反而猖獗盛行，并衍生了一條黑色產(chǎn)業(yè)鏈。

有人認(rèn)為，代孕合法化意味著一種新的壓迫的出現(xiàn)，即經(jīng)濟(jì)困難者淪為富人生育的工具，因?yàn)榇心赣H多為經(jīng)濟(jì)困難者，她們可以通過為他人代孕而獲得報(bào)酬甚至是高額的經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)顯然是沒有考慮代孕合法化的限制條件。如前所述，代孕合法化有助于生育困難者實(shí)現(xiàn)生育，代孕合法化所帶來的不是混亂而是更好的秩序。

三、我國(guó)代孕的立法現(xiàn)狀檢視

2001年2月20日我國(guó)衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！蹦壳埃覈?guó)對(duì)代孕的規(guī)制可以說是一片空白，僅僅以衛(wèi)生部制定的一部條例來對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)制，且禁止一切意義上的代孕，這就意味著我國(guó)對(duì)代孕的規(guī)定僅僅停留在行政規(guī)制方面，而在真正立法層面依然虛位以待。可以看出，衛(wèi)生部對(duì)代孕的行政規(guī)制有違比例原則，其不僅沒有起到平衡社會(huì)公共利益與私人利益的作用，反而使得兩者的關(guān)系越演越烈，激化了更多的社會(huì)矛盾。就其性質(zhì)而言，行政規(guī)制下的代孕有違法律保留原則，代孕涉及人民的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)予以規(guī)定，顯然，衛(wèi)生部對(duì)代孕的行政規(guī)制有越權(quán)之嫌。實(shí)際上，我國(guó)代孕立法的缺位，其原因在于傳統(tǒng)觀念的根深蒂固、在于對(duì)代孕的把握不足、在于對(duì)代孕合法化理解的偏差、在于對(duì)未來代孕體系以及立法的不自信。

四、代孕合法化的構(gòu)建與實(shí)現(xiàn)路徑

基于我國(guó)代孕的現(xiàn)狀以及人權(quán)、法理和社會(huì)因素的考量分析，代孕合法化的提出實(shí)為必要而且迫在眉睫。法律適用一般按照四個(gè)步驟進(jìn)行：事實(shí)認(rèn)定、尋找規(guī)范、法律涵攝、宣布法律后果。[8]同理，代孕合法化也有其實(shí)現(xiàn)路徑，代孕合法化雖然不可謂偉大的立法創(chuàng)舉，也并沒有一勞永逸、無懈可擊的制度設(shè)計(jì)和立法，但必須做到有助于建立更穩(wěn)定的社會(huì)秩序以及更好的社會(huì)治理模式。

(一)以公權(quán)力干預(yù)下的雙方當(dāng)事人合意為前提

首先，代孕必須在公權(quán)力的干預(yù)下進(jìn)行，代孕并非是單純的生育，其中還涉及到家庭關(guān)系、親權(quán)歸屬、代孕糾紛等諸多問題，必須納入行政規(guī)制。具體來看，公權(quán)力干預(yù)體現(xiàn)在以下方面：(1)政府審批。堅(jiān)持代孕政府審批制，當(dāng)事人雙方是否符合實(shí)施代孕的要求，需要報(bào)經(jīng)政府有關(guān)部門審批；醫(yī)院及相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否具有實(shí)施代孕的醫(yī)療技術(shù)條件由政府審查決定，對(duì)于不符合條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)一律不予批準(zhǔn)。(2)政府指導(dǎo)。代孕必須在政府的指導(dǎo)下進(jìn)行，當(dāng)事人醫(yī)院或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的選擇須在政府指定的范圍內(nèi)。(3)政府監(jiān)管。將代孕限定在公權(quán)力的干預(yù)下就是便宜政府的監(jiān)管，督促各方積極履行義務(wù)，同時(shí)，有助于杜絕地下非法代孕。

其次，除了有公權(quán)力的干預(yù)，代孕須有當(dāng)事人的合意，當(dāng)事人的合意是代孕的基礎(chǔ)。這就沒有必要對(duì)是有償代孕還是無償代孕作出限制，如前文所述的無償代孕落實(shí)的困難性，何況是在政府的監(jiān)管之下，因此，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的合意，究竟是無償代孕還是有償代孕可由當(dāng)事人自由選擇。

(二)以限定主體為條件

代孕的主體至關(guān)重要，必須有嚴(yán)格限制。如前文所述，將主體的審查限定在不能生育或生育可能有風(fēng)險(xiǎn)的群體，包括不孕不育者，失獨(dú)父母以及符合條件的單身人士。同時(shí)，代孕者的選擇必須堅(jiān)持不違反公序良俗的原則。

(三)以保障生命健康為原則

在整個(gè)代孕過程中，必須以保障孕母的生命健康為原則，對(duì)可能出現(xiàn)危及孕母生命健康的情況應(yīng)及時(shí)終止代孕。對(duì)此，無論是政府還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，亦或是當(dāng)事人都必須嚴(yán)格遵守。

五、結(jié)語

培根說：“對(duì)于一切事物，尤其是艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時(shí)進(jìn)行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個(gè)培育的過程。”同樣，法制建設(shè)也是一個(gè)艱難的過程，更是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，是不可能一蹴而就的。代孕的出現(xiàn)并沒有讓社會(huì)變得混亂，并沒有顛覆人們的認(rèn)識(shí)，而是迎合和時(shí)代。代孕自出現(xiàn)至今，我國(guó)立法始終將其禁止，為此帶來的社會(huì)負(fù)面影響不可謂不大?！耙唤酥苯K究不是解決的辦法，根據(jù)我國(guó)社會(huì)的現(xiàn)狀，盡早探索我國(guó)代孕立法的出路，承認(rèn)代孕合法化，立法規(guī)制下的政府管控實(shí)為必要。