■ 陶 冉

近年來，隨著城市化進程的不斷加快，安徽省肥西縣各在建、待建工地的數(shù)量不斷增加，建筑垃圾處置行業(yè)呈現(xiàn)出一片欣欣向榮的景象，然而由于相應的法律規(guī)范不健全，執(zhí)法實踐中的具體做法不一，導致同案不同罰的現(xiàn)象時有發(fā)生。本文通過兩個案例，結合兩部常用法律規(guī)范，梳理了肥西縣城管執(zhí)法部門對個人運輸建筑垃圾的處罰實踐、仍然存在的問題及可能改進之路徑。盡管兩個案例可能會帶有一定的區(qū)域性特征，但仍期望以此拋磚引玉，共同推進建筑垃圾處置立法和執(zhí)法的不斷完善。

一、執(zhí)法實踐中發(fā)生的案例

案例一：甲某系某街道居民，他用自家的農(nóng)用車從某工地上拉了一車渣土，準備運回去墊自家門前的一條路。當其行使至某路段時，被巡查的城管執(zhí)法人員攔下。經(jīng)勘查，現(xiàn)場未傾倒。

案例二：乙某自己買了一輛建筑垃圾運輸車，掛靠在某公司名下。當公司沒活時，他就通過先前加入的QQ群、微信群攬私活。群成員大多是司機，也有工地負責人、私人包工頭等，他們利用這些群傳遞消息、互通有無。一天，乙某收到某私人包工頭發(fā)來的信息，說某建筑工地有建筑垃圾需要外運，價格為每方多少錢，責任自負。乙某接活，期間未辦理任何手續(xù)，后被查獲。

二、執(zhí)法實踐中的通常做法

（一）針對案例一的定性處罰

針對案例一有兩種不同的處理意見。一種意見認為，應當依據(jù)《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條、第二十六條對甲某責令改正并處罰款200元?！冻鞘薪ㄖ芾硪?guī)定》第十五條規(guī)定：“任何單位和個人不得隨意傾倒、拋撒或者堆放建筑垃圾?！钡诙鶙l規(guī)定：“任何單位和個人隨意傾倒、拋灑或者堆放建筑垃圾的，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生主管部門責令限期改正，給予警告，并對單位處5000元以上5萬元以下罰款，對個人處200元以下罰款?！?/p>

另一種意見則認為不應當處罰。理由是：

第一，《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條無“等”字，該條款以窮盡列舉的方式限定了個人不得隨意處置建筑垃圾的三種行為，即傾倒、拋撒和堆放，并不包括運輸，因此無法據(jù)此推出禁止個人運輸建筑垃圾的結論。從嚴格適用法律的角度來說，即使當事人有傾倒的想法乃至預備行為，但只要沒有實施行為，我們都無權處罰。

第二，《合肥市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第四十一條第一款規(guī)定：“處置建筑垃圾的單位，應當向市容部門提出申請，經(jīng)核準后，方可處置。”根據(jù)字面意思來理解：①運輸建筑垃圾的單位應當取得《建筑垃圾運輸經(jīng)營許可證》和《建筑垃圾單車運輸證》，若未取得該“兩證”，則涉嫌未經(jīng)核準擅自處置建筑垃圾。②該條款的主體是特殊主體（單位）而非一般主體，因為并未提及個人，所以它并不當然禁止個人運輸建筑垃圾。

第三，行政執(zhí)法具有謙抑性，不應過分限制個人對建筑垃圾的處置權。這里的處置指的是對建筑垃圾的資源化利用。關于建筑垃圾的立法大都有一個共同點，即鼓勵對建筑垃圾進行資源再利用，不同的是對單位規(guī)定了審批程序而未提及個人。因此個人拉點土回家墊門前道路，有實際用途，且未產(chǎn)生危害后果，即使有傾倒的實施行為，也可以不予處罰。

（二）針對案例二的定性處罰

案例二，處罰是必然的，關鍵在于應當依據(jù)何種法律規(guī)范，處罰哪些違法主體？個人運輸建筑垃圾通常涉及三方當事人，分別是車輛掛靠公司、個人以及委托運輸方，實踐中的一般做法是“以處罰掛靠公司為主，處罰個人為輔，同時處罰委托運輸方”。

第一，處罰車輛掛靠公司。車輛掛靠有兩種情形，一種是新型環(huán)保運輸車掛靠在有建筑垃圾經(jīng)營運輸許可證的公司，另一種是非新型環(huán)保運輸車掛靠在無建筑垃圾經(jīng)營運輸許可證的公司。第一種情形相對來說比較容易確認，若有違法行為，則根據(jù)具體的違法事實或行為，援引《合肥市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第四十一條第三款或者《合肥市城市管理條例》第三十條第（二）項定性處罰。第二種情形，亦即“雙非”車輛和公司，未辦理過關于建筑垃圾的任何許可或審批手續(xù)，定性處罰的依據(jù)是《合肥市城市管理條例》第三十條第（一）項、《合肥市建筑垃圾管理辦法》第十六條或者是《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條。

具體流程為，要求駕駛員提供機動車行駛證以確定車輛所屬。機動車行駛證是記載車輛信息的法定憑證，是確認公司及相關人員權利義務的法定憑證，不因當事人的主觀意志而發(fā)生改變，即使駕駛員在調查筆錄中說“公司不知情，都是我自己干的”，也不免除掛靠公司最低限度的監(jiān)管不力導致違法行為發(fā)生所應承擔的相應的法律責任，除非掛靠公司有充足證據(jù)證明自己確實不知情或確實不應當承擔責任。比如說，實際承運公司與掛靠公司不一致，即實際承運公司找其他運輸公司的掛靠車輛非法運輸建筑垃圾，此時處罰實際承運公司。處罰掛靠公司的法理在于：一是權責一致的必然要求，既然收取了利益就要承擔相應責任。至于說允許掛靠是因為有的地方行業(yè)主管部門要求運輸車輛必須有掛靠公司，否則不予辦理保險、證照，不得從事道路經(jīng)營運輸；個人與掛靠公司也在協(xié)議中明確約定掛靠的事項和范圍僅限于辦保險、辦證照等各種手續(xù)，在所不問，行政法規(guī)的執(zhí)行力不因民事合同的約定而發(fā)生變更。二是若不強化掛靠公司法律上的監(jiān)管責任，不但行政處罰失去了“抓手”，就連日常的管理也無法有效開展，更別奢談遏制越來越多的個人擅自運輸建筑垃圾違法行為的發(fā)生。

第二，處罰個人。若乙某現(xiàn)場已傾倒，則可依據(jù)《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條、第二十六條處以200元罰款；若乙某現(xiàn)場未傾倒，則無法依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范將其定性為個人隨意傾倒建筑垃圾。此時的處理方式有：一是盡管不處罰款但可給予警告或暫扣。警告的方式除口頭外，還可下達責令改正通知書或者要求當事人寫保證書。暫扣是指查封扣押當事人涉嫌違法的車輛，使其最長在六十日內(nèi)無法使用該車輛從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，從而起到一定的懲戒、威懾作用。二是抓運輸未覆蓋或密閉不嚴?！逗戏适惺腥莺铜h(huán)境衛(wèi)生管理條例》第三十六條規(guī)定：“運輸生活垃圾、建筑垃圾、砂石以及液體散裝貨物的車輛，應當密閉，不得遺撒、泄漏?！痹摋l款的主體是一般主體而非特殊主體，因此可以適用于個人。

第三，處罰委托運輸方。個人運輸建筑垃圾具有一定的對向性特征，因此除了可以處罰個人以外還可以處罰委托運輸方。委托運輸方有兩個，分別是建設方和施工方。《合肥市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第四十一條第二款規(guī)定：“建設單位或者施工單位應當委托具有相應資格的運輸單位及時清運、處置工程建設過程中產(chǎn)生的建筑垃圾?！薄冻鞘薪ㄖ芾硪?guī)定》第十三條規(guī)定：“施工單位不得將建筑垃圾交給個人或者未經(jīng)核準從事建筑垃圾運輸?shù)膯挝贿\輸。”兩部法律規(guī)范稍微有點不同，《合肥市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》規(guī)定的責任主體既有建設方也有施工方，但委托對象僅限于單位而不涉及個人；《城市建筑垃圾管理規(guī)定》規(guī)定的責任主體僅為施工方，但委托對象既包括單位也包括個人。

三、仍然存在的問題及可能改進之路徑

（一）仍然存在的問題

第一，個人雖然運輸?shù)磧A倒，仍難以處罰。俗話說捉賊要捉贓，在援引《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條、第二十六條對個人處200元罰款時，需要抓“現(xiàn)行”，也就是說要抓現(xiàn)場實際傾倒、堆放或者拋撒，否則不得給予行政處罰，因為成文法就擺在那里，執(zhí)行機關無權作擴大解釋，即使個人在詢問調查筆錄中稱：“準備將土倒往某某地方。”行政處罰處罰的應當是行為或者后果而不包括主觀心理狀態(tài)：一是就主觀心理狀態(tài)而言，思想無罪，不因言獲罪。再者，主觀心理狀態(tài)具有不穩(wěn)定性。在僅有當事人一份調查筆錄的情況下，為了自身利益他很大可能會翻供，說當時是迫于外在壓力才說準備將這些土倒在哪里哪里的。二是就行為而言，當事人用車拉土準備傾倒可以理解為準備行為，但即使在刑法上也很少處罰預備行為（犯罪預備行為），除非有刑法上的明確規(guī)定或相關司法解釋。三是就結果而言，我們可以合理推斷說當事人運這些土終究是要倒掉的，但是由于沒有抓到現(xiàn)行，我們無法確定他到底什么時候倒，也即傾倒并非是運輸這個時間段內(nèi)的必然結果。當事人可以狡辯稱，這些土我就準備一直放在車上直至辦了審批手續(xù)之后再去倒。運輸未覆蓋或密閉不嚴的情形現(xiàn)在已經(jīng)很少發(fā)生，因為人總是聰明且善于學習的，扯一塊“破布”覆蓋在車廂上并不會增加多少成本。查扣車輛六十日的確可以暫時制止違法行為的發(fā)生并起到一定的懲戒效果，但是將行政強制措施當作行政處罰來用，難以從法理上自圓其說，而且“暫時”也表明其并非根治之法。

第二，違法成本過低，難以形成有效威懾力?！冻鞘薪ㄖ芾硪?guī)定》第二十六條對個人罰款數(shù)額設定的上限為200元，即使頂格處罰，逮到一次罰200元，相較于偷運一車渣土350元以上的收益，違法成本仍然過低，難以形成威懾力，行政政策之目的難以實現(xiàn)。利潤促使人鋌而走險。想想看，偷偷摸摸地干，能被查處到的概率又有多大？與之相反，行政執(zhí)法成本卻在大幅度增加，某位領導開玩笑說“罰的錢還不夠制作卷宗的成本。”

第三，辦案手段有限，處罰掛靠公司或者委托運輸方難度太大。處罰掛靠公司、委托運輸方的困難在于，城管執(zhí)法部門辦案手段有限、強制性約束手段有限，調查取證存在非常大的難度，遇有當事人或相關人員不配合的情形，通常都很難辦理下去。請求公安司法部門的協(xié)助，理論上可行，但實踐中缺乏可操作性，除非是有重大影響力、上級部門或領導督辦的案件，對此，一線執(zhí)法人員有著深刻的體會?，F(xiàn)在，隨著科學技術的迅猛發(fā)展，新型違法行為不斷涌現(xiàn)，進一步加大了案件辦理難度。例如，案例二中，當事人利用QQ群、微信群等新型通訊媒介攬私活的違法行為，就很難確定委托運輸方是誰？很難確定私人包工頭的招攬行為是公司行為還是純個人行為？

（二）可能改進之路徑

著名法學家蘇力教授在談中國基層法治時，曾表揚基層法官的基層智慧。其實，基層治理智慧不僅僅存在于基層法官的大腦之中，同樣也存在于一線行政執(zhí)法人員的大腦之中。

我們經(jīng)常聽到這樣一句話——立法不能解決所有問題，但實際情況卻是有些問題當基層法官、一線執(zhí)法人員窮盡自己的智慧仍不能解決之時，最終也就只能寄希望于立法。

在建筑垃圾處置領域，處罰不是最終目的，整改才是重中之重，因此必須要找出一方責任主體來。就個人運輸建筑垃圾而言，最直接、最明顯、最利益攸關的責任主體莫過于運輸建筑垃圾的那個人，“扣誰的車誰才會著急”，因此有必要明確個人運輸建筑垃圾也屬于可處罰的行政違法行為，有必要提高對個人罰款數(shù)額的上限。

《哈爾濱市城市建筑垃圾管理辦法》第二十八條第（一）項：“個人從事運輸建筑垃圾的，責令改正，每車處以500元以上2000元以下罰款?！薄段錆h市建筑垃圾管理暫行辦法》第二十九條第（一）項：“未經(jīng)許可擅自從事建筑垃圾運輸?shù)?，對單位?000元以上3萬元以下罰款，對個人處1000元以下罰款?！薄赌蠈幨谐鞘薪ㄖ芾磙k法》第十三條：“個人和個體工商戶不得從事建筑垃圾運輸活動。” 第二十四條第（一）項：“未取得建筑垃圾處置許可文件擅自運輸建筑垃圾的，責令改正，對單位處以5000 元以上3 萬元以下罰款，對個人處以2000 元以上1萬元以下罰款?！?/p>

借鑒上述立法，結合自身實際，地方人大或政府再修規(guī)立章時可以增加這樣一條規(guī)定：“禁止個人從事建筑垃圾處置、經(jīng)營活動”，并在對應的罰則中將罰款數(shù)額提高到1000元以下或與公司未辦理單車運輸證的罰款數(shù)額持平，每車次1000元；或將罰款數(shù)額設置為違法所得的一倍以上三倍以下。這樣規(guī)定的優(yōu)點在于：①處置是一個上位概念，包含傾倒、堆放、運輸?shù)榷喾N行為；②經(jīng)驗表明，處罰的是從違法行為中獲利的行為而非其他；③解決了個人委托給個人或單位違法運輸?shù)碾y題；④加大了個人的違法成本。

四、結語

長遠來看，想從根本上改變城管執(zhí)法難、“借法執(zhí)法”的窘境，必須要從頂層設計著手，國家層面出臺《城市管理法》，賦予城管部門相應的執(zhí)法權力，比如強制傳喚權、強制執(zhí)行權、沒收違法所得的權力等。這在當前顯得尤為重要且迫切，因為我們國家正在大力推進行政處罰權相對集中行使，處罰權相對集中到城市管理行政執(zhí)法局（綜合行政執(zhí)法局），但管理權還保留在原行政機關，這就造成了管理權與處罰權的脫節(jié)，脫離了許可（準入發(fā)證的權力）的處罰，若再無強制力作為保障，那么案件辦理的難度勢必會進一步加大，處罰的力度和效果勢必會大打折扣。