陳彩云

【摘要】我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展導致市場主體之間的聯(lián)系日益密切，而龐大的市場對于資金流通的需求也在不斷加大，外貿(mào)企業(yè)活躍在國際市場和國內市場，為謀求發(fā)展，往往會通過擔保的形式促成合作。擔保為債權實現(xiàn)提供保障，有利于緩解企業(yè)融資困難，保障交易安全。但是在實踐中，很多外貿(mào)企業(yè)忽略了擔保存在的法律風險及法律法規(guī)對擔保的限制，導致?lián)o效，從而產(chǎn)生諸多糾紛，影響債權的實現(xiàn)。文章通過梳理外貿(mào)企業(yè)接受其他公司提供的擔保存在的法律風險，引入外貿(mào)公司接受擔保的案例進行實證分析，力圖找出影響公司擔保效力的風險性因素并從債權人角度提出規(guī)避擔保無效措施。

【關鍵詞】公司擔保；擔保風險；法律風險；風險分析

【中圖分類號】F426.92；F832.4

外貿(mào)企業(yè)處于國內和國外兩個貿(mào)易市場中，國際貿(mào)易環(huán)境紛繁復雜，國內貿(mào)易環(huán)境也呈現(xiàn)出不穩(wěn)定的狀態(tài)，加之中美貿(mào)易摩擦，其影響范圍不再局限于單一產(chǎn)品和單一區(qū)域，在同一貿(mào)易鏈上的貿(mào)易都受到很大的沖擊。

外貿(mào)企業(yè)在國際貿(mào)易中，其進口業(yè)務往往以代理為主，以進口代理人的角色加入到貿(mào)易關系中，僅收取低額的代理費，卻要承擔不對等的風險。雖然代理業(yè)務風險按照法律應由委托方承擔，但是實踐操作中，外貿(mào)企業(yè)作為代理人活躍在委托人及外商之間，同時對接海關等政府部門，往往是最先的責任承擔者。外貿(mào)企業(yè)常常以信用證的方式對外付款，信用證的剛性議付特征很容易導致被動墊款，擴大了外貿(mào)企業(yè)資金無法按期收回的風險。由此擔保作為一種保障資金收回的方式越來越受到外貿(mào)企業(yè)的青睞，可以有效防范風險，降低對方公司違約風險。在保證合作安全方面起到了重要的作用。但是在實踐中，很多外貿(mào)企業(yè)忽略了擔保的固有法律風險及法律法規(guī)對擔保的限制，導致?lián)o效，影響債權的實現(xiàn)，從而產(chǎn)生諸多糾紛。擔保的法律風險有哪些，如何采取措施對該風險加以規(guī)避，是擺在外貿(mào)企業(yè)面前的重要問題。

一、外貿(mào)企業(yè)接受擔保存在的法律風險

擔保是為保證債務人清償債務，使債權實現(xiàn)的法律制度。擔保方式主要有保證、抵押、質押、留置、定金，另外，還存在國際商事活動中廣泛使用的具有擔保性質的保函。然而外貿(mào)企業(yè)在接受其他公司提供擔保時存在一些法律風險。討論分析這些法律風險對外貿(mào)企業(yè)而言有重要意義。

（一）擔保方式選擇存在的風險

保證這一人保方式下，債權的實現(xiàn)的可能性主要依托于擔保主體資質的優(yōu)劣。首先，擔保方不能為法律規(guī)定不得提供擔保的主體，例如，企業(yè)職能部門、未經(jīng)書面授權的企業(yè)分支機構等；其次，擔保主體需具有履行擔保責任的能力，主要體現(xiàn)在擔保方需有代債務人清償債務的能力。

抵押、質押、留置這三種物保方式下，債權人因物保獲得擔保物權。如擔保是通過物保的形式提供的，那么其提供的擔保財產(chǎn)應合法且擔保物的權屬需清晰。同一擔保物上可能設立多個擔保物權，多個擔保物權存在債權人受償?shù)捻樞蛐詥栴}。就抵押權來說，對于已經(jīng)向登記部門登記過的抵押權是優(yōu)先于沒有履行登記手續(xù)的抵押權受償?shù)?。如果在擔保物上已?jīng)設立多個擔保物權，此時再加入擔保，可能在主張實現(xiàn)擔保物權時，會因順位靠后影響受償。外貿(mào)企業(yè)如果未查清擔保物的基本情況，而貿(mào)然接受擔保，則可能會因擔保無效或者無法現(xiàn)實執(zhí)行到擔保物而無法充分實現(xiàn)債權。

定金這一錢保方式下，債權人需要關注定金罰則，作為定金的接收方，當債權人違約的情況下，需要雙倍返還定金金額。

（二）主合同無效風險

在貿(mào)易實踐中，加入擔保的法律關系經(jīng)常會由兩份合同組成，即主合同和擔保合同。所謂的主合同是相對于擔保合同而言的，擔保合同是主合同的從合同，是依附于主合同存在的。例如，外貿(mào)企業(yè)和一公司簽署委托代理協(xié)議，之后外貿(mào)企業(yè)和該公司及擔保人又簽署了擔保協(xié)議，此時，委托代理協(xié)議就是主合同，而擔保協(xié)議是從合同。當主合同無效，擔保合同中設立的擔保方的義務會因失去存在的基礎而歸于無效。簡言之，主合同無效會導致?lián)：贤S之無效。擔保合同無效直接導致?lián)Ｄ康膹母旧蠠o法實現(xiàn)，債權人的債權實現(xiàn)失去保障。

（三）主合同變更的風險

主合同內容的變更包括數(shù)量、擔保期間、合同價款、幣種、利率等。根據(jù)擔保法司法解釋的規(guī)定，主合同變更，擔保方未書面同意的情況下，對債務加重的部分擔保方不再承擔擔保責任。在外貿(mào)企業(yè)接受擔保的過程中，主合同內容通過書面形式變更，未經(jīng)擔保方書面同意的情況較少。外貿(mào)實務操作中，主合同內容變更更多體現(xiàn)在以行為對合同作出的實際變更。以實務操作產(chǎn)生對主合同的實際變更是外貿(mào)企業(yè)經(jīng)常遇到的問題，因為變更的隱蔽性所以非常容易被外貿(mào)企業(yè)所忽略。常見的行為對合同作出的實際變更包括以下兩種情形：

1.放貨造成的風險

如果委托方、外貿(mào)企業(yè)（代理人）和擔保方共同簽署委托代理合同，約定由外貿(mào)企業(yè)代理委托方進口貨物，擔保方為委托方付款義務提供擔保。合同中還約定了控制貨權和貨物處置的條款，約定當外貿(mào)企業(yè)在未收到全部應收款項前有權不將貨物交付給委托方，且當委托方超出約定的時間未支付全部款項給外貿(mào)企業(yè)時，外貿(mào)企業(yè)有權拍賣、變賣貨物，所得款項用于償還委托方所欠債務。該條款對規(guī)避外貿(mào)企業(yè)的風險方面確實起到重要作用，但是在具體實踐中經(jīng)常存在兩種情況：第一種是外貿(mào)企業(yè)在未收到約定的款項同時未經(jīng)書面的合同變更的情況下將貨物直接交給委托方且沒有就放貨事宜取得擔保方的書面同意；第二種是就放貨一事僅是由委托方出具書面申請，外貿(mào)企業(yè)以實際行動同意申請進行了放貨，而未取得擔保方對于放貨這一變更內容的書面同意。未經(jīng)過擔保方書面同意的直接放貨行為，從某種角度來說就是外貿(mào)企業(yè)的自力救濟權的放棄，外貿(mào)企業(yè)在控制貨權的情況下可通過拍賣、變賣優(yōu)先受償，彌補損失，但此時，外貿(mào)企業(yè)通過放貨行為，使本應不存在或者減少的債務出現(xiàn)或者加重，又未取得擔保方的書面同意，對于該加重部分的金額，擔保方有權拒絕承擔擔保責任。

2.押匯造成的風險

外貿(mào)企業(yè)在作為代理人時，以信用證方式對外付款的情況下，有時會面臨著外貿(mào)金額已屆議付期，債務人的資金鏈出現(xiàn)問題，無法及時向外貿(mào)企業(yè)付款，在此情況下，外貿(mào)企業(yè)如接受債務人的委托辦理押匯。押匯辦理必然會產(chǎn)生押匯利息或者其他費用，在擔保方未書面確認的情況下，增加的費用部分被擔保方不再承擔擔保責任。此外，押匯也會導致付款時間延長，由原來的付款時間延長至押匯到期前的某段時間，而擔保方未書面同意的情況下，外貿(mào)企業(yè)申請擔保方承擔保證責任的保證期間較原約定的期間縮短，如果仍按照原來的保證期間要求保證人承擔保證責任，可能會出現(xiàn)保證期間已過，保證人不再承擔保證責任的風險。

以上是本文梳理的關于外貿(mào)企業(yè)在接受其他公司提供的擔保時一般情況下可能遇到的擔保法律風險，而對于外貿(mào)企業(yè)而言，較重要也非常容易忽視的風險是擔保方式選擇存在的風險及合同變更導致的風險，外貿(mào)企業(yè)還可能面對其他擔保方面的風險，我們從一則案例來討論分析。

二、案例簡介

甲公司是國內一家私營企業(yè)，委托乙公司（外貿(mào)企業(yè)）向日本某公司（外商）進口一臺設備，設備金額折合人民幣約8 000萬元，各方協(xié)商通過100%即期信用證方式支付。甲公司和乙公司在簽訂委托代理進口協(xié)議前，甲公司提出由丙公司為其提供擔保，甲公司、乙公司、丙公司共同簽署委托代理進口協(xié)議，其中約定了擔保條款：丙公司為甲公司提供一般保證，保證范圍是主合同款項及利息，保證期間是合同項下付款義務期滿之日起兩年。丙公司的公司章程中規(guī)定了公司可以為其他公司提供擔保，但提供擔保需進行董事會決議。合作期間，丙公司未向乙公司提供其關于擔保的公司決議，且乙公司也未要求丙公司提供公司決議并審查。

因貿(mào)易條件變化，設備金額增加至人民幣約1億元，為此，甲公司和乙公司簽訂變更協(xié)議，未通知丙公司。甲公司到期無法履行付款義務。

三、案例中的擔保法律風險分析

（一）一般保證風險

一般保證，是指在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的擔保方式。保證人承擔保證責任需要滿足一定的條件，即債務人現(xiàn)實的不能履行債務、該債務不履行的合同糾紛已經(jīng)經(jīng)過法院的審判或者仲裁機構的仲裁、法院依法對債務人名下所有財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施依然不能清償債務，債權人的請求需在保證期間內。滿足前述條件保證人才承擔保證責任。也就是說本案中乙公司作為債權人如想得到丙公司履行保證責任，需要在保證期間兩年內向法院提起訴訟要求甲公司履行債務清償義務。法院審理后判決乙公司勝訴，甲公司仍沒有履行債務，乙公司需要向法院申請強制執(zhí)行，強制執(zhí)行仍然沒有執(zhí)行到甲公司的財產(chǎn)或者執(zhí)行到的甲公司財產(chǎn)不足以清償對乙公司所欠全部債務，這種情況下，債權人乙公司向擔保方丙公司要求承擔約定的保證責任，丙公司才會承擔保證責任。另外，如果因為某些原因，乙公司在約定的保證期間內未要求擔保方丙公司承擔保證責任，當保證期間已經(jīng)超過，乙公司再向丙公司主張要求其承擔保證責任，丙公司有權拒絕承擔責任?？梢钥闯鲆话惚ＷC的擔保責任承擔所需的程序多且周期長，不利于債權人債權實現(xiàn)。

（二）債權人未審查導致的風險

《公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，公司對外擔保需要經(jīng)過公司內部程序決議，目前在司法實踐中也存在因公司對外擔保未履行決議程序而導致?lián)o效的情況。

丙公司未提供公司決議，且乙公司也未要求甲公司或丙公司提供丙公司的決議并審查。根據(jù)前文可知，丙公司違反公司法第十六條未進行內部決議，該擔保在司法實踐中可能被判定無效擔保，這就涉及到各方民事責任分配問題，公司擔保是以過錯為原則進行的按比例劃分責任，本案情況結合擔保法解釋，當委托代理進口協(xié)議有效，但其中的擔保條款被認定為無效，在乙公司和丙公司均有過錯的情況下，丙公司作為擔保方其承擔的清償責任是有限的，不超過甲公司不能履行部分的1/2。顯然這種情況下，乙公司的權益會受到很大損害。分析本案的乙公司和丙公司的過錯情況，本案中丙公司未提供公司決議顯然存在過錯，但是乙公司作為債權人未要求審查丙公司章程及公司決議，也是導致?lián)o效的原因之一，那么乙公司是否存在過錯呢？回答這個問題，需要分析債權人乙公司是否有審查的義務。

1.肯定說：債權人有審查義務

司法實踐中，存在部分裁判文書認為債權人應當履行審查義務。在（2014）民申字第1876號裁定中認定，公司法第十六條具有公示效力，一經(jīng)公示，利益相關方特別是債權人應將第十六條內容作為審查認定的內容。債權人公司沒有要求擔保方或者債務人提供公司決議，未盡到審查注意義務，顯然存在過錯。另外，（2015）民申字第3236號裁定，同樣強調了該條規(guī)定的公示作用，認為債權人應承擔審查義務。在理論界，同樣認為債權人存在審查義務，即要審查擔保方公司是否經(jīng)過了公司的內部決議程序，且審查擔保方公司章程中所規(guī)定的擔保相關內容。該觀點認為，公司法一經(jīng)公布，即對社會產(chǎn)生公示效力，也可以推知相關主體知曉該法條的具體內容?！皬淖⒁饬x務出發(fā)履行基本的形式審查義務”。

2.否定說：債權人無審查義務

司法實踐中，存在部分裁判文書認為債權人是無審查義務的。在（2015）民一終字第72號判決書中明確，擔保需經(jīng)過公司決議是內部流程，內部流程作為擔保合同外的流程，如要當事人均予以遵守，在某種程度上是對合同相對性原則的破壞。即使是未經(jīng)公司股東會決議，但是對于擔保也是有權代表做出的意思自治的行為，應當具有法律效力。同樣，在（2016）最高法民再字第194號判決中再次強調了第十六條是對于公司內控管理的要求，是約束公司的內部人員的要求，公司職員應當經(jīng)過公司規(guī)定的流程辦事，同時需依照法定的程序來履行自己的義務，實際上這一條規(guī)定是對于公司的股東及其他利益相關方的保護。不應將內部的管理規(guī)定來成為合同效力認定的基礎。在理論界，否定說印證了該裁判觀點，認為對外的公示，即使是在權威部門備案登記，也不構成普遍的約束力。

綜上，目前司法實踐中對債權人是否負有審查義務未達成一致的意見，從保護債權人權益的立場出發(fā)，債權人應履行注意義務和審查義務。當債權人履行了審查義務，債權人即不存在過錯，無需承擔擔保無效的民事責任。因此，乙公司在接受擔保方丙公司提供擔保前，應盡注意義務和審查義務，對丙公司進行審查。

（三）合同變更的風險

甲公司和乙公司簽訂變更協(xié)議。對于合同變更，對擔保會產(chǎn)生影響。對于甲公司和乙公司簽訂的變更協(xié)議，因變更該協(xié)議的內容是沒有取得擔保方丙公司的書面同意，既沒有以協(xié)議的形式進行同意，也沒有以承諾函的形式予以確認。該變更事宜導致甲公司的債務明顯增加，已經(jīng)超出了原來擔保條款約定的擔保范圍，根據(jù)擔保法司法解釋，變更事宜不會對丙公司發(fā)生法律效力。換言之，丙公司不對變更后增加的合同金額承擔保證責任，僅就原來的委托代理進口協(xié)議承擔原約定金額的保證責任。債權實現(xiàn)過程中，當甲公司到期無法履行付款義務，經(jīng)法院強制執(zhí)行仍無法履行債務時，乙公司要求丙公司承擔保證責任，丙公司僅對原協(xié)議的約8 000萬人民幣承擔責任，而對于變更后增加的約2 000萬人民幣，丙公司有權拒絕承擔保證責任。

四、案例中擔保風險防范措施

（一）事先調查排除風險

乙公司在與甲公司、丙公司簽訂擔保協(xié)議前，事先調查擔保方主體排除防范擔保主體資質風險。債權人乙公司可以通過國家企業(yè)信息公示系統(tǒng)、中國裁判文書網(wǎng)等官方網(wǎng)站查詢擔保方丙公司的情況，排除丙公司屬于法律規(guī)定不得作為保證人的風險，同時查詢其資信情況，評估其經(jīng)營能力、清償能力、固定資產(chǎn)狀況等，排除擔保方因代為清償能力差導致無法全面清償甲公司債務的風險。

（二）債權人的合理審查義務

債權人履行審查義務時，審查標準與范圍是什么？具體而言，債權人應該審查哪些材料和內容？對于該材料和內容要審查到什么程度？

1.審查的范圍

分析公司法第十六條的規(guī)定，債權人應當審查的范圍主要包括：第一，擔保方的章程；第二，公司決議的決策機構；第三，公司決議的內容；第四，公司章程中對于擔保總額和單項擔保金額作出規(guī)定。具體到實踐中，債權人審查范圍往往在前述四點基礎上更加具體和細化。

2.審查的方式

對于債權人的審查存在實質審查和形式審查之分。實質審查側重的是公司章程、董事會或者股東會決議的真實性、合法性以及有效性的審查，例如，公司的章程規(guī)定的決議是否真實召開過，是否存在會議記錄或視頻記錄，召開的會議是否在程序上存在瑕疵，股東或者董事在關于擔保事宜的決議文件上的簽名或者蓋章是否真實等；形式審查側重的則是對于文件表面體現(xiàn)內容的審查，不關注文件是否真實，其決議是否偽造等。真實性和有效性不是審查的范疇。司法裁判總體上傾向于形式審查標準，因為“賦予相對人實質審查過于苛刻”。對章程及決議進行形式審查也符合公平正義的原則。

3.案例應用

回歸案例，乙公司作為債權人，應當要求丙公司提供公司章程，及丙公司的董事會作出擔保的公司決議，并對該公司決議進行形式審查，具體審查以下三方面的內容：第一，乙公司應審查簽字或蓋章的董事是否和丙公司章程、營業(yè)執(zhí)照保持一致；第二，乙公司審查簽字或蓋章的董事是否符合章程或者法律規(guī)定的形成有效的決議最低人數(shù)要求，以及董事是否違反公司法關于回避表決的規(guī)定；第三，乙公司審查決議通過的數(shù)額是否符合委托代理進口協(xié)議約定的擔保金額，以及是否超過章程中對單項擔保的限額規(guī)定。當乙公司審查的結果是無公司決議或者是未達成同意擔保的有效決議，又或者決議的內容和章程規(guī)定明顯不符，這種情況下，提供擔保有異常，乙公司從保護自身利益出發(fā)，應要求丙公司補充程序，等條件滿足再簽訂合同，或者要求甲公司重新提供擔保。

（三）合同變更取得保證人同意

乙公司如需要對于變更后的金額取得丙公司的擔保，則需要三方共同簽署變更協(xié)議，明確丙公司同意變更，并且對變更后的內容繼續(xù)承擔擔保責任。丙公司也可出具一份承諾函，承諾同意設備款項的變更并就變更后的合同金額繼續(xù)承擔保證責任，乙公司如采取以上措施，對于變更后增加的2 000萬的付款風險將通過擔保得到控制和防范。

五、結語

公司擔保不僅涉及擔保法、擔保法司法解釋，且聯(lián)通公司法、物權法、合同法等法律法規(guī)，外貿(mào)企業(yè)在接受其他公司提供的擔保時，需要在簽訂合同前做好前期準備工作，包括調查提供擔保公司的資信情況、代為清償能力，確定擔保方式時需要評估受清償可能性、程序性、周期性。外貿(mào)企業(yè)還需要債務人或者擔保方公司提供擔保方公司的章程、公司同意擔保的決議并對收到的章程和決議材料進行形式審查。合同履行過程中，如果出現(xiàn)合同要素的變更，無論是書面變更還是行為對合同作出的實際變更，且變更加重了債務人的債務，或者超出原來合同中約定的擔保范圍，在這種情況下，外貿(mào)企業(yè)如想全面保障自身權益，需要取得擔保方公司的書面同意?，F(xiàn)今，面對多變國際貿(mào)易環(huán)境，外貿(mào)企業(yè)應當增強風險防范意識，未雨綢繆，將法律法規(guī)作為保護自身權益的有利武器，切實履行法定義務，遵循法定程序，以此規(guī)避法律風險。

主要參考文獻：

[1]（2014）民申字第1876號申請再審民事裁定書.

[2]（2015）民申字第3236號申請再審民事裁定書.

[3]梁上上.公司擔保合同的相對人審查義務[J].法學，2013（03）.

[4]（2015）民一終字第72號二審民事判決書.

[5]（2016）最高法民終字第194號民事判決書.

[6]陳沖，丁冬.公司對外擔保效力問題研究——基于司法裁判的分析與反思[J].金融法苑，2011年總第83輯，中國金融出版社2011年版.

[7]（2014）民一終字第109號民事判決書.

[8]聶永飛.基于擔保的供應鏈融資風險控制研究[J].國際商務財會，2019（04）.