劉昌偉

商事代辦商是基于與商業(yè)主體的代理關(guān)系，輔助業(yè)務(wù)所有者開(kāi)展商業(yè)活動(dòng)的人。商業(yè)代辦商本身就是獨(dú)立的商人，他們以自己的名義開(kāi)展商業(yè)活動(dòng)，并且在代理過(guò)程中自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)，并向客戶提供幫助。他們不屬于商人的內(nèi)部成員，也并非受雇于商事主體。商事代辦商即為我們所說(shuō)的商中間人。各國(guó)立法中，以經(jīng)濟(jì)主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接與否，有以下兩種模式：一是登記時(shí)就要明確記載經(jīng)濟(jì)體的營(yíng)業(yè)范圍是否包括中介的行為，即在參與商業(yè)活動(dòng)時(shí)是否同時(shí)參與商業(yè)活動(dòng)中的中間業(yè)務(wù)；二是登記時(shí)明確表明商主體是一個(gè)充當(dāng)中間人的商人，即商事代辦商可分為三種類(lèi)型，即代理商、居間商、行紀(jì)商[1]。我國(guó)法律中并無(wú)三者規(guī)定，那么三者的概念、特點(diǎn)是什么？實(shí)踐中他們又分別享受何種權(quán)利？承擔(dān)何種義務(wù)？只有清晰上述相關(guān)概念，才能在出現(xiàn)法律問(wèn)題時(shí)予以解決。

一、代理商

(一)代理商的概念及特點(diǎn)

《德國(guó)商法典》規(guī)定，代理商是獨(dú)立的商業(yè)經(jīng)營(yíng)者，并受其他主體委托訂立交易或進(jìn)行交易[2]。我國(guó)借鑒了比較法的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為代理商是獨(dú)立的商業(yè)主體，服務(wù)內(nèi)容主要是代理或中介，服務(wù)對(duì)象包括法人和自然人。從概念來(lái)看，代理商有以下特點(diǎn)：

第一，代理商以幫助委托人促成和訂立交易為目的。促成交易，即代理商作為媒介為交易雙方提供交易機(jī)會(huì)，以促成其他主體與第三方之間達(dá)成交易協(xié)議，完成交易活動(dòng)。訂立交易則是指代理商代表被代理人接受交易，也就是說(shuō)，代理商以被代理人的名義接受第三方的要約，達(dá)成交易承諾。

第二，代理商需要持續(xù)、穩(wěn)定地接受其他人的委托，以促成或訂立該項(xiàng)交易。

第三，代理商具有獨(dú)立性，其重點(diǎn)表現(xiàn)在代理商可以決定自己的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和自由支配代理活動(dòng)的時(shí)間，擁有獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，擁有獨(dú)立的企業(yè)名稱(chēng)，制作自己的商事賬簿，通過(guò)自己的營(yíng)業(yè)活動(dòng)領(lǐng)取傭金，并可以在同一時(shí)間內(nèi)為不相干的幾個(gè)被代理人從事代理活動(dòng)，以自己的代理活動(dòng)賺取相應(yīng)報(bào)酬。從上述論述可以看出，代理商不同于民法中的代理人，無(wú)論被代理人是否存在，都不影響代理商的獨(dú)立性。

(二)代理商的義務(wù)

第一，促成交易的義務(wù)。這既是合同目的所要求的，也是代理商獲得報(bào)酬的要件之一。所以，代理商要把被代理人的利益放在第一位，充分利用自身的條件與活動(dòng)為被代理人獲取機(jī)會(huì)，促成交易。

第二，勤勉履行職責(zé)的義務(wù)。雙方之間所簽訂的代理合同規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù)，對(duì)合同當(dāng)事人具有約束作用。代理商必須忠實(shí)勤勉地履行合同，已被代理人的利益為先，不可懈怠與疏忽。

第三，報(bào)告的義務(wù)。代理商應(yīng)將在交易中所掌握的資料及交易進(jìn)度等信息及時(shí)告知被代理人，以方便被代理人作出選擇。即使合同中沒(méi)有相關(guān)報(bào)告義務(wù)的條款，代理商也不能免除這一義務(wù)。

(三)代理商的權(quán)利

第一，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。代理商以代理活動(dòng)為職業(yè)和營(yíng)利手段，正常履行完成代理活動(dòng)后可以向委托人收取報(bào)酬。

第二，支出費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)。代理商在代理活動(dòng)中不可避免地會(huì)有費(fèi)用的支出，該支出應(yīng)由被代理人支付，但前提是該支出必須是用于代理活動(dòng)且是為了委托人的利益而支出。

第三，請(qǐng)求協(xié)助的權(quán)利。為便利代理商履行職責(zé)，更好地完成代理活動(dòng)，代理商有權(quán)請(qǐng)求委托人協(xié)助，如提供必要的資料和數(shù)據(jù)。

二、居間商

(一)居間商的概念及特點(diǎn)

居間商是商事代辦商的一種，也是一個(gè)獨(dú)立的商業(yè)主體，主要從事促進(jìn)合同達(dá)成的活動(dòng)，以獲得報(bào)酬。到目前為止，我國(guó)法律中關(guān)于居間商相關(guān)法律制度的規(guī)定只涉及居間合同，卻并沒(méi)有相關(guān)法律對(duì)居間商加以規(guī)定。雖然關(guān)于居間合同的規(guī)定能夠在一定程度上解決一些實(shí)踐中的居間法律問(wèn)題，但不足以概括全部，尤其是當(dāng)涉及居間商的案件時(shí)。在我國(guó)，居間商的發(fā)展緩慢，類(lèi)型不多，其多存在于各大城市的房屋租賃中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。居間商具有以下特點(diǎn)：

第一，居間商具有獨(dú)立性，它是獨(dú)立的商主體，獨(dú)立進(jìn)行商事活動(dòng)。居間商的活動(dòng)具有極大的獨(dú)立性、自由性，對(duì)比商事輔助人，居間商受合同義務(wù)約束較小。

第二，居間商既不代表委托人，也不代表第三方，他只是委托人和第三方之間的居間媒介，居間商對(duì)于合同的締結(jié)沒(méi)有積極義務(wù)。

第三，居間商從事居間行為是其本職工作，這種居間行為不是根據(jù)合同，所以對(duì)其他人沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。

第四，居間商對(duì)于其基于居間活動(dòng)所促成的合同不負(fù)有義務(wù)，該合同不能約束居間商，基于該合同產(chǎn)生的其他法律結(jié)果居間商同樣不負(fù)有責(zé)任。

(二)居間商的義務(wù)

第一，如實(shí)報(bào)告義務(wù)。居間商以訂立合同為目標(biāo)，因此，居間商有義務(wù)向委托人報(bào)告有關(guān)消息，使得委托人能夠及時(shí)得知相關(guān)的信息。

第二，盡力義務(wù)。委托人將相關(guān)事項(xiàng)交予居間商，并與居間商簽訂居間合同后，居間商受居間合同的約束，應(yīng)為委托人提供相應(yīng)服務(wù)并盡力促成委托人與第三人締結(jié)合同。

第三，保密義務(wù)。商事活動(dòng)中，人們往往對(duì)保密義務(wù)有較高的要求。居間行為作為商事行為的一種，自然也要遵循保密義務(wù)。首先，居間商的這種保密義務(wù)可以來(lái)源于合同，即合同雙方在訂立合同時(shí)就在合同中規(guī)定了居間人的保密義務(wù)。在當(dāng)事各方之間沒(méi)有協(xié)議或者合同中沒(méi)有約定的情況下，保密義務(wù)同樣存在，它依賴(lài)于誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生，同樣能夠約束合同當(dāng)事人。

(三)居間商的權(quán)利

第一，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。商事主體以追求利潤(rùn)為目標(biāo)，居間商也不例外，完成居間行為，獲取相應(yīng)報(bào)酬。無(wú)論是國(guó)外的立法還是按照我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，居間商獲得報(bào)酬的條件都是促成合同成立。

第二，居間費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)。居間費(fèi)用是指居間商在從事居間活動(dòng)時(shí)，為了委托人的利益，且能夠更好地完成居間活動(dòng)所必要的支出費(fèi)用。即使居間商未能促成合同的締結(jié)，也不影響居間人請(qǐng)求委托人支付上述費(fèi)用。如果居間商成功促成了合同的簽訂，那么上述費(fèi)用該由何人承擔(dān)呢？從比較法來(lái)看，此種情況下該項(xiàng)費(fèi)用則由居間商承擔(dān)。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)橐坏┚娱g商促成了交易活動(dòng)，那么居間商便可以獲得相應(yīng)的報(bào)酬，此時(shí)居間活動(dòng)中支出的費(fèi)用便得到了補(bǔ)償。同時(shí)，該規(guī)定也是為了降低居間商從事居間活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，平衡居間商與委托人之間的利益，從而能夠使得居間商更好地為委托人服務(wù)。

三、行紀(jì)商

(一)行紀(jì)商的概念及特點(diǎn)

行紀(jì)商，就是以自己的名義為他人(委托人)購(gòu)買(mǎi)或銷(xiāo)售商品，銷(xiāo)售有價(jià)證券，以此作為職業(yè)來(lái)經(jīng)營(yíng)的商事主體[3]。其具有以下特點(diǎn)：

第一，行紀(jì)商在進(jìn)行一定的商事活動(dòng)時(shí)，是以自己的名義進(jìn)行交易。區(qū)別于代理商與居間商，行紀(jì)商為委托人從事行紀(jì)活動(dòng)所產(chǎn)生的交易結(jié)果也歸于委托人，而非行紀(jì)商自己。

第二，行紀(jì)商是合同的當(dāng)事人，按照合同享受相應(yīng)權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)。與其他兩種商事代辦商不同，和第三人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的是行紀(jì)商本人，而非委托人。

第三，行紀(jì)商必須從事職業(yè)性的行紀(jì)經(jīng)營(yíng)，必須以行紀(jì)交易之締結(jié)作為其正常的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。因此，行紀(jì)商的身份與職業(yè)經(jīng)營(yíng)密切相關(guān)。

(二)行紀(jì)人的義務(wù)

第一，執(zhí)行指示的義務(wù)。行紀(jì)商必須首先要嚴(yán)格遵守在訂立商業(yè)活動(dòng)合同時(shí)或訂立合同之后委托人的指示，為委托人尋找符合交易目的的交易對(duì)象以及符合委托人要求的訂立合同的機(jī)會(huì)。在此過(guò)程中，行紀(jì)商都應(yīng)該遵循委托人的指示商談交易，嚴(yán)格遵從交易價(jià)格的指示，同時(shí)力求從中獲得最大利益。

第二，保管的義務(wù)。行紀(jì)商在履行其職責(zé)時(shí)，有必要的情況下會(huì)占有買(mǎi)入或未賣(mài)出的貨物，此時(shí)行紀(jì)商便產(chǎn)生了保管義務(wù)。貨物必須妥善保管，如因行紀(jì)商未盡保管義務(wù)而使得貨物發(fā)生損壞，那么行紀(jì)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如貨物損毀是因由不可歸責(zé)于行紀(jì)商的事由所引起的，那么由委托人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。貨物損毀滅失與行紀(jì)商的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)無(wú)關(guān)，無(wú)論是否有貨物損毀滅失的情況發(fā)生，行紀(jì)商均可以請(qǐng)求委托人支付報(bào)酬。

第三，報(bào)告義務(wù)。行紀(jì)商在履行行紀(jì)事務(wù)的過(guò)程中，應(yīng)該適時(shí)向委托人報(bào)告有關(guān)信息。

第四，擔(dān)保履行義務(wù)。擔(dān)保履行義務(wù)系指如果在第三方違約損害信托利益，不履行債務(wù)的情況下，對(duì)委托人的賠償責(zé)任應(yīng)由行紀(jì)商承擔(dān)。雖然違反合同約定的是第三人，但是此種違約造成的后果最終是由委托人承擔(dān)，而委托人與第三人之間并無(wú)合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任者應(yīng)為行紀(jì)商。在行紀(jì)商給出相應(yīng)賠償后，可以向違約的第三人追償。

(三)行紀(jì)人的權(quán)利

第一，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。行紀(jì)商有權(quán)根據(jù)合同的約定向委托人請(qǐng)求報(bào)酬，但是，如果行紀(jì)商因?yàn)槲腥说脑蛭茨芡瓿山灰?，?dǎo)致委托事項(xiàng)不能履行，那么行紀(jì)商依然可以行使報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

第二，費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。行紀(jì)商受委托人委托在從事行紀(jì)活動(dòng)期間，必然有相關(guān)費(fèi)用的支出，如果這些費(fèi)用是完成交易所必需的合理費(fèi)用，那么委托人便有義務(wù)支付行紀(jì)商的這些費(fèi)用。

第三，留置權(quán)。行紀(jì)商按照合同要求正常完成合同義務(wù)后，若委托人無(wú)正當(dāng)理由拒絕支付報(bào)酬，行紀(jì)商則可以對(duì)相關(guān)貨物進(jìn)行留置。

四、結(jié)語(yǔ)

商事代辦商是經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的產(chǎn)物，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著重要的媒介作用，為社會(huì)所接受，并以其獨(dú)有的特點(diǎn)在商事活動(dòng)中扮演著不可替代的角色。在當(dāng)今這個(gè)商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，商事代辦商為商事主體之一，能夠極大地提高交易效率，在商品交換中占據(jù)著重要地位，甚至可以說(shuō)是不可缺少的一環(huán)[4]。所以，研究商事代辦商的相關(guān)內(nèi)涵和權(quán)利義務(wù)，在法律上確立商事代辦商的地位，無(wú)論是對(duì)理論還是實(shí)踐都具有十分重要的意義。