路涵鈺

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州450000)

跨境追逃追贓是打擊腐敗的重要環(huán)節(jié)，能夠對腐敗分子形成“斷其后路”的震懾之感。國家主權的限制決定了跨境追逃追贓必須通過國際刑事司法協(xié)助來實現(xiàn)，而國際刑事司法協(xié)助的順利開展，離不開各國的相互配合，尤其是腐敗資產流出國，應當嚴格遵守國際公約與規(guī)則，遵循國際慣例提出相關協(xié)助請求[1]。

2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國代表大會上審議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》(下文簡稱《公約》)，我國自2005年10月27日批準加入《公約》后，陸續(xù)出臺的幾部刑法修正案多有關于職務犯罪的內容，體現(xiàn)出國家對腐敗行為的深入打擊和對反腐敗國際合作的積極響應。但是，目前我國刑法典中仍有部分規(guī)定難與《公約》相銜接，例如，賄賂犯罪中“賄賂”的范圍較窄使賄賂犯罪的處罰范圍被不當縮??；貪污賄賂罪法定刑中死刑的存在使引渡工作難以進行；職務犯罪有關罪名的缺失，等等。這些問題客觀上增加了我國開展刑事司法協(xié)助的難度，影響了跨境追贓追逃的效率。因此，有必要將我國刑法中的規(guī)定與《公約》內容進行對比分析，從而完善我國刑法中職務犯罪的相關規(guī)定。

1 我國刑法已對《公約》作出的回應

自我國批準加入《公約》至今，一共出臺了五部刑法修正案。其中，《刑法修正案(七)》(下文簡稱《修(七)》)、《刑法修正案(八)》(下文簡稱《修(八)》)、《刑法修正案(九)》(下文簡稱《修(九)》)對職務犯罪的修改較多，主要表現(xiàn)為罪名的增設、犯罪構成的調整和法定刑的變動。

1.1 《修(七)》對職務犯罪的修改

我國《修(七)》在刑法第388條增設了利用影響力受賄罪，在犯罪主體方面實現(xiàn)了與《公約》第18條影響力交易罪第2款的銜接，將國家工作人員或離職國家工作人員本人、其近親屬及其他關系密切者也納入賄賂犯罪的規(guī)制范圍內。此舉能夠防止離退人員利用自己在職時的影響力繼續(xù)索取或收受賄賂，同時有效遏制那些不具備公職身份卻利用親屬職位肆意斂財者的行為。

修正案還對巨額財產來源不明罪的構成要件和法定刑進行了修改：將原條文中的“財產或支出”改為“財產、支出”；將“不能說明其來源是合法的”改為“不能說明其來源的”并增加了對“差額特別巨大”情節(jié)的量刑檔次。修改后的法條降低了對行為人說明巨額財產來源的要求，避免了過去司法實踐中行為人意圖通過本罪逃避較重刑罰的情況出現(xiàn)，從實質上擴大了本罪的處罰范圍，與《公約》第20條的立法精神保持一致。

1.2 《修(八)》對職務犯罪的修改

《公約》第16條規(guī)定了賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪，我國刑法中本無關于外國公職人員的賄賂犯罪，《修(八)》彌補了這一缺失，增設了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。這一變化反映了我國懲治腐敗實踐中遇到的新情況——一些公司、企業(yè)為了在國際貿易活動中獲取更多的利益而向外國公職人員、國際公共組織官員行賄，極大地損害了我國公司、企業(yè)在國際上的形象，破壞了國際貿易秩序。司法實踐的需要推動了刑事立法的發(fā)展，立法的及時修改是我國為全面打擊跨境腐敗犯罪并與國際公約接軌進行積極探索的結果。

1.3 《修(九)》對職務犯罪的修改

《修(九)》對貪污賄賂犯罪進行了修改，這些修改既有相同之處，又根據(jù)具體犯罪特征的不同而有所側重，并且明顯從罪狀、法定刑和刑法具體應用方面加大了對貪腐的打擊力度，符合《公約》的宗旨。

1.3.1 對貪污賄賂犯罪的整體修改 第一，罪狀的修改。修正案對貪賄犯罪罪狀的修改主要表現(xiàn)為將數(shù)額與情節(jié)一同納入犯罪構成。修改后第383條和第390條對數(shù)額與具體情節(jié)都進行考量，原本關于具體數(shù)額的規(guī)定變更為“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的表述。最高人民法院、最高人民檢察院又于2016年4月通過《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《貪賄解釋》)細化了與數(shù)額和情節(jié)有關的規(guī)定。第二，法定刑的修改，即增設罰金刑?！缎?九)》在第383條第1款的前3項和第390條中均增加了“并處罰金”的規(guī)定，直擊貪利型犯罪的核心，通過適用財產刑使犯罪分子非法攫取公共財產的期望落空，因而得到了諸多認可。第三，刑罰具體運用的修改。依據(jù)刑法總則的規(guī)定，符合第78條或第81條規(guī)定的犯罪分子本可以獲得減刑、假釋的機會，《修(九)》卻規(guī)定，人民法院可視情節(jié)決定對因貪污賄賂犯罪被判處死緩、期滿后轉為無期徒刑的犯罪分子限制減刑，實行終身監(jiān)禁，且不適用假釋的權利。這樣就避免了一些服刑者利用職務的殘余影響力再次實施某些腐敗行為以減輕自己刑罰的情況出現(xiàn)，充分反映出國家對腐敗行為嚴厲懲治的決心。

1.3.2 對賄賂犯罪的單獨修改 第一，修改行賄罪的刑罰法定減輕事由。修改前的行賄罪規(guī)定行賄人在被追訴前主動交代自己的行賄行為能夠減輕或者免除處罰，修正案限縮了主動交代犯罪行為的量刑力度，行賄人有前述行為的只能從輕或者減輕處罰，不能再免除處罰。第二，增設新的賄賂罪名。在第390條后增加了對有影響力的人行賄罪，與《修(七)》規(guī)定的利用影響力受賄罪相照應，形成了完整的對向型共同犯罪，使職務犯罪的刑事法網(wǎng)更加嚴密，有利于適應司法實踐中出現(xiàn)的新情況。

上述內容表明，近年來我國有關職務犯罪的刑事立法工作不斷進步，這些改動在客觀上也與《公約》內容實現(xiàn)了有效銜接，是我國承擔國際責任的體現(xiàn)。

2 從國家反腐態(tài)度看職務犯罪立法的完善方向

我國同世界上其他國家一樣，對腐敗行為采取零容忍的態(tài)度。2016年G20杭州峰會通過的《二十國集團反腐敗追逃追贓高級原則》創(chuàng)造性地提出了“零容忍、零漏洞、零障礙”的“三零原則”。2018年9月，由中國社科院廉政研究中心編著的《反腐倡廉藍皮書：中國反腐倡廉建設報告NO.8》(下文簡稱《藍皮書NO.8》)建議將“清廉”列為國家戰(zhàn)略，顯示出新時期反腐敗在國家工作中的高度。黨的十八大以來，我國還不斷提出和發(fā)展科學的反腐敗指導思想，并在這些思想的指導下開展了一系列頗有成效的跨境反腐工作。

2.1 當前我國反腐敗指導思想

習近平反腐敗追逃追贓理論是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，也是當前我國反腐敗工作應當遵循的重要指導思想。我國刑法學界結合這些思想與依法治國理念和國際交往精神，將跨境反腐的工作原則總結為以下兩個方面：

第一，法治原則。開展反腐敗工作必須依法辦事，以法律為準繩。首先，跨境反腐必須遵守國際公約，因為許多國際公約都規(guī)定了國際刑事司法協(xié)助的內容，這些規(guī)定是我國開展追逃追贓工作的重要法律依據(jù)；其次，要遵守國家間簽訂的雙邊國際條約，作為締約雙方，無論司法協(xié)助請求國還是接受國都應按照條約的規(guī)定履行義務；最后，反腐敗國際工作的開展要遵守雙方國內的實體法與程序法，以保證國家主權不受侵犯。

第二，平等互信、包容互鑒、合作共贏原則。國際反腐敗新秩序的構建和各國現(xiàn)代化的實現(xiàn)離不開平等互信、包容互鑒和合作共贏。平等互信就是在各國平等的基礎上實現(xiàn)反腐敗合作，包容互鑒就是借鑒別國先進的反腐敗經驗，合作共贏就是在國際合作中實現(xiàn)互利[2]。

2.2 打擊腐敗的國家舉措

2013年十八屆中央紀委二次全會后，黨中央在全國范圍內開展了“‘老虎’、‘蒼蠅’一起打”的專項廉政活動，活動開展后，大批貪官落馬，其中不乏國家高級將領，例如中央軍委原副主席郭伯雄、徐才厚，中央軍事委員會委員房峰輝等。2015年4月，在中央反腐敗協(xié)調小組的部署下，我國開展了“天網(wǎng)”行動，集中抓捕外逃腐敗分子。在美國、澳大利亞、新加坡等國家和地區(qū)政府的協(xié)助下，從120多個國家和地區(qū)追回外逃人員4833人，追回資產103億余元，活動成效顯著。其中頗受關注的中行開平案主犯之一的許超凡，于2018年7月11日被從美國強制遣返，成為我國在發(fā)達國家實現(xiàn)異地追訴、異地服刑后，強制遣返重要職務犯罪逃犯的第一起成功案例；紹興市新昌縣原縣委常委、副縣長姚錦旗也于2018年11月30日被從保加利亞引渡回國，并在2019年7月接受了審判。

2.3 反腐敗刑事立法工作的應有之義

在腐敗行為日漸國際化的背景下，國家和黨中央重拳出擊，全方位治理腐敗違法犯罪行為。尤其是對攜帶腐敗資產外逃的貪官，不論追逃過程如何漫長、追贓任務如何繁重，始終堅持將外逃腐敗分子抓回以接受我國法律的制裁，充分體現(xiàn)了有逃必追、一追到底的原則。

法律是由國家創(chuàng)制的社會規(guī)范，要充分反映國家的政治與經濟發(fā)展狀況[3]，尊重社會發(fā)展規(guī)律。刑法是最嚴厲的部門法，因此，必須在刑事層面保持反腐高壓態(tài)勢?！端{皮書NO.8》指出，我國反腐敗已經取得顯著成效，當前反腐敗形勢正處于巨大轉變當中。在完善職務犯罪的相關規(guī)定時，立法者應當注意以下兩個方面：第一，適當放寬入罪標準。即通過降低腐敗犯罪的入罪條件，擴大刑法對腐敗行為的處罰范圍。第二，法定刑的規(guī)定與適用得當。要明確認識腐敗犯罪的貪利性犯罪本質，適用刑罰時以財產刑為主才能夠使行為人攫取非法利益的目的落空，體現(xiàn)刑法的懲罰功能。

3 我國刑法與《公約》的進一步對接

結合《公約》的內容來看，我國刑法今后對職務犯罪的完善應主要從以下兩個方向著手：第一，對貪污賄賂犯罪罪狀與法定刑進行調整；第二，增設相關罪名。

3.1 對貪污賄賂犯罪的調整

3.1.1 擴大“賄賂”的范圍 我國目前賄賂犯罪中的賄賂為“財物”，根據(jù)《貪賄解釋》，“財物”指貨幣、物品和財產性利益。根據(jù)張明楷教授的觀點，此處的“財物”包括有價值的、可管理的有體物、無體物和財產性利益[4]。這種解釋已經在相當大限度內將實踐中的賄賂類型包括在內，但是仍狹于《公約》所規(guī)定的范圍?！豆s》第15條明確指出公職人員索取或接受的賄賂為“不正當好處”?！安徽敽锰帯边@一表述內涵豐富，除財物、財產性利益以外，還可以包括非財產利益，例如性賄賂。

對“賄賂”的解釋關乎犯罪成立與否。不可否認，隨著社會的發(fā)展，實踐中難免出現(xiàn)通過性賄賂等非財產利益獲取不正當好處或接受前述利益后不當行使職權的行為，依照我國目前的法律規(guī)定與司法解釋很難規(guī)制這些行為。從目的解釋的角度出發(fā)，賄賂犯罪所保護的是國家工作人員的職務廉潔性[5]，應當認為只要存在公權力與不正當好處的交易，刑法所保護的法益客觀上已遭到侵害，即可能構成犯罪。發(fā)達國家刑法所確定的“賄賂”范圍也多寬于我國之規(guī)定，例如日本刑法判例認為，“賄賂”包括能滿足人之欲望的一切利益[6]。

3.1.2 取消行賄犯罪的目的要件 我國《刑法》中的受賄犯罪有類似于主觀目的要件的表述，例如第385條中的“為他人謀取利益”、388條中的“為請托人謀取不正當利益”，“為”字從表面上看很容易理解為主觀目的，但從《貪賄解釋》第13條的規(guī)定中不難看出，受賄罪中的為他人謀利要件都是客觀要件，而非主觀要件。而行賄犯罪中，行賄人的謀利要件都是主觀的，有必要取消這些犯罪中的目的要件。例如，第389條行賄罪、第390條對有影響力的人行賄罪的犯罪主體要有“謀取不正當利益”的目的?！豆s》第16條行賄罪僅要求行為人的責任形式為故意，沒有目的要件的強制性規(guī)定。我國行賄犯罪中目的要件的存在實際上為此類犯罪入罪提高了門檻，大大限縮了入罪范圍，故應刪除。理由如下：

首先，目的并不是賄賂犯罪必備的要件。無論行為人有何種目的，只要其出于故意實施了行賄行為，都已造成此類犯罪法益的侵害，即使不要求主觀目的也不會導致隨意入罪的風險。類似情況在刑法分則第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪中也有跡可循，即非法牟利目的的規(guī)定。既然已有相似立法現(xiàn)象存在，那么在賄賂犯罪中取消目的要件的規(guī)定也合理。其次，一直以來，司法機關在認定行為人主觀目的時都存在困難。當客觀行為不足以表明行為人的心理態(tài)度時，法官只能依靠行為人的供述或辯解進行某些判斷，如此不僅容易導致誤判，還可能會影響案件處理效率。在行賄犯罪中，如果司法機關無法認定行為人的主觀目的，就無法進行定罪，直接阻礙了追逃追贓工作的進行和公私財產損失的彌補。最后，從國際社會角度審視，刪除目的要件更符合國際社會的立法趨勢。以日本為例，日本刑法典更注重賄賂犯罪對職務行為公正性的危害，不僅沒有在賄賂犯罪中設置入罪的金額標準，也不要求行為人必須有自我謀利或者為他人謀利的目的。

3.1.3 調整法定刑的設置與適用 我國刑法中貪污罪、受賄罪的最高法定刑均為死刑，這一規(guī)定存在如下兩個問題：第一，死刑與貪污賄賂犯罪的顯著特征不相適應。因為職務犯罪多為貪利性犯罪，行為人利用自己的職權實施危害國家、公共利益的行為通常是為了牟取不正當利益。第二，死刑的存在與世界立法趨勢相悖。目前許多國家都已經廢除死刑，“死刑犯不引渡”這一國際慣例也為越來越多的國家所承認。我國在引渡賴昌星時就曾因此遭遇窘境，在向加拿大作出不對賴昌星適用死刑的承諾后，仍然經過了兩次風險評估才得以成功引渡，全程耗時五年，給案件處理和贓款處置帶來了許多不利影響?！豆s》中雖未明確規(guī)定死刑犯不引渡的原則，但從其第44條規(guī)定中可以看出，《公約》實際并不反對這一國際通行原則的適用。

基于上述分析，本文認為，貪污賄賂犯罪的法定刑應當側重財產刑的設置和適用，尤其是罰金刑。這樣不僅可以使犯罪人牟利的愿望落空，也有助于彌補犯罪行為導致的國家財產損失。在具體操作上，由于現(xiàn)行刑法僅概括規(guī)定了不同的貪污、受賄情節(jié)應當“并處罰金”，而沒有像破壞社會主義市場經濟秩序一章多數(shù)犯罪那樣，同時規(guī)定了倍數(shù)制、比例制等確定的罰金適用規(guī)則，因此法官在適用罰金刑時可結合犯罪所得和案件具體情節(jié)綜合考量對被告人應當判處的罰金數(shù)額。

3.2 職務犯罪罪名的增設

在我國目前的職務犯罪中，多數(shù)賄賂犯罪都是完整的對向犯。例如行賄罪與受賄罪、對單位行賄罪和單位受賄罪，而外國公職人員或國際公共組織官員受賄罪卻沒有對應的行賄犯罪。盡管立法的空缺可能是立法者考慮到刑法第11條規(guī)定的外交代表刑事管轄豁免而有意留白，趙秉志教授也曾在其一篇文章中表達過同樣的憂慮，認為本罪名的設置可能會導致政治和法律問題[7]。但是，本文認為，在腐敗全球化趨勢的現(xiàn)實情況、國內立法和國際公約的共同要求下，增設該罪名確有必要。

具體而言，當前國際間經濟交往日益頻繁，國際商事往來中難免會出現(xiàn)外國公職人員或國際公共組織官員受賄，進而侵犯我國國家利益的行為。將外國公職人員或國際公共組織官員受賄的行為以犯罪論處，也有利于維護刑法內部條文的完整性。何況，《公約》第16條明確規(guī)定，外國公職人員或國際公共組織官員受賄與對外國公職人員或國際公共組織官員行賄的行為均構成犯罪，應當受到刑事處罰，而我國刑法分則至今仍無關于外國公職人員或國際公共組織官員受賄的規(guī)定。在當前國際背景下，作為《公約》的締約國，我國應當加快相應罪名的確立步伐，實現(xiàn)國內法與國際公約的協(xié)調，為開展國際反腐敗合作貢獻力量。

4 結語

正如《公約》序言所述，腐敗已非局部問題，發(fā)展為跨國現(xiàn)象的腐敗對各國的社會穩(wěn)定與安全造成了嚴重威脅。懲防腐敗任重道遠，我國作為《公約》的締約國，要積極承擔國際責任，通過完善國內立法保障國際刑事司法協(xié)助的順利開展。立法的完善并非要求我國國內法與其他國家的規(guī)定或《公約》內容保持完全一致，但是，至少要保證國內法與國際公約的基本內容和國際慣例普遍協(xié)調，才能使國際反腐合作取得實效，也能使我國的跨境反腐工作得到進一步的突破。