王 敏，王一棟

（1.武漢大學 邊界與海洋研究院，湖北 武漢 430072；2.華南師范大學 法學院，廣東 廣州 510000）

情勢變更原則是一項起源于德國民法理論，旨在保護當事人交易公平而設定的特殊情勢下的變更、解除或撤銷合同的民法制度。我國1999年制定的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）并未對情勢變更原則作出明確規(guī)定，在2009年5月正式施行的《最高人民法院關于適用〈中國人民共和國合同法〉若干問題解釋（二）》（以下簡稱《法釋2009》）第26條①對情勢變更原則首次作出了規(guī)定，但對這一規(guī)定的理論界定不清晰，可操作性較弱，在司法實務中的地位略顯尷尬。2020年5月28日全國人大公布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第533條將“情勢變更原則”正式納入了第三編，從體系上隸屬于“合同編”第四章“合同的履行”。相比《法釋2009》第26條，《民法典》第533條的規(guī)定在立法體例和制度概念上更為具體和明確，具有值得肯定的積極意義。然而，鑒于情勢變更原則在《法釋2009》頒行后的十年內始終存在法律地位不明晰和司法實踐的適用沖突等問題，很有必要對《民法典》第533條相關問題進行理論闡釋和探討。

一、“情勢變更原則”的基本內容

《民法典》第533條第一款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！痹摲l規(guī)定了情勢變更原則的核心構成要件。

第一，情勢變更原則僅適用于合同成立之后，如果當事人僅違反先合同義務，不得援引情勢變更原則申請變更或解除合同，即使這種合同義務的違反確實事出偶然，這是由先合同義務所決定的②。即使此時合同無法達成是出于“無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化”，也可將這種重大變化歸責于當事人對先合同義務的違反。例如，甲以不存在的標的物與乙進行惡意磋商，乙已經為履行合同作出必要準備，但甲此時來電告知乙市場行情發(fā)生重大轉變，將不再進行原交易。此時，若乙提出就新情勢進行新的協商就可得知甲惡意磋商事實的存在（因甲不會接受新的協商），因此乙得以締約過失責任為由要求甲承擔責任。

第二，合同的基礎條件發(fā)生了重大變化。所謂“基礎條件”，是指合同訂立時當事人賴以信任并據此達成合同的現實條件和社會一般情形，即當事人能夠實現合理預期利益所依賴的客觀條件。這里不應對合同的基礎條件作過分擴大的解釋，以免使情勢變更原則落入與其他民事規(guī)則相糅雜的窠臼。例如，第三人履行。這似乎是一個很簡單和明確的問題，但實務中往往有很多當事人將無法履行合同的事由歸咎于第三人，然后訴諸情勢變更原則要求解除合同③。很顯然，這一類案件完全可以通過第三人違約制度予以調整，而無須再援引責任更為嚴格的情勢變更原則。因此，從體系解釋的角度出發(fā)，情勢變更原則僅在無其他（更為合適的）民法規(guī)則的情形下才得以適用。

第三，重大變化屬于當事人不可預見且不屬于商業(yè)風險的情勢。首先，何謂“不可預見”？不可預見的風險是否包含不可抗力？在這一問題上存在理論分歧，且持有否定觀點者較多。否定觀點認為，不可抗力是不可歸責于當事人、不可預見、不可控制和不可克服的法律事件，而此處僅涉及不可預見；同時，《民法典》第563條第一款④和第590條⑤均規(guī)定了不可抗力致使合同解除和承擔違約責任的情形。因此，從體系解釋而言，“情勢變更原則”中的“不可預見”不包含不可抗力。本文對此持相反觀點。雖然單就“不可預見”本身而言不全然符合不可抗力的構成要素，但無論是不可抗力還是情勢變更所引致的法律后果均是合同的解除，唯一區(qū)別在于依據不可抗力解除合同的事由在于合同目的無法實現[1]，而依據情勢變更原則變更、解除合同的事由在于顯失公平或目的不達，后者的事由顯然包含前者合同目的無法實現的情形⑥[2]。

其次，何謂“不屬于商業(yè)風險”？按正向排除解釋的方法，就應釋清何謂“商業(yè)風險”。事實上，目前司法實務的難點在于從紛繁復雜的案件中類型化地界定一種風險是否屬于商業(yè)風險，如行政指令、股災、行業(yè)政策變動等等。對此，本文有意借鑒國際通行投資保險規(guī)則（MIGA公約）⑦關于“非商業(yè)類型風險”的規(guī)定，并類推適用⑧于我國合同法編。MIGA公約第11條規(guī)定了承保的非商業(yè)風險險別，包括：貨幣匯兌類風險、征收和類似措施風險、戰(zhàn)爭內亂險、政府違約險。例外情況包括：投保人認可的非商業(yè)風險或可歸責于投資東道國政府行為引發(fā)的風險、在投保前就已經發(fā)生或可以預知的非商業(yè)風險、貨幣貶值類風險。由此不難看出，國際法層面對于“非商業(yè)風險”的界定是采正面列舉的立法例，涵蓋的風險往往與國家行政法規(guī)、經濟政策或政治局勢的變動相關。由于情勢變更原則涉及合同解除等重大事項，因此應借鑒國際做法對“非商業(yè)風險”作限縮解釋而不應過分擴大。對此，后文還會有進一步闡述。

第四，繼續(xù)履行合同將顯失公平。合同賴以存在的合理性基礎因情勢變更而消失后，繼續(xù)履行合同將會違背當事人訂立合同的初衷，對合同方或雙方當事人構成“顯失公平”。在此值得注意的是，這里的顯失公平不同于2017年《民法總則》第151條以及1999年《合同法》第54條第二款關于“顯失公平”的規(guī)定，后兩者的“顯失公平”側重于利用了另一方的危殆或不利的困境而致使合同訂立之初就存在不公平，而前者則是由于不可歸責于當事人的事由致使合同訂立之初的合同不再具備可期待的利益。

第五，因合同顯失公平的不利方享有重新協商請求權。盡管《民法典》相較于舊法而言，去掉了“請求”的規(guī)定，但從其前后法條的邏輯關系分析中，不難看出當事人在請求法院或仲裁機構變更或解除合同之前，依然需要完成前置的“協商”程序；且若將情勢變更看作“受不利影響一方”所享有的合同變更解除權，那么實際上這種“可以與對方重新進行協商”依然是法律賦予的當事方請求重新協商的權利，因此其本質依然屬于一種請求權。從表面看，這種請求權是請求合同相對方為特定行為（重新協商）的請求權，是一種先于合同解除而存在的請求權，旨在鼓勵當事人通過友好協商的方式變更合同內容，盡可能維持合同的穩(wěn)定和效力，這種程序價值值得肯定。但根據《民法典》的規(guī)定，當事人雖然“可以”與對方當事人進行協商，但只有當“協商不成”時才可起訴或申請仲裁。這從制度設計上不僅是一種前置性程序，而且似乎是一種強制性前置程序，從客觀上不僅將受到不利影響一方所享有的請求權變成了一種“請求權前置義務”[3]，也在實體上有侵犯當事人意思自由處分權利之嫌。這種無差別地強制當事人履行協商義務，從實踐上可能并不會帶來更好的結果，反而因“法律比當事人更懂當事人的需求”的“法律父愛主義”[4]而與意思自治原則相悖⑨。此外，《民法典》去掉了“受不利影響的一方”享有的變更解除合同的權利，將權利主體擴大至合同雙方，從法律可操作性和保護交易的角度而言是一種進步。

第六，情勢變更原則的法律后果是訴請法院或仲裁機構變更或解除合同。與其他合同解除權相同的是，當事人依據情勢變更原則所享有的解除權屬于形成（訴）權，受除斥期間規(guī)定。此處立法草案并未明確規(guī)定除斥期間，應適用《民法典》有關除斥期間的限制。法院或仲裁機構變更或解除合同的法律依據是公平原則，在這一點上，《民法典》沿用了《法釋2009》第26條的規(guī)定。公平原則雖然是民法的一項基本原則，但如何維持公平，更大程度在于法官的自由裁量。從維護當事人意思自治角度出發(fā)，法官應充分考察并尊重合同條款的原意，并在理解當事人的利益沖突和訴求的基礎上，對雙方采取“能調解盡量不變更，能變更盡量不撤銷”的原則，將因不可歸責于雙方當事人而產生的“意外”通過法律予以化解，體現法律的人本主義。

二、情勢變更原則的適用問題

情勢變更原則的適用問題，主要包括三個方面：適用情勢變更原則的實體要件，適用情勢變更原則時能否排除其他規(guī)則的適用，以及適用情勢變更原則的程序要件。

《民法典》對于情勢變更原則的制度設計體現了一些新的趨勢。第一，未來情勢變更原則的適用情形存在擴大解釋的趨勢。《民法典》第533條僅使用了“無法預見”這一個限制詞，從實務解釋的角度包括了“存在但未預見到”“無法也不應預見到”和“出現某種情形而要求當事人預見是不合理的”等多種情形，這也引發(fā)了學者關于未來的情勢變更原則是否包含不可抗力問題的探討。第二，繼續(xù)履行合同這一解決方案被排除適用。從法律后果上看，《民法典》對情勢變更原則的最終落腳點依然是“變更”或“解除”合同而使原合同效力發(fā)生變化。盡管第533條規(guī)定了受不利影響一方有權要求重新協商——這一結果從理論上依然存在維持原合同效力的情形——但合同既已顯失公平，繼續(xù)維持合同就使得“情勢變更原則”失去了適用的基礎，也不符合法律對于“理性人”的預設。同時，第533條關于受不利影響當事人訴諸法院或仲裁庭前的“強制協商義務”似乎也在暗示當事人“應當”對原先的意思表示進行必要的協調和更改。事實上，之所以會存在這種與民法理論相違背的情形，是人們對于情勢變更原則的理解過分刻板導致的。從意思自治這一根本原則出發(fā)，無論出現何種情形，只要不違背法律法規(guī)的規(guī)定，不對第三人引起不必要的義務，就應當準許合同當事方就合同內容進行自由約定，而情勢變更原則僅就雙方當事人對不可歸責于自身原因導致的合同目的不達作出救濟性規(guī)定，提供一種不同于“合同無效”“合同可撤銷”或“合同解除”情形的解除權。第三，第533條中所提到的受不利影響一方當事人應當在提起情勢變更之前預先與對方當事人協商，從該條的立法用語角度出發(fā)，這種協商既是賦予了特定當事方的“法定協商權”，也可以視作是一種“法定協商義務”。這種協商行為若視作一種法定前置程序，則構成了適用情勢變更原則的程序性要件。

基于上述分析，情勢變更原則在實務中的適用問題，其本質就是回答何種情況符合“不可預見”和“因不可歸責之事由而顯失公平”的問題；特別是，在當事人一方適用情勢變更原則以解決糾紛時，是否應當遵循“先協商后適用”的程序規(guī)定。實務中案例紛繁復雜，本文僅就具有代表性的類型化問題進行論述。

（一）情勢變更原則是否僅適用于民事合同糾紛

目前，情勢變更原則雖然僅規(guī)定于民法合同編中，但在實務中其他法律依然存在“類推適用”的情形。在2016年周口市信誼大藥房有限公司訴國家工商行政管理總局商標委員會商標撤銷再審案（以下簡稱案例一）⑩和2016年（美國）蓋璞公司訴（中國）國家工商行政管理總局商標委員會商標再審案（以下簡稱案例二）[11]中，當事人在提出商標申請審查過程中，由于引證商標在商標委員會審查及審判程序期間已經因權利人消亡或被合法提出撤銷商標專用權[12]，因而《商標法》第 30條[13]所規(guī)定的由引證商標引致的在先的權利障礙事實上已經消除，客觀上已經不存在能與申請商標形成權利沖突的情況，但這一事實是發(fā)生在法院審判期間，在作出判決前后發(fā)生了這種無法預測到的情勢變化。據此，再審法院認為，不改判將構成對商標申請人的顯失公平。在案例二的再審判決書中，最高人民法院更是直接援用情勢變更原則作出判決：“由于我國商標法采取的是注冊商標審查制度……客觀上無法避免在此期間發(fā)生的情勢變更……由于核準商標是否注冊的事實基礎發(fā)生根本性變化……若仍以二審判決作出時的事實狀態(tài)為基礎去考量……將導致顯失公平的結果……根據情勢變更原則（依法改判）。”

由此可見，我國行政訴訟案件中已有適用情勢變更原則的情形，并且此種情形可以為今后的實務判例提供借鑒：第一，情勢之變更有可能來源于行政、司法過程導致的法律適用基礎的變化，換言之，某些行政決定所依據的客觀事實或法律基礎發(fā)生了變更，根據原行政文件或法律法規(guī)進行判決會對當事人顯失公平，可考慮援引情勢變更原則；第二，情勢變更原則的適用應讓位于其他規(guī)則，若適用其他法律規(guī)則更為適宜，則不得優(yōu)先援引情勢變更原則。在案例一和案例二的再審判決書中均提到，案件的原一審和二審法院關于事實認定和法律適用并無錯誤，然而隨著期限屆滿、權利消滅等事件的產生，再審法院在審理過程中不得不考慮新的情勢，而適用新的情勢雖然與在先法律規(guī)則有沖突，但對當事人更為公平，適用情勢變更原則并無不妥。第三，情勢變更原則的精髓在于公平，在非合同領域的適用也獲得了良好的實務效果，因此我國未來立法可考慮將情勢變更原則的法律位階予以進一步提升。

（二）如何界定“非商業(yè)風險”的外延

無論是《法釋 2009（二）》還是《民法典》，都明確規(guī)定適用情勢變更原則的“情勢”僅包含“非商業(yè)風險”，但在實務中，很多當事人的敗訴也是因對“非商業(yè)風險”的外延理解不足所導致的。本文就目前實務中較常出現的幾類風險進行探討。

第一，長期承包類合同的履行期風險。土地承包經營權是在土地上設立的一項長期、固定的用益物權，當事人往往就此簽訂一項長期合同或一系列合同用以調整雙方的權利義務關系。根據我國《物權法》的規(guī)定，其期限往往可長達30—70年不等[14]。而在如此長的一段時期內雙方權利義務以一份合同加以約定，難免會導致時過境遷帶來的利益變化問題。在2018年安?？h寮塘鄉(xiāng)小水村三大村民小組訴安?？h谷源山林場土地承包經營合同糾紛案[15]中，二審法院認為，盡管雙方簽訂的合同跨度期限較長，但由于雙方當事人在2010年簽訂的補充協議中對原合同的土地租金進行了確認，因此認定合同雙方均對較長合同履行期限內發(fā)生的租金變動可以預見，這種租金變動屬于“市場行情變化”，且“市場行情變化”屬于“一般商業(yè)風險”，故判決不適用情勢變更原則。本文認為，針對履行期限較長的合同（如長期租賃合同、土地承包合同、投資經營合同等）可能帶來的不確定風險，最好的解決方式是由合同雙方簽訂補充協議，對一定時期內的新情勢重新達成合意，盡可能將市場變化和行情變動考慮在內，提高法院對于非因市場變化和行情變動所導致的風險認定為“非商業(yè)風險”的可能性。

第二，與合同相關的基礎設施類風險。這是指合同履行涉及周邊基礎設施的建設風險，大到市政工程，小到小區(qū)維護，是否構成情勢變更原則之中的非正常商業(yè)風險？在劉滿貴訴國瑞房地產開發(fā)有限責任公司房屋買賣合同糾紛案[16]中，被告國瑞公司提出抗辯，認為標的房屋所在的瑞錦花苑小區(qū)因與之相配套的市政、供電及道路設施都在維修建設中，因此逾期交房屬于“不可預見的客觀情況”。該案的再審法院認為，情勢變更原則所指的客觀情勢，應“泛指一切與合同有關的客觀事實，如意外事件、經濟危機、國家政策調整”，而房地產企業(yè)賴以生存的市政、供電及道路設施都屬于房地產企業(yè)可以預見到的客觀情況。無論市政、供電及道路設施的建設進展如何，均不能構成房地產企業(yè)逾期交房的抗辯事由，也不得援引情勢變更原則要求變更或撤銷合同。在本案中，再審法院對于情勢變更原則的“非商業(yè)風險”進行了列舉式說明，認為應包含但不限于“意外事件、經濟危機和國家政策”，即一般人難以知曉或預測的風險類型，而不包括固定行業(yè)所依賴或相關的產業(yè)變動的情況，盡管這種變動也難以預測。例如本案所提到的房地產商主張的周邊基礎設施的客觀情況，又如在加工承攬合同中，加工承攬人在簽訂合同后不得以原材料價格上漲為由援引情勢變更原則要求變更合同內容。

對此，本文前述提到借鑒國際通行投資保險規(guī)則（MIGA公約）中關于非商業(yè)風險概念的涵蓋范圍，包含貨幣匯兌類風險、征收和類似措施風險、戰(zhàn)爭內亂險以及政府違約險等。二者的相同點在于：從立法表述而言，二者均特指當事人在訂立合同之初就無法預知客觀情勢將要發(fā)生的重大變化，并且這種變化并非是正常商業(yè)或市場規(guī)律所導致或誘發(fā)的。從立法表述來看，二者涵蓋的風險均屬超出當事人合理預期之外的政治經濟風險。二者的不同點在于：從立法目的而言，MIGA的保險類別是站在國際投資者的角度，對于外國投資者難以預料的東道國政府行為進行規(guī)避，因此將諸如地震海嘯的自然災害視為非保險類別[17]。而情勢變更原則出于公平原則的考量，將可能不公正地影響合同履行的特殊情況均涵蓋在內，既包括國家公權力行為所引起的客觀情況變化，如重大稅收變動、嚴重影響合同履行的幣值波動[5]、直接影響合同履行的經濟政策、異常的貿易壁壘、內亂戰(zhàn)爭等，也包括客觀自然條件的嚴重變化，如自然災害和當事人無法預料的自然異常情況（例如環(huán)境污染導致的養(yǎng)殖水產品毀損滅失）。在具體案例中，應具體界定特定的風險是否構成情勢變更的客觀要件。

（三）如何認定情勢變更的結果要件已經構成

關于如何認定情勢變更的結果要件的構成，2013年大慶凱明風電塔筒制造有限公司（以下簡稱凱明公司）訴華銳風電科技股份有限公司（以下簡稱華銳公司）買賣合同糾紛案[18]屬于典型案例。本案二審法院通過對案情細致地梳理和分析，將情勢變更的結果要件——顯失公平和目的不達——進行了類型化的界定。限于篇幅，本文僅將法院的審判要點進行分析并陳列如下：

第一，不得因違約所導致的合同目的不達而主張撤銷。雙方約定的合同履行方式為分期付款，但華銳公司經催告仍未按期支付價款，華銳公司事實上已經構成違約，既違反了雙方業(yè)已約定的先履行義務，也不得對自己的違約行為提出其他抗辯權以抗辯。在凱明公司為履行合同而盡到合理的附隨義務的情況下，華銳公司也不得對雙方尚未履行部分以情勢變更原則主張撤銷。在此，二審法院明確了華銳公司的行為業(yè)已構成違約，合同目的不達具有可歸責性，故不可再另行主張行使撤銷權。

第二，在雙方約定了市場價格浮動區(qū)間的情況下，市場價格合理浮動不得認定為“不可預見”的情形。雙方在合同條款中明確約定了“若標的物市場價格浮動超過約定浮動（5%），則合同價格將予以調整”，但一審法院認為，雙方一未明確約定市場價格的計算方式，二未明確約定“市場”的范圍，三是事后協商未果，因此法院結合雙方訂立合同所確立的實際市場價格和合理浮動區(qū)間，認定案發(fā)時的市場價格上漲幅度為10.52%。針對10.52%的價格漲幅，法院認為，由于5%以內屬于合同雙方明確預見和可接受的市場價格，而超出的5.52%雖然不屬于當事人“可以接受”的范圍，但并未超出市場浮動的合理預期，因此不屬于“不可預見”的情形，不得依情勢變更予以撤銷，而只能根據在先的合同約定進行變更[19]。此處，法院對“不可預見”的情形進行了進一步的明晰，即雙方當事人在合同中的“預見”范圍并不妨礙法院對不可預見內容的認定。換言之，情勢變更原則中的“不可預見”，是客觀上的不可預見，是依社會一般公眾也無法預見的情形；合同條款中的“預見條款”是合同雙方當事人用以明確雙方在特定條件下的權利義務關系，本質上屬于約定性義務[6]，不得對抗法律的規(guī)則性認定。

第三，相關合同的解除亦可構成情勢變更原則的請求權基礎。在本案中，大慶公司與華銳公司訂立合同所確定的價格，與華銳公司同第三方（凱明新能源公司等，與大慶公司屬關聯公司）簽訂的相同標的物的買賣合同（以下簡稱相關合同）的價格直接相關。之所以大慶公司與華銳公司之間的買賣合同價格明顯高于市場價格，是受到相關合同價格的直接影響。據此，一審法院認定，相關合同的解除構成了原合同履行的基礎，“繼續(xù)按原合同約定履行將導致顯失公平，應當適用情勢變更原則予以變更”。一般而言，第三人行為并不能構成合同雙方彼此抗辯的事由，債權之相對性賦予了合同當事方以唯一請求權，其他導致對方無法履行合同的情形均在所不問，以違約論。但本案的一審判決結果突破了債之相對性，通過對相關聯的合同成立基礎進行考察，探究了當事人訂立合同的原意，最終認定與本合同相關聯合同的不存在構成情勢變更原則下的“顯失公平”事由，因而允許解除合同。在此值得注意的是，并非所有的相關合同解除均可構成情勢變更原則的結果要件[7]。就本案而言，該相關合同符合如下的構成要件：雙方當事人均就該相關合同知情；當事人與相關合同當事人存在關聯關系（不限于從屬或領導關系）；雙方當事人之間的合同所確定的內容明顯不符合正常情況（本案的合同價格高于市場正常價格30%），且這種異常情況與相關合同直接相關。然而，二審法院推翻了上述結論，仍以合同相對性為由認為這種情況“不存在利益嚴重失衡的情形”，故不應適用情勢變更原則。盡管判決塵埃落定，但一審法院對于相關合同解除能否構成情勢變更的結果要素的論述思路值得借鑒。從實務層面，若一概認為受不利影響一方僅有權就本合同構成目的不達，而不得將其適用于基于本合同訂立的關聯合同，即當事人僅就在先的A合同獲得違約賠償，而不得就基于A合同目的訂立的B合同提起解除而另行支付違約金，則有違訂立合同的目的。因此，一審法院的判決理由能否成為情勢變更原則和債權相對性的折中做法，在理論上具有研究價值。

（四）如何理解當事人的協商權

《民法典》規(guī)定，受不利方影響的當事人享有就合同內容與對方進行重新協商的權利，在合理期限內協商不成的，則可訴至法院要求變更或解除合同。從字面上看，這一規(guī)定似乎沒有太大問題，但從立法技術上看，“在合理期限內協商不成”內涵有“協商”和“起訴”兩個行為的邏輯連接關系，即將“協商不成”作為起訴的前置程序。這樣規(guī)定不僅有違民法意思自治原則的基本要求，因為在意思自治原則下，當事人間的協商本就優(yōu)先于法律規(guī)則的適用，同時也侵犯了憲法賦予公民的起訴權。

事實上，這一制度的初衷是通過鼓勵當事人在訴前協商以盡可能避免合同因撤銷而歸于無效，在節(jié)約司法資源的同時，使合同內容更符合本意。然而立法用語出現了偏差，致使這條規(guī)則反而對合同雙方刻意規(guī)定了不必要的義務。此外，僅賦予受不利影響一方當事人以協商權也有失妥當。從合同訂立的目的出發(fā)，在出現了真正的情勢變更時，合同的無法履行對于雙方均構成不利，僅強調一方不利的立法用語難免會使人困惑，甚至催生新的道德風險。本文認為合理的表述應當為：“繼續(xù)履行合同無法達到合同目的的，或者對于當事人一方構成明顯不公平的，當事人可以請求與對方重新協商或請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！?/p>

三、結論與建議

從《民法典》第533條來看，情勢變更原則相較于前存在較為明顯的改動。第一，明確將情勢變更原則由司法解釋提升為合同法基本規(guī)則之一，未來這一原則的適用必將更為普遍。第二，對引起情勢變更的客觀情況作了擴大化解釋，包含“無法預見”和“非商業(yè)風險”兩大構成要件，若客觀事由屬于不可抗力，亦在此列。第三，賦予了受不利影響方當事人以協商的權利，然而這一權利卻因變相的前置性和義務性而受到詬病。第四，情勢變更原則的法律后果既包括撤銷合同，也包括變更合同內容，給予當事人選擇權。

從目前的立法和司法實踐來看，我國情勢變更原則的法律適用依然存在本文第二部分所提及的一系列理論問題，本文對該理論問題試提出如下建議。

第一，擴大情勢變更原則的適用范圍。情勢變更原則雖主要調整合同關系，但其公平原則的精髓可適用于其他民事關系，如物權法、婚姻法、繼承法、公司法等，也可適用于其他部門法，如行政法、經濟法[8]。具體的適用情勢為：當“不可預見、不可歸責之情勢變更”“該情勢變更將導致顯失公平或目的不達”“當事人未達成解決方案”三者都具備時，可適用情勢變更原則。在司法實踐中，對于符合該模式同時又無其他規(guī)則的案例可參考時，適用情勢變更原則，例如在案例一提到的商標權審查糾紛案件。

第二，在理論上明確“非商業(yè)風險”的內涵與外延。在實務中，無論是當事人一方還是司法者，都會面臨認定特定風險是否構成商業(yè)風險的問題。針對這一問題，需要從理論上深入理解才能更好地把握?！睹穹ǖ洹穼ⅰ胺巧虡I(yè)風險”與“不可預見”相并列，從同義解釋的角度出發(fā)，“非商業(yè)風險”至少應符合“不可預見”這一要件，例如原本可正常交貨，但路面塌陷無法通行，應屬事出突然無法預見。同時，這種風險即使不可預見，也不應屬于一般商業(yè)事務、慣例或習慣的范疇，例如建筑企業(yè)無法按期交貨所主張的市政建設不完善的事由；又如當事人的過度承諾，這種屬于商業(yè)習慣的過度承諾很可能無法完全實現，故“受欺騙”一方不得以此為由請求情勢變更。當然，當事人可以欺詐或目的不達為由撤銷或解除合同。

第三，在司法實務中進一步區(qū)分情勢變更的結果要件。因客觀情勢的變化致使繼續(xù)履行合同顯失公平，則原合同應當予以變更或撤銷，這是情勢變更原則的結果要件。因此，若有違約在先，那么（不可歸責于當事人的）客觀情勢就具有了可歸責性，不得適用情勢變更原則；若有撤銷的事由或無效事由，合同當事人存在過錯，合同的法律性基礎動搖源于過錯而非情勢變化，也不得適用情勢變更原則。若因第三人過錯或關聯合同致使合同無法履行或履行失去期待性，原則上不得以此主張情勢變更，這是由債之相對性決定的。但如果在特殊情勢下，即關聯合同當事人與原合同當事人存在緊密關系，并且原合同的簽訂確以關聯合同為基礎，而關聯合同的變動不可歸責于雙方當事人，此時若繼續(xù)堅持契約對合同當事人無益，則可以例外適用情勢變更原則。

第四，修改協商權，體現意思自治。本文建議在未來修改當事人的協商權，使之更符合立法本意。如前所述，前置性的協商權有違民法基本原則，應通過立法技術加以調整使之更符合維護合同有效性的立法本意，在實務中也應避免過分刻板教條而強制當事人先協商后起訴的做法。

注 釋：

①該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

②先合同義務，是為保障合同之成立而預先對潛在合同當事雙方刻以的必要注意義務和誠信義務，若有一方違反先合同義務而導致合同未成立，雖不得要求對方承擔違約責任（因合同未實際成立），但卻得以違反先合同義務而要求對方承擔締約過失責任。

③參見山西華晉紡織印染有限公司等與戴軍合資、合作開發(fā)房地產合同糾紛上訴案”（最高人民法院[2015]民一終字第72號）。

④《民法典》第563條：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；……”

⑤《民法典》第590條：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規(guī)定的除外……當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責任?！?/p>

⑥盡管《民法典》第533條并未明確規(guī)定“目的不達”為情勢變更原則的適用條件，但有很多學者認為客觀情勢的變化導致繼續(xù)履行合同對當事人顯失公平或顯著不合理，這是情勢變更的通常情形。但如果因客觀情況變化導致一方履行合同無法實現合同目的,當然也可以允許當事人主張情勢變更退出合同關系。合同目的不達 (落空)是英美合同法情勢變更的主要情形之一,規(guī)定到中國法中應該也是恰當的。參見王融擘著《日本民法：條文與判例》，中國法制出版社，2018年版.

⑦MIGA公約，即Multilateral Investment Guarantee Agency，多邊投資擔保機構公約，旨在鼓勵和保護國際投資，公約僅對一項投資進入到東道國后所面臨的“非商業(yè)風險”進行承保。

⑧此處所提到的類推適用，并非強行將國際公約滲入中國立法權之中，而因兩者具有相似的概念外延而僅作類推解釋以供參考，特此注明。

⑨這一制度最早來源于德國學者Nobert Horn，為歐洲大陸法系合同法所確定。參見《國際商事合同通則》（1994）第6章第2條。另參見《歐洲合同法通則》（2002）第6章第111條。

⑩案號：最高人民法院（2016）最高法行再83號。

[11]案號：最高人民法院（2016）最高法行再7號。

[12]《商標法》第49條第2款：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標?！?/p>

[13]《商標法》第30條：“對申請注冊的商標，商標局應當自收到商標注冊申請文件之日起九個月內審查完畢，符合本法有關規(guī)定的，予以初步審定公告?！?/p>

[14]《物權法》第126條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?！?/p>

[15]案號：（2018）贛 08 民終 149 號。

[16]案號：（2016）內 08 民再 69 號。

[17]近些年，MIGA的承保險別也具有擴大化趨勢，包括將原本不屬于承保范圍的自然災害和特殊的商業(yè)風險涵蓋其中。

[18]案號：最高人民法院(2013)民一終字第181號。

[19]盡管二審法院通過進一步確定標的物價格的計算方法而推翻了一審法院的價格計算方式，但并未認定一審法院的論理方式存在瑕疵。本文贊同一審法院對于價格調整理由的認定結論。