黃 芬

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

0 引言

中共中央、國務(wù)院、中央軍委印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國防建設(shè)融合發(fā)展的意見》指出“加快軍民融合式創(chuàng)新，整合運(yùn)用軍民科研力量和資源…推進(jìn)軍民技術(shù)雙向轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化應(yīng)用”，廓清了軍民融合戰(zhàn)略中科技創(chuàng)新的方向和路徑——軍民兩用技術(shù)(后稱為兩用技術(shù))研發(fā)與轉(zhuǎn)化。由于我國原有軍工企業(yè)或研究機(jī)構(gòu)的國家所有屬性以及軍工技術(shù)研發(fā)自身的高投入、高風(fēng)險特征，大多數(shù)軍用技術(shù)或兩用技術(shù)研發(fā)投資都來源于國家財政。隨著軍民融合戰(zhàn)略實(shí)施，兩用技術(shù)研發(fā)方向得以確定，未來國家對兩用技術(shù)研發(fā)的財政資金投入會不斷增加，投入方式將更加多樣化。其中，比較重要的一種方式便是通過科研立項(xiàng)資助兩用技術(shù)項(xiàng)目[1]?！蛾P(guān)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國防建設(shè)融合發(fā)展的意見》明確提出：“根據(jù)國家重點(diǎn)研發(fā)計(jì)劃全鏈條設(shè)計(jì)、一體化組織實(shí)施的要求，在電子信息、…海洋、現(xiàn)代農(nóng)業(yè)和社會公共安全等領(lǐng)域，部署實(shí)施一批具有軍民兩用特征的重點(diǎn)項(xiàng)目”。大量的技術(shù)、發(fā)明等項(xiàng)目成果隨之涌現(xiàn)。

我國法律對財政資金資助形成的知識產(chǎn)權(quán)歸屬以及對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)配置有原則性規(guī)定，如《國防法》、《國家科研計(jì)劃項(xiàng)目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》、《科技進(jìn)步法》、《國防專利條例》等?！秶婪ā反_立了財政資金資助中用于國防目的的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)屬于國家；《科技進(jìn)步法》確立了受資助項(xiàng)目形成的專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益外，由項(xiàng)目承擔(dān)者依法取得基本規(guī)范框架，這就造成了法律規(guī)范體系內(nèi)部沖突。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，國防(軍用)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)適用《國防法》的規(guī)定，這就定下了我國財政資助的軍用技術(shù)或兩用技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)屬于國家的基調(diào)。雖然從國家安全或國防利益角度看，《國防法》的規(guī)定有合理之處，但是這種不作區(qū)分一刀切的規(guī)定實(shí)則是以更大利益的犧牲為代價——國防專利技術(shù)“沉睡”[2]，大量國防專利技術(shù)被閑置。這在軍民融合新常態(tài)下，顯得格格不入。

《科技進(jìn)步法》的規(guī)定在很多學(xué)者看來是借鑒了美國20世紀(jì)80年代通過的《拜杜法案》，其最被人推崇的便是確立了由聯(lián)邦政府資助的科研項(xiàng)目專利權(quán)可以由受資助者選擇保留的規(guī)則。除賦予受資助者知識產(chǎn)權(quán)外，上述法律規(guī)范也規(guī)定了受資助者的多項(xiàng)義務(wù)，如合理使用專利義務(wù)、接受國家行使介入權(quán)的義務(wù)等，它們與權(quán)利歸屬規(guī)則相呼應(yīng)，有機(jī)融為一體，其背后滲透著推動專利技術(shù)轉(zhuǎn)化與運(yùn)用的價值驅(qū)動?！栋荻欧ò浮反龠M(jìn)了美國科技發(fā)展，同時也為美國軍用技術(shù)轉(zhuǎn)為民用提供了重要契機(jī)。

然而，我國軍用技術(shù)或兩用技術(shù)轉(zhuǎn)化和應(yīng)用受諸多因素影響，情況并不理想[3]，其中知識產(chǎn)權(quán)歸屬錯位及權(quán)利義務(wù)分配模糊是掣肘我國軍用技術(shù)或兩用技術(shù)商業(yè)化運(yùn)用的主要障礙之一[4]。例如，《國防專利條例》規(guī)定受財政資助完成的國防專利實(shí)施以無償為原則，并沒有貫徹推動兩用技術(shù)轉(zhuǎn)化的價值取向，又比如受資助人履行合理使用義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)闕如等。

因此，在法律層面，對財政資助的兩用技術(shù)權(quán)義配置進(jìn)行準(zhǔn)確與細(xì)致化設(shè)定是解決上述問題的一條路徑。不過這種方式失于碎片，只有分析受資助的兩用技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)歸屬以及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)配置的理論基石或價值取向，才能提供更為根源性的理論與實(shí)踐指導(dǎo)，為相關(guān)權(quán)利義務(wù)具體化提供精確、細(xì)致的規(guī)范性指南。因此，本文旨在通過對現(xiàn)有法律規(guī)范進(jìn)行分析，挖掘出相關(guān)權(quán)利義務(wù)配置賴以存在的理論基礎(chǔ)，以此規(guī)范化地檢視及解釋現(xiàn)有法律規(guī)定。

1 產(chǎn)權(quán)激勵理論——助推兩用技術(shù)轉(zhuǎn)化運(yùn)用

任何一項(xiàng)技術(shù)的生命力均在于能被廣泛地應(yīng)用并推動生產(chǎn)效率提升及社會生產(chǎn)力發(fā)展；相反，若只空有技術(shù)或?qū)＠拿?，卻被束之高閣或閑置，則無任何意義。《美國法典》第35章“政府資助成果專利制度”中規(guī)定，“借助專利制度去促進(jìn)源于政府資助的研究產(chǎn)生的發(fā)明的利用，…促進(jìn)這些發(fā)明的商業(yè)化和公共使用，是國會(立法)的政策和目標(biāo)?！?008年通過的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，明確將知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用提到舉足輕重的地位，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化運(yùn)用，以增強(qiáng)我國企業(yè)市場競爭力和提高國家核心競爭力。在國家頒布的各項(xiàng)有關(guān)軍民融合的規(guī)范文件中，也都置重于推動軍用技術(shù)解密及轉(zhuǎn)為民用，其指向均是促進(jìn)兩用技術(shù)的轉(zhuǎn)化運(yùn)用。

對于受財政資助的兩用技術(shù)，要想實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化運(yùn)用，必須明晰知識產(chǎn)權(quán)歸屬。因?yàn)檠邪l(fā)資金來自于國家財政，由此產(chǎn)生的技術(shù)成果的知識產(chǎn)權(quán)主體也極易被打上國家的烙印，正如《國防法》中的相關(guān)規(guī)定。事實(shí)上，在《拜杜法案》通過之前，受美國政府資助完成的技術(shù)的專利權(quán)并不屬于受資助者，而是屬于美國政府，由此帶來的結(jié)果便是：很少有發(fā)明申請專利[5]，技術(shù)成果應(yīng)用也是少之又少。根據(jù)美國政府問責(zé)局(U.S.Government Accocuntability Office,GAO)的一份報告：1980 年美國聯(lián)邦政府大約擁有28 000項(xiàng)科技研發(fā)專利，僅有不到5%的專利真正為產(chǎn)業(yè)所利用，這與我國國防技術(shù)轉(zhuǎn)化現(xiàn)狀極其相似——據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國國防專利只有10%～20%被轉(zhuǎn)化。美國政府很快認(rèn)識到問題的癥結(jié)所在，即知識產(chǎn)權(quán)歸屬錯位。美國的實(shí)踐證明，將財政資金資助完成的技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)歸屬于國家存在諸多問題：國家是一個抽象存在的主體，無法完成技術(shù)專利申請及運(yùn)用。事實(shí)上，國家只能通過機(jī)關(guān)或部門行使專利權(quán)主體的權(quán)能，這又引出了第二個問題，這些機(jī)關(guān)或部門欠缺轉(zhuǎn)化與運(yùn)用這些技術(shù)的動力和激勵機(jī)制，因而必然帶來技術(shù)低效率使用[6]。類似地，我國軍用技術(shù)民用化也面臨上述問題。

在20世紀(jì)80年代，美國國會通過了《拜杜法案》，徹底顛覆了之前受政府資助的技術(shù)專利權(quán)配置規(guī)范，允許受資助者選擇是否保留專利權(quán)。這等于承認(rèn)了受政府資助的技術(shù)發(fā)明專利權(quán)可以歸屬于受資助者。

《拜杜法案》關(guān)于權(quán)利歸屬規(guī)范的改變建立在產(chǎn)權(quán)激勵論的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理之上[7]，認(rèn)為安全的財產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟(jì)增長的前提條件，因?yàn)樗饺素敭a(chǎn)傾向于使產(chǎn)品所有價值最大化、商品生產(chǎn)達(dá)到理想水平——如果總有一些人，他們對特定的財產(chǎn)享有可以排除其他任何人接近的權(quán)利，那么他將會努力使得財產(chǎn)的價值最大化。所以，只有通過在社會成員間劃分對特定資源使用的排他權(quán)，才會產(chǎn)生有效激勵[8]，或者說個人財產(chǎn)制度比公共所有權(quán)更富有效率。根據(jù)該原理，如果將專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)分配給受資助者，賦予其獨(dú)占和排他的權(quán)利，不僅有助于克服知識產(chǎn)權(quán)主體“虛位”現(xiàn)象，而且專利技術(shù)潛在的經(jīng)濟(jì)效益更能驅(qū)使專利權(quán)人積極運(yùn)用技術(shù)——或者自主使用，或者授權(quán)他人使用，或者轉(zhuǎn)讓，或者投資入股等。私人主體驅(qū)利的本能將使技術(shù)的商業(yè)價值最大化。

《拜杜法案》通過后，美國專利數(shù)量急劇增長以及經(jīng)濟(jì)效益大幅提升證明了產(chǎn)權(quán)激勵理論的有效性。首先，作為聯(lián)邦政府資金主要資助對象的高校和研究所等非營利機(jī)構(gòu)專利申請數(shù)量增加，專利申請研究機(jī)構(gòu)數(shù)量也增加了10倍。其次，專利授權(quán)使用及商業(yè)化運(yùn)用得到了極大提升，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動力呈幾何倍數(shù)增長。一份統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，10年間，僅高校受資助形成的專利許可使用就對美國國內(nèi)產(chǎn)品總值貢獻(xiàn)了187億美元，對國內(nèi)工業(yè)產(chǎn)出總值貢獻(xiàn)了457億美元，并產(chǎn)生了大量工作崗位。同一份調(diào)查數(shù)據(jù)表明，有279 000個新工作因?yàn)楦咝＠跈?quán)而產(chǎn)生[9]。除此之外，該法案還產(chǎn)生了更深遠(yuǎn)的影響：促成政府、企業(yè)與高校、非營利科研機(jī)構(gòu)聯(lián)合，推動民間資本與政府財政資助結(jié)合，美國硅谷的形成很大程度上得益于這種模式。國防技術(shù)民用化也得到了極大地促進(jìn)，如CDMA等軍用技術(shù)成功地轉(zhuǎn)為民用，帶來了美國整體科技實(shí)力提升。

我國《科技進(jìn)步法》等法律規(guī)范也適時吸收了《拜杜法案》的精髓，賦予受資助主體對研發(fā)成果主張知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，旨在以產(chǎn)權(quán)激勵研發(fā)者積極轉(zhuǎn)化和利用技術(shù)成果。然而，在涉及國防技術(shù)時，這一進(jìn)程被阻斷。《國防法》第37條賦予國家知識產(chǎn)權(quán)，與產(chǎn)權(quán)激勵理論背道而馳。《國防法》與《科技進(jìn)步法》在受資助技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)范上的差異主要源于兩者在立法主旨上的不同?！秶婪ā分饕菫榱舜_保國防資產(chǎn)的安全性、完整性，以國家所有權(quán)的方式強(qiáng)化對國防資產(chǎn)歸屬的控制，但這種產(chǎn)權(quán)模式忽略了國防資產(chǎn)類型的多樣性，尤其沒有考慮到兩用技術(shù)作為國防資產(chǎn)在價值目標(biāo)設(shè)定上的特殊性，過分“注重對資產(chǎn)安全與完整的歸屬性控制，忽略了資產(chǎn)利用的效率性”[10]，不利于兩用技術(shù)運(yùn)用，造成其閑置和浪費(fèi)；《科技進(jìn)步法》則是“放權(quán)讓利”以平衡科技創(chuàng)新活動各方權(quán)益，進(jìn)一步推動自主知識產(chǎn)權(quán)總量增加,促進(jìn)財政性科技項(xiàng)目成果知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施與轉(zhuǎn)化[11]?！胺艡?quán)讓利”是《拜杜法案》的精髓，以國家“讓渡”知識產(chǎn)權(quán)的利益杠桿激勵研發(fā)者轉(zhuǎn)化利用技術(shù)成果。相比《國防法》，《科技進(jìn)步法》的立法主旨更符合兩用技術(shù)的資產(chǎn)特性及國家財政資助研發(fā)的價值訴求。

盡管《科技進(jìn)步法》產(chǎn)權(quán)激勵的立法理念值得稱道，但其它法律對該理念的貫徹并不徹底。例如，《國防專利條例》第25條，它的核心要旨在于由國家財政資助完成的國防發(fā)明或兩用技術(shù)若被權(quán)利人授權(quán)第三人使用，除非合同另有約定，原則上被許可使用人只需要向權(quán)利人支付國防專利實(shí)施費(fèi)。所謂國防專利實(shí)施費(fèi)是指，國防專利實(shí)施中發(fā)生的為提供技術(shù)資料、培訓(xùn)人員以及進(jìn)一步開發(fā)技術(shù)等所需的費(fèi)用。換言之，國家財政資助完成的國防發(fā)明或兩用技術(shù)可以被無償實(shí)施，這顯然違反了專利實(shí)施許可的交易規(guī)則：有償實(shí)施——被許可的實(shí)施主體應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人支付許可使用費(fèi)作為使用的對價。無償實(shí)施背后的邏輯在于避免“二次付費(fèi)”：[12]這些兩用技術(shù)的研發(fā)成本來自于直接撥付的國家國防科研經(jīng)費(fèi)，受資助方并沒有研發(fā)成本支出；如果在實(shí)施環(huán)節(jié)，被許可人仍需要向受資助方支付許可使用費(fèi)，則無異于受資助方獲得了2次支付，造成國家或納稅人的雙重負(fù)擔(dān)，顯然不合理。

但這一邏輯存在一定問題。免費(fèi)實(shí)施的方式悖離了專利權(quán)權(quán)益分配、歸屬功能及產(chǎn)權(quán)激勵理論。就專利權(quán)權(quán)益分配及歸屬功能而言，專利權(quán)屬于絕對權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，具有權(quán)益分配與歸屬功能[13]——許可他人使用專利并獲取財產(chǎn)收益的權(quán)能專屬地被分配給權(quán)利人。有償許可他人實(shí)施是專利權(quán)人獲得經(jīng)濟(jì)收益的主要途徑，若剝奪專利權(quán)人的收益權(quán)能，實(shí)則違反了專利權(quán)的分配功能。就產(chǎn)權(quán)激勵理論而言，產(chǎn)權(quán)激勵機(jī)制主要源于與產(chǎn)權(quán)相伴的收益機(jī)能：通過自主安排權(quán)利客體的實(shí)施，獲取財產(chǎn)收益。對于國家財政資助的兩用技術(shù)而言，雖然表面上看，受資助方擁有專利權(quán)，然而若不承認(rèn)所謂的“二次付費(fèi)”，權(quán)利人便不能自主地通過授權(quán)或許可使用等方式獲取利益，或者理論上雖擁有這種自由，而實(shí)踐中多有掣肘，最終將形成空洞的權(quán)利——有權(quán)無利，這些均將阻礙產(chǎn)權(quán)激勵作用的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而影響國防科學(xué)技術(shù)發(fā)展[14]。

同時人們也會擔(dān)憂，賦予受資助方過大的權(quán)利是否會陷入“反公地悲劇”的泥沼[15]。專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)有著排他權(quán)的屬性，以兩用技術(shù)涉及的專利權(quán)為例，權(quán)利人有近乎壟斷的地位，可以排除第三人使用其技術(shù)；現(xiàn)代社會許多產(chǎn)品的開發(fā)涵蓋了多個專利技術(shù)的使用，缺一不可。由此，在受政府資助的技術(shù)專利上形成了“反公地”的權(quán)利分布——每個專利權(quán)人都有排他權(quán)，任一受資助者作為專利權(quán)人不合理地拒絕授予專利使用權(quán)，都將影響產(chǎn)品研發(fā)，最終帶來專利技術(shù)使用低效率及公共資源浪費(fèi)。本文認(rèn)為“反公地悲劇”在這里發(fā)生的可能性較?。菏紫龋a(chǎn)權(quán)激勵理論能發(fā)揮內(nèi)在調(diào)節(jié)作用，促使專利權(quán)人通過授權(quán)獲利；其次，作為產(chǎn)權(quán)激勵理論的輔助，受資助人亦負(fù)有合理使用專利的義務(wù)，其中便包括授權(quán)他人使用的方式；再次，若受資助人沒有履行合理使用義務(wù)，即自己未使用，又拒絕授權(quán)他人使用，國家便可以依照法律行使介入權(quán)(見后述)，強(qiáng)制受資助人對第三人發(fā)放許可，以防止其濫用專利權(quán)。

2 利益平衡理論——實(shí)現(xiàn)財政資助的根本主旨

將財政資助的兩用技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)分配給受資助人，由他們獲得知識產(chǎn)權(quán)并享受收益，是維護(hù)私主體利益的法律價值判斷在法律規(guī)則上的表達(dá)。然而，若法律的規(guī)則設(shè)計(jì)僅止于此，則將留下價值判斷的真空地帶，導(dǎo)致公共利益損失。首先，在整個知識產(chǎn)權(quán)制度和規(guī)則體系中，都浸潤著公共利益與私人主體利益平衡的價值理念，如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)保護(hù)均有期限，保護(hù)期限屆滿后將變成公共產(chǎn)品(商標(biāo)權(quán)除外)，造福全體人類以及推動整個社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步。其次，更為重要的是項(xiàng)目資助資金來自于財政稅收，即是納稅人所繳納的財產(chǎn)，屬于公共利益。若將受資助的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)劃歸受資助人，而沒有施加任何義務(wù)，無異于讓這部分財政收入所背負(fù)的維護(hù)公共利益功能被放空，產(chǎn)生分配上的不正義。所以在法律規(guī)則設(shè)計(jì)上，須兼顧資助兩用技術(shù)研發(fā)的財政資金的公共利益目的。如《拜杜法案》開宗明義地提出，“政府資助技術(shù)的發(fā)明創(chuàng)造，旨在通過專利法的體系保障公眾能夠享受到這些發(fā)明或技術(shù)的福祉，以及保護(hù)公眾免于受到發(fā)明被閑置或被不合理使用的危害…”(《美國法典》第200條，2012年)，既宣示了政府資助的公益屬性，也為受資助項(xiàng)目生成的專利權(quán)歸屬規(guī)則設(shè)計(jì)指明了方向。正如其反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，讓公眾能真切享受發(fā)明或技術(shù)的福祉，避免發(fā)明或技術(shù)的不合理使用或閑置，這些要旨是權(quán)利義務(wù)安排的最終依歸。

借鑒《拜杜法案》成功經(jīng)驗(yàn)的《科技進(jìn)步法》、《國防專利條例》等法律規(guī)范，在涉及財政資助的兩用技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利義務(wù)配置規(guī)范內(nèi)容時，也體現(xiàn)了對公共利益保護(hù)的價值取向。

2.1 權(quán)利人合理使用義務(wù)

國家財政資助兩用技術(shù)研發(fā)的宗旨在于讓公眾享受這些技術(shù)帶來的利益，以及從整體上帶動社會經(jīng)濟(jì)技術(shù)進(jìn)步。這一公共利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)完全系于相關(guān)技術(shù)被投入生產(chǎn)領(lǐng)域及技術(shù)產(chǎn)品、服務(wù)投入流通領(lǐng)域。一言蔽之，權(quán)利人必須使用技術(shù)。如《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第10條“應(yīng)當(dāng)明確項(xiàng)目承擔(dān)者的科技成果轉(zhuǎn)化義務(wù)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)管理，并將科技成果轉(zhuǎn)化和知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用作為立項(xiàng)和驗(yàn)收的重要內(nèi)容和依據(jù)”，明確將實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利人的義務(wù)。類似的規(guī)定也可以在《拜杜法案》、《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》中找到，如“受資助人或受讓人有義務(wù)在合理的時間內(nèi)，采取積極的方式使得發(fā)明或技術(shù)取得實(shí)際的適用效果…”(《美國法典》第203條，2012年)。

合理使用既包括權(quán)利人自己使用，也包括授權(quán)他人使用，甚至轉(zhuǎn)讓技術(shù)或?qū)＠麢?quán)等。因?yàn)楹侠硎褂檬菣?quán)利人的義務(wù)，直接關(guān)涉到權(quán)利人的行為自由以及國家介入權(quán)的邊界，所以界定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)尤為重要。例如，受資助人甲研究機(jī)構(gòu)獲得了一項(xiàng)兩用技術(shù)專利權(quán)，但其并無實(shí)施能力，便將之轉(zhuǎn)讓于乙企業(yè)。乙企業(yè)取得專利權(quán)后，并未打算實(shí)施，僅將其作為阻礙競爭對手、發(fā)展保持自己競爭優(yōu)勢的手段。于此情形中，兩用技術(shù)專利權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓，對于甲而言可以說已經(jīng)履行了合理使用的義務(wù)，但該技術(shù)并未真正被使用，公眾也并未獲得技術(shù)帶來的福利，未能實(shí)現(xiàn)前述公共利益。在美國的CellPro案中，主管機(jī)關(guān)雖未明確提出“合理使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但從其裁決依據(jù)看，是以受資助項(xiàng)目形成的技術(shù)是否被運(yùn)用到商品或服務(wù)上，并被大眾所接觸衡量的[16]。考慮到高?？赡懿⒉痪邆滢D(zhuǎn)化能力，所以該標(biāo)準(zhǔn)對高校構(gòu)成例外，但高校仍然需要證明自己對技術(shù)的商業(yè)化使用采取了積極措施。這個標(biāo)準(zhǔn)注重結(jié)果層面，而非權(quán)利人的使用方式層面，即使權(quán)利人的確以轉(zhuǎn)讓等方式實(shí)現(xiàn)了技術(shù)價值，但若該技術(shù)并未真正投射到實(shí)踐，仍然不能謂之構(gòu)成合理使用。這一點(diǎn)從《拜杜法案》的規(guī)定中也可以被解釋出來，即“采取積極的方式使得發(fā)明或技術(shù)取得實(shí)際的適用效果”，重點(diǎn)仍在于“實(shí)際的適用效果”。將合理使用的標(biāo)準(zhǔn)限定于此，亦是“公共利益目標(biāo)”實(shí)現(xiàn)的必然邏輯的引申[17]：首先，通過技術(shù)產(chǎn)品化，公眾或社會可以直接獲得利益，前者表現(xiàn)為公眾生活質(zhì)量提高，后者表現(xiàn)為社會生產(chǎn)效率提升；其次，在這個過程中，大量就業(yè)機(jī)會被創(chuàng)造，國家財政稅收來源得到擴(kuò)充，而其合力就是公共利益整體增加。

合理使用義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)的確定將有助于改變我國軍工企業(yè)、研究所長期以來的弊?。毫?xí)慣于將獲取專利作為完成績效考核目標(biāo)的手段，有些單位僅是為了單純提高知識產(chǎn)權(quán)持有量,并未將這些技術(shù)或?qū)＠\(yùn)用作為開發(fā)的目的，造成軍用技術(shù)或兩用技術(shù)閑置[18]。

對于合理使用義務(wù)的履行，兩用技術(shù)推廣將在我國現(xiàn)行立法體系下遭遇重大障礙。大部分兩用技術(shù)符合國防專利的規(guī)范，由于其涉密屬性，國防專利技術(shù)內(nèi)容并不能像普通專利對全社會公開，相關(guān)技術(shù)信息只能流通于軍隊(duì)系統(tǒng)內(nèi)部或有限的國務(wù)院相關(guān)部門，其實(shí)施主要依靠行政命令主導(dǎo)的內(nèi)部推行方式，該實(shí)施方式存在若干弊端：首先，缺乏市場機(jī)制的約束。市場機(jī)制是資源合理配置的最佳手段，能使供與需合理對接。而國防專利內(nèi)部行政化實(shí)施方式顯然不適合兩用技術(shù)利用與轉(zhuǎn)化；其次，國防專利實(shí)施機(jī)制過于封閉。出于保密的考量，國家將國防專利的實(shí)施限制于軍隊(duì)內(nèi)部以及有限的國務(wù)院相關(guān)部門之中，這樣就形成了一個封閉的內(nèi)循環(huán)，外部尤其是非軍用企業(yè)和單位很難進(jìn)入到這個實(shí)施機(jī)制中來，軍隊(duì)內(nèi)部又未必能消化這些專利技術(shù)。這種局面就好似統(tǒng)一的市場被切割成若干部分，必然阻礙兩用技術(shù)利用與轉(zhuǎn)化。

若要助推兩用技術(shù)合理使用義務(wù)的履行，首當(dāng)其沖的是構(gòu)建兩用技術(shù)交易信息平臺。將經(jīng)過解密的技術(shù)發(fā)布到該交易平臺上，供民眾查詢。同時，民用生產(chǎn)部門或單位也可以在該交易平臺上發(fā)布技術(shù)需求。利用交易平臺縮小兩用技術(shù)與民用需求間信息不對稱的鴻溝。2015年在西安成立的“國家知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營軍民融合特色試點(diǎn)平臺”便是一次重要嘗試，其功能之一便是整合和集成軍民融合領(lǐng)域?qū)＠夹g(shù)成果數(shù)據(jù)庫，提供強(qiáng)大的專利信息查詢與交換服務(wù)。

2.2 國家介入權(quán)

權(quán)利人的合理使用義務(wù)與“國家介入權(quán)”相得益彰。所謂“介入權(quán)”是指第三人(申請獲得使用許可的人)在依據(jù)合理?xiàng)l件，不能從受資助人、獨(dú)占的被許可人、受讓人處獲得使用許可的情況下，根據(jù)法律規(guī)定，國家可以強(qiáng)制要求受資助者、獨(dú)占的被許可人、受讓人給予第三人許可?！犊萍歼M(jìn)步法》第20條第2款的規(guī)定便是關(guān)于介入權(quán)的規(guī)范，雖然其初衷是促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)，但仍構(gòu)成對權(quán)利人或獨(dú)占的被許可人權(quán)利極大限制，是公共利益與私人利益的又一次博弈。過于寬泛或缺乏約束的介入權(quán)，將會對專利權(quán)人或獨(dú)占的被許可人形成“寒蟬”效應(yīng)[19]，消弭他們從事發(fā)明創(chuàng)造的動力，最終影響公共利益的實(shí)現(xiàn)。所以，即使在國外，對介入權(quán)行使條件的規(guī)范也是非常嚴(yán)苛的。如《拜杜法案》規(guī)定，介入權(quán)的行使必須符合以下幾個前提條件：專利權(quán)人或獨(dú)占的被許可人在合理期間內(nèi)，未采取積極的方式使發(fā)明或技術(shù)產(chǎn)生實(shí)際適用效果；為了滿足公眾健康和安全需要，并且受助資人、獨(dú)占的被許可使用人沒有合理地滿足上述需求等。無論哪種情形下的介入權(quán)，均以權(quán)利人或被許可使用人未合理使用受資助形成的技術(shù)或發(fā)明、公共利益沒有得到實(shí)現(xiàn)為介入條件。在美國的介入權(quán)實(shí)踐中，政府相關(guān)部門非常審慎，在公共利益與私人利益之間作出精細(xì)的揣摩與平衡?！栋荻欧ò浮穼?shí)施以來，政府相關(guān)部門收到過幾起關(guān)于介入權(quán)行使請求[20]，結(jié)果都以駁回請求告終，介入權(quán)并未實(shí)際被行使。

《科技進(jìn)步法》第20條規(guī)定了介入權(quán)的行使條件：在合理期限內(nèi)沒有實(shí)施或者關(guān)涉到國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需要。這里只提到了“沒有實(shí)施”而沒有包含“合理實(shí)施”，似乎有所遺漏，不夠周全。另外，對“實(shí)施”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定也需要進(jìn)一步限縮，從實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)的價值取向來說，應(yīng)當(dāng)將其限定為受資助的兩用技術(shù)沒有被運(yùn)用到生產(chǎn)與服務(wù)之中。

除此之外，第20條關(guān)于介入權(quán)的規(guī)定中，還有一項(xiàng)不合理的地方：國家在行使介入權(quán)時，可以許可他人無償實(shí)施。首先，介入權(quán)行使的結(jié)果雖然具有強(qiáng)制性，但介入權(quán)并不同于強(qiáng)制許可，許可主體非政府專利主管部門；在介入權(quán)的構(gòu)造中，許可主體仍然是受資助人、獨(dú)占的被許可人和受讓人，介入權(quán)的規(guī)范更加類似于強(qiáng)制締約的規(guī)范——對于第三人請求許可的要約，受資助人、獨(dú)占的被許可人和受讓人應(yīng)當(dāng)承諾，不能拒絕。第20條中的介入權(quán)則更似強(qiáng)制許可。其次，介入權(quán)在第三人以合理?xiàng)l件向受資助人、獨(dú)占的被許可人和受讓人提出申請被拒絕時，才能啟用，“合理?xiàng)l件”實(shí)際上就暗含了“有償許可”的規(guī)則。相比有償許可，無償許可對權(quán)利人私權(quán)侵入的程度更深，在公共利益與私權(quán)關(guān)系上過于失衡不是介入權(quán)規(guī)范目的的內(nèi)在要求。

至于“關(guān)涉到國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需要”情形下國家介入權(quán)的行使，在兩用技術(shù)研發(fā)上應(yīng)當(dāng)秉持慎重的原則。兩用技術(shù)與軍用技術(shù)相關(guān)的天然屬性決定了它與國家安全、國家利益之間的親緣性，因而極易被介入權(quán)以國家安全或國家利益的名義“拉入麾下”。介入權(quán)過度行使將導(dǎo)致公共利益對私人利益的侵蝕，嚴(yán)重影響兩用技術(shù)創(chuàng)造者的創(chuàng)新動力，最終也將反作用于公共利益。所以，需要對國家利益、國家安全等加以格限定。

2.3 專利申請義務(wù)

受資助人就其研究形成的兩用技術(shù)最終權(quán)利形態(tài)是否可以自主選擇，也關(guān)涉到私人利益與公共利益的平衡。從理論上講，受資助人就兩用技術(shù)可以選擇申請專利權(quán)也可以放棄申請專利，轉(zhuǎn)而將其以商業(yè)秘密的方式保存?！秶腋呒夹g(shù)研究發(fā)展計(jì)劃知識產(chǎn)權(quán)管理辦法》規(guī)定，“對于八六三科技項(xiàng)目，研究開發(fā)方應(yīng)當(dāng)自技術(shù)成果完成后30日內(nèi)，就發(fā)明創(chuàng)造申請專利或者按技術(shù)秘密處理向領(lǐng)域?qū)＜椅瘑T會(組)提出報告，并附相關(guān)領(lǐng)域科技文獻(xiàn)檢索資料?！薄犊萍歼M(jìn)步法》對于這個問題并沒有作出明確規(guī)定。從“法無禁止即為許可”的解釋角度，亦可以得出與《國家高技術(shù)研究發(fā)展計(jì)劃知識產(chǎn)權(quán)管理辦法》規(guī)定相同的結(jié)論。

反觀《拜杜法案》就明確規(guī)定，除個別情形外，受資助人對其完成的技術(shù)和發(fā)明負(fù)有申請專利的義務(wù)。這一義務(wù)規(guī)范背后的機(jī)理便是對公共利益的促進(jìn)。商業(yè)秘密與專利權(quán)同為知識產(chǎn)權(quán)，都可以作為技術(shù)或發(fā)明的棲息形式，但兩者最顯著的不同是：第一，商業(yè)秘密的價值在于它的秘密狀態(tài)——不為眾人所知，一旦被公開，即無任何價值[21]；專利則恰恰是以公開換得專有權(quán)保護(hù)——申請人應(yīng)當(dāng)向?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)披露技術(shù)或發(fā)明，并向社會公開。所有人都可以檢索到該技術(shù)，從而避免重復(fù)研究導(dǎo)致資源浪費(fèi)，這被認(rèn)為是專利制度的主要價值[22]。后者是專利制度中最具特色的內(nèi)容之一，彰顯了對公共利益的傾斜與平衡。第二，商業(yè)秘密的保護(hù)沒有期限限制，在其被公開前，均屬于權(quán)利人專有；但法律卻給專利權(quán)規(guī)定了保護(hù)期限，期限屆滿，權(quán)利人將喪失專有權(quán)，技術(shù)或發(fā)明進(jìn)入公共領(lǐng)域，公眾可以無償使用。由此，相比商業(yè)秘密，專利權(quán)在公共利益的平衡上更具有價值。

從促進(jìn)公共利益的角度看，似乎應(yīng)當(dāng)規(guī)定除某些特殊情況，如事關(guān)國家安全的兩用技術(shù)外，其它兩用技術(shù)開發(fā)的受資助人負(fù)有申請專利的義務(wù)。不過，即使我國立法對受資助人施加了申請專利的義務(wù)，在促進(jìn)公共利益實(shí)現(xiàn)的功能上仍會存在偏差，因?yàn)閲缹＠暾埮c審批是區(qū)別于普通專利的一個相對獨(dú)立的體系。國防專利申請受理機(jī)關(guān)不同于普通專利，同時專利具有涉密性，專利信息不對外公開，他人無從知曉相關(guān)技術(shù)內(nèi)容[23]，極其容易造成兩用技術(shù)的重復(fù)研發(fā)，并帶來社會資源浪費(fèi)，影響技術(shù)供需信息配對，不利于技術(shù)轉(zhuǎn)化與應(yīng)用。

國防安全利益與專利公開的公共利益在這里產(chǎn)生沖突，我國立法目前的價值取向完全偏向前者，即關(guān)閉信息公開的大門以保全國防安全利益。但是，所有國防專利申請都拒絕信息公開的規(guī)定是否合理，值得商榷。因?yàn)閲缹＠夹g(shù)涉及的國防安全利益屬性應(yīng)當(dāng)存在程度之維，有些技術(shù)關(guān)涉國防安全利益甚重，而有些技術(shù)的關(guān)涉程度則較輕微，公開并不會危及國防安全。所以，不作區(qū)分一刀切的規(guī)范方式并不利于國防安全利益與技術(shù)信息公開的公共利益平衡。正因?yàn)槿绱?，?yīng)對申請國防專利技術(shù)信息公開問題區(qū)別對待。對于那些涉密性較弱，更偏向民用的兩用技術(shù)專利申請信息可以考慮公開。

2.4 國家不適宜參與兩用技術(shù)運(yùn)用的收益分配

有學(xué)者提出，在促進(jìn)公共利益實(shí)現(xiàn)的路徑上，有一種更為直接的方式：允許國家參與收益分配——將一定比例的受資助成果轉(zhuǎn)化收益列入財政收入。從邏輯上看，似乎也無不妥——出資人可以從出資行為中獲得經(jīng)濟(jì)回報。我國臺灣地區(qū)施行的《政府科學(xué)技術(shù)研究發(fā)展成果歸屬及運(yùn)用辦法》第10條有類似規(guī)定：“執(zhí)行研究發(fā)展之單位為公、私立學(xué)校、公立研究機(jī)關(guān)(構(gòu))者，應(yīng)將研發(fā)成果收入之百分之二十繳交資助機(jī)關(guān)。其它執(zhí)行研究發(fā)展之單位，應(yīng)將研發(fā)成果收入之百分之五十繳交資助機(jī)關(guān)?！比欢屑?xì)斟酌可以發(fā)現(xiàn)，這種方式的妥適性值得商榷。

首先，從國家用財政資金資助兩用技術(shù)研發(fā)的行為屬性看，其并不是一個私法上的投資行為，而是具有公法性質(zhì)的宏觀調(diào)控行為。從這個方面看，國家用國有資產(chǎn)投資企業(yè)，其作為投資人可以享受投資者權(quán)益，包括獲得紅利等，而這更偏向于私法行為，國家同其它投資主體一樣擁有私主體地位。國家設(shè)立的兩用技術(shù)研發(fā)資助具有明確的政策導(dǎo)向和調(diào)控職能：①彌補(bǔ)研發(fā)資金投入市場調(diào)節(jié)的“失靈”。由于市場主體對短期利益和經(jīng)濟(jì)效益的追逐，在進(jìn)行技術(shù)投資時往往對熱門應(yīng)用型技術(shù)有所偏好。基礎(chǔ)性技術(shù)或前景不明確及投資大、風(fēng)險高的技術(shù)，包括某些兩用技術(shù)，相關(guān)研發(fā)活動極易被市場忽視，而國家財政資助旨在彌補(bǔ)這一缺陷；②財政資金資助也為產(chǎn)業(yè)或技術(shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整提供了方向，能釋放出市場技術(shù)、產(chǎn)業(yè)投資走向信號，引導(dǎo)投資進(jìn)入這些產(chǎn)業(yè)和技術(shù)領(lǐng)域。例如，國家加大對兩用技術(shù)的資助力度，調(diào)整兩用技術(shù)分布結(jié)構(gòu)，都是對軍民融合戰(zhàn)略的貫徹，發(fā)揮著引導(dǎo)民間資金進(jìn)入相關(guān)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行兩用技術(shù)開發(fā)的作用；③財政資金資助還能從宏觀上為受資助者了解目前技術(shù)布局和發(fā)展概況提供幫助，避免科研資源重復(fù)使用。

這就決定了國家對兩用技術(shù)研發(fā)的資助目的不同于私人投資，后者完全是一種營利行為，為了獲取經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。國家資助研發(fā)行為不具有商業(yè)目的，而是旨在發(fā)揮調(diào)控職能，并為社會技術(shù)創(chuàng)新提供支持，這種資助目的的外在表現(xiàn)形式就不應(yīng)當(dāng)是國家或政府從中享受股權(quán)或類似的分紅、提成[24]。國家與受資助者簽訂合同中規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)也為財政資金資助行為的性質(zhì)提供了注腳。例如，國家享有介入權(quán)，可以要求受資助者以國家提供的方式許可使用專利，這種權(quán)利決定了政府的意志凌駕于受資助者的意志之上，具有明顯的公權(quán)屬性，效力并非私權(quán)可以達(dá)成。由此可以看出，國家作為一方當(dāng)事人，是以一個管理者的身份出現(xiàn)，因而這種合同從定性上來說，就不應(yīng)當(dāng)是民事合同，而是行政合同[25]。

第二，允許國家參與收益分配將造成公共利益與私人利益失衡，也會抵銷產(chǎn)權(quán)激勵效用。通過商業(yè)化利用義務(wù)、國家介入權(quán)等規(guī)范，公共利益已經(jīng)得到保證，如果再賦予國家享受受資助者商業(yè)轉(zhuǎn)化收入的權(quán)利，則利益的天平就過多地傾向公共利益，而私人利益減損將直接反作用于受資助人，挫傷他們從事研發(fā)的積極性，與產(chǎn)權(quán)激勵理論相悖。

第三，從實(shí)現(xiàn)途徑看，該規(guī)定缺乏可操作性。隨著軍民融合國家戰(zhàn)略地位的確立，可以預(yù)見未來每年國家財政資金資助的兩用技術(shù)研究項(xiàng)目數(shù)量將急速增加，每個研究項(xiàng)目又會產(chǎn)生多項(xiàng)發(fā)明或技術(shù)，這些發(fā)明、技術(shù)向市場轉(zhuǎn)化的方式不盡相同，甚至一項(xiàng)發(fā)明、技術(shù)可以無限被延伸使用。例如，乙技術(shù)是在甲技術(shù)(受資助)基礎(chǔ)上開發(fā)的，如何確定或統(tǒng)計(jì)相關(guān)收益？乙技術(shù)使用所得收益是否也在國家收益分配追索范圍內(nèi)？如果答案是肯定的，如何計(jì)算甲技術(shù)在乙技術(shù)收益中的貢獻(xiàn)比例？總而言之，國家參與受資助技術(shù)使用收益分配的可操作性不強(qiáng) 。

綜上所述，國家并不適宜參與其資助的兩用技術(shù)使用收益分配，其并非實(shí)現(xiàn)公共利益的妥當(dāng)途徑。

3 結(jié)論

《國防法》將財政資助的國防技術(shù)(軍用技術(shù))的知識產(chǎn)權(quán)分配給國家，在實(shí)踐中引發(fā)了一些弊端，如產(chǎn)生大量“沉睡”的國防專利。因此，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向《科技進(jìn)步法》的規(guī)范模式，確立財政資助的兩用技術(shù)專利權(quán)等除涉及國家安全等利益外的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于受資助者。受資助人取得兩用技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)后，基于產(chǎn)權(quán)激勵理論，會積極完成兩用技術(shù)轉(zhuǎn)化運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)兩用技術(shù)價值最大化。受資助人在享有專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的同時，還需要承擔(dān)合理使用義務(wù)及接受國家行使介入權(quán)的義務(wù)。這些義務(wù)體現(xiàn)了利益平衡理論的觀點(diǎn)，旨在促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)。對受資助完成的兩用技術(shù)產(chǎn)生的收益，國家不適合參與分配，這是基于國家資助兩用技術(shù)研發(fā)的功能和目的及產(chǎn)權(quán)激勵理論推導(dǎo)出的結(jié)論。

另外，以這些理論基礎(chǔ)和價值取向?yàn)橹笇?dǎo)，檢視我國關(guān)于財政資助的兩用技術(shù)權(quán)義配置立法規(guī)范，會發(fā)現(xiàn)還存在一些不足：受財政資助的兩用技術(shù)實(shí)施以無償為原則，違背了產(chǎn)權(quán)激勵理論；立法雖然規(guī)定了受資助人合理使用兩用技術(shù)的義務(wù)，但沒有界定合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)。為了更好地實(shí)現(xiàn)公共利益，應(yīng)當(dāng)以兩用技術(shù)切實(shí)產(chǎn)生實(shí)際效用作為合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。