寧園

摘要：《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對原有通知刪除規(guī)則進行了科學(xué)修正，但事前保護缺位與事后救濟程序失范的問題仍然存在。隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完成角色轉(zhuǎn)型和技術(shù)升級，其作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)風(fēng)險的控制者和參與者，有必要且有能力承擔未通知階段的主動預(yù)防義務(wù)和已通知階段的證明材料審查義務(wù)，以彌補著作權(quán)保護和用戶利益保護的漏洞。雙重注意義務(wù)應(yīng)分別與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)危險的預(yù)期和控制能力以及材料審查能力相適應(yīng)。未通知階段之注意義務(wù)以技術(shù)措施為主要履行方式，其注意標準的認定應(yīng)綜合考量技術(shù)水平、服務(wù)類型、內(nèi)容介入程度、是否直接獲取收益等要素，未盡該注意義務(wù)僅為過錯認定的考量因素而非唯一標準，并不必然導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任。已通知階段之注意義務(wù)僅限于對提交的證明材料進行形式審查和有限的實質(zhì)審查，盡到此注意義務(wù)的，可以免于承擔侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：新通知規(guī)則;主動預(yù)防義務(wù);證明材料審查義務(wù);合理注意標準

中圖分類號：D923.41

文獻標志碼：A

文章編號：1008-5831（2020）05-0156-11

《民法典》第1194-1196條秉承保護權(quán)利人的利益，同時平衡好網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益的立法意旨，對原有通知規(guī)則進行改進，確立了“通知-刪除-未侵權(quán)聲明-有條件恢復(fù)”的新程序（以下簡稱“新通知規(guī)則”）。新通知規(guī)則在程序設(shè)計上無不體現(xiàn)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶利益的平衡保護：增加網(wǎng)絡(luò)用戶未侵權(quán)聲明程序以為其提供抗辯途徑，同時增設(shè)錯誤通知者的侵權(quán)責(zé)任，遏制通知濫用行為;以“有條件恢復(fù)”取代“聲明未侵權(quán)即恢復(fù)”，糾正錯誤刪除的同時防止侵權(quán)行為反復(fù)不禁;設(shè)置證明材料提供義務(wù)，規(guī)范通知和反聲明行為，確保程序利用的正當性。然而，新通知規(guī)則的設(shè)置也將原本僅限于未通知階段的注意義務(wù)爭議引向已通知階段，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)而面臨雙重注意義務(wù)問題。

一、新通知規(guī)則面臨舊患新疾

（一）未通知階段之注意義務(wù)爭議未決

我國原有《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除直接實施侵權(quán)行為以及知道侵權(quán)行為存在外，在未收到侵權(quán)通知前無須承擔侵權(quán)責(zé)任。此種明顯傾向于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)則設(shè)計遭到質(zhì)疑，不少學(xué)者主張為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置預(yù)防侵權(quán)的積極注意義務(wù)，與堅持嚴格的“避風(fēng)港”規(guī)則的學(xué)者爭鋒相對。上述爭議在《民法典》中仍懸而未決?！睹穹ǖ洹匪O(shè)置的新通知規(guī)則整體上維系了現(xiàn)有通知刪除規(guī)則的“避風(fēng)港”本質(zhì)，就是否在未通知階段為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置預(yù)防侵權(quán)注意義務(wù)的問題上模棱兩可。盡管《民法典》第1197條將避風(fēng)港規(guī)則之例外從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”擴充至“知道或者應(yīng)當知道”侵權(quán)行為存在，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔未通知階段之注意義務(wù)提供了可能的解釋空間，但注意義務(wù)是否設(shè)置以及如何設(shè)置仍待明確。

（二）已通知階段之注意義務(wù)問題又生

與原有《侵權(quán)責(zé)任法》相比，《民法典》第1195條、第1196條要求權(quán)利人在發(fā)出侵權(quán)通知的同時提交證明侵權(quán)的初步證據(jù)材料及權(quán)利人的真實身份信息，網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)出的未侵權(quán)聲明則必須包含不存在侵權(quán)的初步證據(jù)。初步證明材料提供義務(wù)的設(shè)置，有助于督促通知人和聲明人謹慎行使權(quán)利。然而，作為侵權(quán)通知和未侵權(quán)聲明的接收者、轉(zhuǎn)達者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否負有證明材料審查的義務(wù)，不僅直接關(guān)系到新通知規(guī)則的程序運轉(zhuǎn)和作用發(fā)揮，同時影響著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔，應(yīng)當在《民法典》解釋和適用中予以明確。

二、雙重注意義務(wù)設(shè)置之正當性

新通知規(guī)則下的雙重注意義務(wù)以權(quán)利人是否發(fā)出侵權(quán)通知為分界點，在權(quán)利人未通知前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有的主動預(yù)防侵權(quán)行為的注意義務(wù)，是謂未通知階段之注意義務(wù);在權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對侵權(quán)發(fā)生、不存在侵權(quán)（當用戶提交未侵權(quán)聲明時）的初步證明材料進行審查，此即為已通知階段的注意義務(wù)。上述兩階段的義務(wù)具有相互聯(lián)結(jié)的必要性和合理性。首先，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)同時面臨事前保護缺位、權(quán)利人保護不足和惡意通知泛濫、用戶利益保護不足的雙重問題，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之義務(wù)缺位乃問題之根源;其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者早已不是內(nèi)容中立者，其作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)風(fēng)險產(chǎn)生和發(fā)酵的重要推手，理應(yīng)承擔相應(yīng)的責(zé)任，在日臻成熟的技術(shù)支撐之下，也早已具備承擔合理注意義務(wù)的能力。

（一）雙重注意義務(wù)設(shè)置之必要性

1.彌補事前保護之缺漏——未通知階段注意義務(wù)設(shè)置之必要

網(wǎng)絡(luò)世界是大眾共享資源的平臺，也是各種著作權(quán)侵權(quán)行為肆意滋生的平臺。網(wǎng)絡(luò)世界的隱蔽性使其成為倫理道德問題、違法行為的集中發(fā)生區(qū)域，可以輕易逃避約束的網(wǎng)絡(luò)用戶極易濫用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為。著作權(quán)人的作品一旦暴露于網(wǎng)絡(luò)世界，著作權(quán)便極易因作品的廣泛傳播、轉(zhuǎn)載和利用而遭受侵犯。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若只扮演等待通知的消極保護者，著作權(quán)侵權(quán)之嚴峻形勢難以得到根本扭轉(zhuǎn)，隱匿于網(wǎng)絡(luò)背后的用戶，仍在以極低的侵權(quán)成本實施著作權(quán)侵權(quán)行為，擅自轉(zhuǎn)載、盜版橫行依舊是網(wǎng)絡(luò)社會頑疾。僅依靠通知規(guī)則提供的事后救濟遠不能有效規(guī)制侵權(quán)行為。首先，網(wǎng)絡(luò)傳播的即時性、開放性往往導(dǎo)致侵權(quán)后果蔓延甚至不可逆轉(zhuǎn)，事后救濟局限明顯。如網(wǎng)絡(luò)用戶傳播侵權(quán)圖片或音頻、視頻作品，在權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并發(fā)出侵權(quán)通知期間，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取必要措施，作品也可能早已被其他網(wǎng)絡(luò)用戶下載、儲存，并有進一步非法傳播的風(fēng)險。其次，不對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加任何事前保護義務(wù)，也將削弱事后救濟的功效。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主動尋找“紅旗”的義務(wù)，完全可以以不知情為由逃脫大量責(zé)任，而著作權(quán)人要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)行為之存在，似乎不比尋求直接侵權(quán)行為人來得輕松。

因此，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在未收到通知前承擔合理注意義務(wù)十分必要。一方面，未通知階段注意義務(wù)之設(shè)置有利于及時制止侵權(quán)行為的進一步傳播，甚至將其扼殺于搖籃之中，彌補事后保護之缺漏。另一方面，未通知階段注意義務(wù)之設(shè)置也有利于防止通知規(guī)則完全淪為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的擋箭牌，降低權(quán)利人的維權(quán)難度，促進事后救濟機制的順利開展。

2.糾正事后救濟失范——已通知階段注意義務(wù)設(shè)置之必要

與事前救濟缺失、權(quán)利人保護不足相反的是，原有《侵權(quán)責(zé)任法》中的通知刪除規(guī)則作為事后救濟機制似乎將一切通知者視為實際權(quán)利人，并為其設(shè)置簡便直接的維權(quán)路徑，進而走向誘發(fā)侵權(quán)通知濫用、無視網(wǎng)絡(luò)用戶利益的另一個極端，也因此遭受不少學(xué)者批判。為了保證網(wǎng)絡(luò)救濟路徑的時效性，侵權(quán)通知的合格要件通常較易滿足。原有《侵權(quán)責(zé)任法》第36條未設(shè)置任何通知合格要件，《信息網(wǎng)絡(luò)安全條例》第14條所列明的必要通知內(nèi)容也難以發(fā)揮抑制惡意通知的作用。除必要的權(quán)利人身份信息和作品信息外，該條還要求權(quán)利人提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)材料（通常為權(quán)利證書），但由于我國實行著作權(quán)自愿登記制度，加之登記審查以形式審查為主，這一要件在預(yù)防惡意通知上效果也十分有限。更何況，現(xiàn)實中還不乏偽造權(quán)利證書以冒充權(quán)利人發(fā)送侵權(quán)通知的現(xiàn)象。因此，侵權(quán)通知的低門檻容易遭到惡意利用。更糟糕的是，單向的通知刪除程序下，惡意通知往往會導(dǎo)致合法用戶內(nèi)容被采取刪除、屏蔽措施。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傾向于刪除用戶內(nèi)容以避免對損害擴大部分承擔連帶責(zé)任：另一面，網(wǎng)絡(luò)用戶抗辯機制缺失，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照侵權(quán)通知刪除合法的用戶內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)用戶只能向惡意通知人主張權(quán)利?？梢姡型ㄖ獎h除規(guī)則所誘發(fā)的惡意通知泛濫問題，將用戶利益置于易受侵害且難以救濟的境地。實踐中惡意通知侵害用戶利益的現(xiàn)象也不勝枚舉。如在陳曦訴江海不正當競爭糾紛案中，被告私刻印章制作侵權(quán)通知材料，冒充權(quán)利人主張原告擅自使用其商品圖片，導(dǎo)致被告相關(guān)商品鏈接被淘寶刪除。因此，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行證明材料審查義務(wù)，及時篩除明顯不合格的侵權(quán)通知，避免通知合格要件虛置，對于遏制侵權(quán)通知濫用、保護網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益、實現(xiàn)權(quán)利人與用戶利益的平衡保護十分必要。

《民法典》規(guī)定的新通知規(guī)則增設(shè)了未侵權(quán)聲明的發(fā)出和轉(zhuǎn)送程序，為網(wǎng)絡(luò)用戶維權(quán)開辟了后續(xù)渠道。但僅僅建立用戶反饋機制，不為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置未侵權(quán)聲明之審查義務(wù)，只會再次重蹈覆轍，誘發(fā)未侵權(quán)聲明的濫用。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第16條設(shè)置了未侵權(quán)聲明程序，但“聲明即恢復(fù)”的規(guī)則設(shè)計反而架空了侵權(quán)通知的作用，侵權(quán)人只需提供未侵權(quán)聲明即可繼續(xù)實施侵權(quán)行為。新通知規(guī)則盡管摒棄了“聲明即恢復(fù)”規(guī)則，但仍然保留了未侵權(quán)聲明對權(quán)利人的限制：未侵權(quán)聲明一旦被轉(zhuǎn)送，權(quán)利人必須在合理期限內(nèi)投訴或者起訴并通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，以避免必要措施的終止。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若只機械地傳達未侵權(quán)聲明而不作任何審查，將誘使侵權(quán)人濫用未侵權(quán)聲明以拖延維權(quán)程序，逃避侵權(quán)責(zé)任甚至繼續(xù)實施侵權(quán)行為，被侵權(quán)人的正當權(quán)利主張反屢屢受阻。

（二）雙重注意義務(wù)設(shè)置之合理性

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之角色轉(zhuǎn)型

“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一概念最初是以“服務(wù)/內(nèi)容”的區(qū)分為標準所提出的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即僅提供技術(shù)通道或存儲服務(wù)，既不實際接觸內(nèi)容，也不從內(nèi)容本身獲利。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者多數(shù)時候僅被動地作為侵權(quán)工具。正因如此，不少國家在設(shè)置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任時均持謹慎克制態(tài)度。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟模式的革新，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者早已不再是傳統(tǒng)的“純通道”。在網(wǎng)絡(luò)行業(yè)競爭加劇的背景之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者早已不是單純的傳輸通道和儲存空間，其在利益驅(qū)使下開始積極介入用戶內(nèi)容的形成和傳播，以提高內(nèi)容質(zhì)量，吸引更多用戶，如對已上傳、儲存的內(nèi)容進行整理、編輯、排列、加精，精準匹配用戶需求，改善用戶體驗，又如通過物質(zhì)獎勵、話題引導(dǎo)等方式鼓勵和引導(dǎo)用戶上傳、傳播吸引力強的內(nèi)容。完成角色轉(zhuǎn)變的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不再是開啟侵權(quán)風(fēng)險的被動工具，轉(zhuǎn)而成為開啟和維系風(fēng)險的積極參與者、助推者，并從中獲取更為可觀的收益。因此，作為危險的開啟者和獲益者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔合理注意義務(wù)、分擔侵權(quán)風(fēng)險有其正當性。

事實上，隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之角色轉(zhuǎn)型，通知規(guī)則的庇護力度也早已有所減緩。其中德國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任制度的嬗變最具代表性。德國依據(jù)歐盟《電子商務(wù)指令》架構(gòu)其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度，最初同樣在《遠程媒介法》（Telemedia Act，TMA）第7條第2款確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負審查義務(wù)的原則性規(guī)定，但此后德國司法實務(wù)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否負有主動保護義務(wù)再度產(chǎn)生分歧，最終，德國聯(lián)邦法院回歸傳統(tǒng)民法理論，通過擴張適用《德國民法典》第1004條確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“妨害者責(zé)任”（Storerhaftung）。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有以預(yù)防直接侵權(quán)行為為內(nèi)容的合理注意義務(wù)，若其未能盡到合理注意義務(wù)，將承擔侵權(quán)責(zé)任。即使是在開創(chuàng)“避風(fēng)港”規(guī)則的美國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任也出現(xiàn)明顯嚴格化趨勢。美國法院提高了“避風(fēng)港”規(guī)則的適用條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有必要采取更為有效的措施防止重復(fù)侵權(quán)，僅流于形式者將不能受到庇護。我國理論界主張為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在未通知階段設(shè)置主動預(yù)防義務(wù)之觀點也開始興盛起來。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之技術(shù)水平提升

在技術(shù)尚未成熟階段，預(yù)防侵權(quán)行為可能還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以承受之重，強行對其施加主動預(yù)防義務(wù)恐過分限制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在內(nèi)容篩查技術(shù)上的整體升級，其承擔主動預(yù)防義務(wù)也不再是“強人所難”，技術(shù)受限導(dǎo)致的能力障礙得以緩解。如阿里巴巴通過運用語義情感分析、商家全景視圖、直播防控體系等新型技術(shù)，對疑似侵權(quán)鏈接的封殺率已經(jīng)高達96%。當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之審查能力足以使其在未通知階段承擔合理注意義務(wù)時，已通知階段之注意義務(wù)履行的技術(shù)障礙也就微不足道，因為后者審查對象明確，審查結(jié)果的判定也更為簡單，并不需要先進技術(shù)支撐。

三、雙重注意義務(wù)的合理限度

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既是著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)用戶的利益守護者，同時還肩負著推動網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展的重要使命。無限制地強化注意義務(wù)，將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者疲于應(yīng)付各種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，無暇顧及網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營發(fā)展。因此，注意義務(wù)的設(shè)置應(yīng)當與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者預(yù)防能力和審查能力相一致。

（一）未通知階段的合理注意標準

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未通知階段之注意義務(wù)標準應(yīng)當與其危險認知能力和預(yù)防控制能力相適應(yīng)。顯然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者倚靠專業(yè)的技術(shù)支撐、充足的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營經(jīng)驗，對著作權(quán)侵權(quán)之危險有更強的認知能力和控制能力，其注意標準應(yīng)當高于一般理性人的通常標準。就注意標準的具體判定而言，應(yīng)當充分考慮影響其危險預(yù)期能力和控制能力的因素，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)水平、服務(wù)類型、運營模式、是否屬于重復(fù)侵權(quán)等因素。具體而言，第一，技術(shù)水平直接影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為的預(yù)防控制能力。由于不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之技術(shù)實力存在差異，尖端技術(shù)通常僅由少數(shù)網(wǎng)絡(luò)行業(yè)巨頭掌握，而有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之技術(shù)實力甚至不及技術(shù)安全標準線，因此技術(shù)水平之判斷應(yīng)以技術(shù)安全標準為通?；鶞剩瑑H當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有明顯高于安全標準之技術(shù)水平時，以更高者為判斷基準。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型、運營模式往往影響其專業(yè)能力和用戶內(nèi)容接觸程度，進而影響其危險預(yù)期能力和控制能力。如專營網(wǎng)絡(luò)視聽傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當對音樂視頻著作權(quán)有更為專業(yè)的審查能力，又如對用戶內(nèi)容進行選擇、編輯、整理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對內(nèi)容的解除程度更深，注意標準也就更高。當然，內(nèi)容介入需區(qū)分技術(shù)介入和人工介入，若僅依靠技術(shù)算法介入用戶內(nèi)容（如按上傳時間、文件名稱、點擊數(shù)量排列作品目錄），則不能貿(mào)然提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意標準。第三，是否屬于重復(fù)侵權(quán)也應(yīng)當作為認定注意標準的考量因素，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于實施過著作權(quán)侵權(quán)行為的主體以及易被非法使用、傳播的作品應(yīng)當盡更高的注意義務(wù)。此外，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從用戶內(nèi)容中直接獲取收益時，也應(yīng)當承擔更高注意義務(wù)。此既有經(jīng)濟上的合理性，又符合分配正義之要求。有關(guān)直接獲取收益的認定，我國立法并未明確規(guī)定。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的收入來源看，用戶付費使用和運營用戶服務(wù)收費是最為典型的直接獲益方式，前者即網(wǎng)絡(luò)用戶下載、觀看具體內(nèi)容時向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者支付費用（如從百度文庫上下載收費文檔），后者即作為內(nèi)容提供者的運營用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺投放相關(guān)內(nèi)容時向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者支付費用或者進行收入分成（如App store從軟件運營商的用戶下載收入中收取3成作為服務(wù)費用）。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免費向網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)，也有可能被認定為直接獲取經(jīng)濟利益，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定侵權(quán)內(nèi)容中投放廣告以獲取廣告收益。必須明確的是，并非所有廣告投放行為都屬于直接獲取收益的行為，只有當廣告與用戶內(nèi)容存在特定聯(lián)系，如廣告投放指向特定內(nèi)容而非隨機投放、廣告收入與內(nèi)容點擊量正相關(guān)等，才能被認定為直接獲益。除此之外，在認定侵權(quán)內(nèi)容帶來的用戶數(shù)量和流量增加是否屬于收益時，應(yīng)當持謹慎態(tài)度。美國在A&M Records，Inc.v.Napster，Inc.一案中判定被告Napster通過侵權(quán)音樂文件傳輸所積累的用戶量屬于直接獲益情形。我國司法實踐中亦有相似判決。不可否認，用戶數(shù)量和用戶流量是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的重要收益來源，但用戶數(shù)量和流量的穩(wěn)定增加也可能是網(wǎng)絡(luò)平臺長期精心經(jīng)營的結(jié)果，與用戶內(nèi)容不存在特定關(guān)系。因此，除非用戶數(shù)量和流量顯著增加與特定的用戶內(nèi)容有直接聯(lián)系并可以轉(zhuǎn)化為具體收入，否則不應(yīng)將此視為直接收益。

注意義務(wù)的具體履行應(yīng)當以技術(shù)性措施為主。盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之危險控制能力有所加強，但顯然難以承受人工審查帶來的巨大負擔。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2018年7月公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2018年6月，網(wǎng)絡(luò)音樂用戶、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)用戶、網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模分別達到5.55億、4.06億、6.09億。巨量用戶必然產(chǎn)生巨量內(nèi)容，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對此進行精準全面的甄別、審查，人力、物力、時間成本不可估量，不僅有損知識信息的即時流通，也存在侵犯用戶人格利益的風(fēng)險。以技術(shù)性措施作為注意義務(wù)之主要內(nèi)容，以自動化處理對相關(guān)網(wǎng)站、內(nèi)容進行過濾和甄別，可以降低注意義務(wù)履行的經(jīng)濟成本，提高義務(wù)履行的效率。隨著技術(shù)措施的日臻成熟，技術(shù)性措施預(yù)防和制止侵權(quán)行為的功能也有顯著增進?？梢姡夹g(shù)性措施是平衡著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的最優(yōu)解。

就具體技術(shù)而言，可用于預(yù)防和制止侵權(quán)行為的技術(shù)性措施除了防拷貝技術(shù)、數(shù)字水印技術(shù)外，還包括目前應(yīng)用廣泛的內(nèi)容過濾技術(shù)。常用的內(nèi)容過濾技術(shù)包括Url站點過濾技術(shù)（即事先擬定網(wǎng)站黑名單，提前對被列入黑名單的網(wǎng)站進行過濾）、關(guān)鍵字的過濾技術(shù)（即對含有關(guān)鍵字的內(nèi)容進行過濾）。隨著數(shù)據(jù)計算、人工智能技術(shù)的發(fā)展，過濾技術(shù)的語義分析和內(nèi)容分級能力均有所突破，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以通過分級機制對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進行選擇，更加準確地預(yù)防和制止侵權(quán)行為的發(fā)生。然而，技術(shù)性措施仍然存在一定缺陷。一方面，一些技術(shù)性措施仍有待優(yōu)化，如關(guān)鍵詞過濾技術(shù)可以通過諧音、增加字詞間隔予以規(guī)避;另一方面，技術(shù)性措施的不當運用恐侵害用戶的人格權(quán)益，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依托不當?shù)膬?nèi)容分級體實施用戶內(nèi)容選擇技術(shù)，可能將合法內(nèi)容排斥在網(wǎng)絡(luò)空間之外，侵害網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由。為克服上述障礙，首先需要繼續(xù)推進技術(shù)措施的優(yōu)化升級，提高甄別篩查能力，降低技術(shù)措施的誤判率;其次要對分級體系進行規(guī)制，通過行業(yè)自律、行政監(jiān)管等方式推動行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一標準的制定。此外，著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的積極合作，有助于克服技術(shù)措施之局限性，提高著作權(quán)事前保護的精準性。我國已有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動與著作權(quán)人尋求合作，創(chuàng)建著作權(quán)申報平臺，建立版權(quán)比對庫、完善版權(quán)篩選系統(tǒng)。政府也成為推動合作的重要力量，如河北省建立了統(tǒng)一的版權(quán)信息數(shù)據(jù)庫平臺，將整合版權(quán)資源提供給企業(yè)，以促進版權(quán)保護和版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

需要特別說明的是，在注意義務(wù)的判定上，必須防止公法性審查義務(wù)向私法性注意義務(wù)滲透。近年來，國家對網(wǎng)絡(luò)安全愈加重視，在公法層面為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了諸多審查義務(wù)：既包括概括式審查義務(wù);又包括具體式審查義務(wù)。公法性審查義務(wù)審查范圍廣、精準度要求高可見一斑。若將普遍化的公法審查義務(wù)轉(zhuǎn)化為私法注意義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要同時承受來自公私法規(guī)制的雙重壓力，最終被困于法律責(zé)任的牢籠之中：不履行公法審查義務(wù)，要承擔行政責(zé)任;履行了公法審查義務(wù)，卻可能因?qū)嶋H接觸用戶內(nèi)容而極易被判定為知道侵權(quán)內(nèi)容存在，而承擔侵權(quán)責(zé)任。司法實踐中，以公法性審查義務(wù)加重注意義務(wù)的案例大量存在，如直接以公法審查義務(wù)作為注意義務(wù)的內(nèi)容，或以未履行公法審查義務(wù)作為認定違反注意義務(wù)的依據(jù)，或以公法審查義務(wù)加重私法層面的注意義務(wù)，被泛化的注意義務(wù)早已超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的承受能力，進而造成著作權(quán)人利益與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展利益的反向失衡。因此，把握注意義務(wù)之合理限度，應(yīng)當守住注意義務(wù)之私法界限，防止公法性審查義務(wù)向注意義務(wù)轉(zhuǎn)化。公法性審查義務(wù)通常僅在公法層面發(fā)生效力，不能因其負有公法審查義務(wù)而認定其負有較高的注意義務(wù)，也不能因其未盡公法審查義務(wù)而認定其未盡到注意義務(wù)，更不能以其盡到公法審查義務(wù)，滿足“應(yīng)知”要件而認定侵權(quán)責(zé)任成立。