陳洪兵

[摘要]承繼共犯論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于，后行為人應(yīng)否對(duì)前行為及其結(jié)果承擔(dān)共犯的責(zé)任。完全肯定說因明顯違反因果共犯論而如今鮮有支持者;限定肯定說因?qū)⒑笮袨槿苏J(rèn)識(shí)并積極利用前行為引起的狀態(tài)或者效果等同于后行為引起了該種狀態(tài)或者效果，同樣有違結(jié)果不能出現(xiàn)于原因行為之前的因果性常識(shí)，而不具有合理性。任何人都只對(duì)與自己行為具有因果性的法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)，因此，完全否定說可謂因果共犯論的必然歸結(jié)。

[關(guān)鍵詞]承繼共犯;因果共犯論;搶劫;綁架

[中圖分類號(hào)]D924

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1008-1763（2020）06-0117-08

一 問題的提出

案1（“搶劫案”）：甲企圖搶劫乙，打暈乙后，邀請(qǐng)碰巧路過的丙共同取走乙身上的財(cái)物。問題：丙與甲是成立搶劫共犯，還是僅在盜竊罪范圍內(nèi)成立共犯？

案2（“搶劫致死案”）：張三意圖搶劫李四的財(cái)物，殺死李四后，邀請(qǐng)碰巧路過的朋友王五共同取走李四身上的財(cái)物。問題：王五與張三是成立搶劫致死的共犯，還是搶劫的共犯，抑或僅在盜竊罪（承認(rèn)死者的占有）或者侵占罪范圍內(nèi)成立共犯？

案3（“事后搶劫案”）：甲盜竊了A的財(cái)物，被A發(fā)現(xiàn)后緊追不舍，甲邀請(qǐng)碰巧經(jīng)過的朋友乙阻止A的追趕，乙遂一拳擊倒A（未造成傷害結(jié)果），致使甲攜贓順利逃脫。問題：乙是否與甲成立事后搶劫的共犯？

案4（“詐騙案”）：G對(duì)H實(shí)施詐騙，在H陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤后，G讓I向H受領(lǐng)財(cái)物。問題：I是否與G成立詐騙共犯？

案5（“傷害案”）：D對(duì)E拳打腳踢，碰巧D的朋友F路過，于是D邀請(qǐng)F(tuán)一起揍E，E受傷，但不能查明E的傷害結(jié)果是產(chǎn)生于F參與進(jìn)來之前還是之后。問題：F是成立傷害既遂還是未遂？

上述案例都是國(guó)外討論承繼共犯問題的經(jīng)典案例。所謂承繼共犯，是指在前行為人實(shí)施部分行為后，后行為人基于意思聯(lián)絡(luò)參與進(jìn)來，單獨(dú)或者共同完成犯罪的情形。承繼共犯理論所要解決的就是后行為人刑事責(zé)任的范圍問題，或者說，后行為人應(yīng)否對(duì)前行為人的行為及其結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任口]。關(guān)于承繼共犯的處理，理論上有全面肯定說、全面否定說及各種中間說。如果持全面肯定說（以下簡(jiǎn)稱“肯定說”），對(duì)于案1至案5，可能分別得出成立搶劫共犯、搶劫致死共犯、事后搶劫共犯、詐騙共犯及傷害既遂的結(jié)論。但若持全面否定說（以下簡(jiǎn)稱“否定說”），則可能分別得出成立盜竊共犯、盜竊或者侵占共犯、單獨(dú)成立窩藏罪、不成立犯罪（或者成立侵占罪）及傷害未遂的結(jié)論。如果持中間說或者限定的肯定說，則可能分別得出成立搶劫共犯、搶劫共犯、事后搶劫共犯、詐騙共犯及傷害既遂的結(jié)論，在我國(guó)，從刑法通說教科書廣泛承認(rèn)“事中通謀的共同犯罪”或者“事前無通謀的共同犯罪”來看，我國(guó)刑法理論通說在承繼共犯問題上實(shí)際上持肯定說立場(chǎng);限定的肯定說（中間說），在我國(guó)有張明楷教授、黎宏教授等著名學(xué)者支持，也是一種非常有力的學(xué)說;而否定說，也有部分學(xué)者主張。

本文擬從因果共犯論的視角檢討承繼共犯的各種學(xué)說，尤其是張明楷和黎宏二位教授所持的限定肯定說，最終得出只有否定說才更符合承繼共犯這一現(xiàn)實(shí)問題的合理結(jié)論，然后以否定說評(píng)判承繼共犯中的中國(guó)問題。

二 主要學(xué)說評(píng)析

（一）肯定說的問題

肯定說的基本立場(chǎng)是，后行為人也應(yīng)全面承擔(dān)與前行為人同樣的責(zé)任，即后行為人應(yīng)對(duì)前行為人的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。肯定說的主要理由在于：一是完全犯罪共同說、罪名從屬性，以及一罪的不可分割性;二是只要后行為人認(rèn)識(shí)并利用了前行為人的行為及其結(jié)果，從價(jià)值判斷的角度就與事前通謀的情形沒有本質(zhì)差異;三是在暴力、傷害的場(chǎng)合，連不存在共犯關(guān)系的同時(shí)犯都能適用日本刑法第207條的特例得到妥當(dāng)?shù)奶幚怼＿@種至少存在部分共犯關(guān)系的承繼共犯的情形，反而排除該特例的適用，便說不過去。日本有一個(gè)秉持肯定說的典型判例：妻子在得知丈夫搶劫殺人后，應(yīng)邀用蠟燭照亮犯罪現(xiàn)場(chǎng)以方便丈夫順利找取錢物。對(duì)于此案，日本大審院認(rèn)為妻子成立搶劫殺人罪的幫助犯。

我國(guó)司法實(shí)踐與理論通說遙相呼應(yīng)，基本上也是持肯定說立場(chǎng)。例如，1）“砸車案”：王某搭乘彭某所駕車行駛途中撞上被害人停在路邊的車，王某出于泄憤目的，先行下車砸被害人的車，彭某隨后也下車參與砸車。針對(duì)中途參與砸車的彭某的刑事責(zé)任，法院認(rèn)為，二人之間的行為具有相互鼓勵(lì)、相互補(bǔ)充的關(guān)系，雙方臨時(shí)達(dá)成了犯意的聯(lián)絡(luò)，從而形成了一個(gè)共同犯罪的整體，共同推進(jìn)了犯罪的實(shí)施，造成了犯罪后果，彭某應(yīng)當(dāng)與王某共同承擔(dān)尋釁滋事的刑事責(zé)任，故對(duì)彭某提出的“作為承繼的共犯，其犯罪金額未達(dá)2000元，不構(gòu)成犯罪”的上訴理由，不予采納。2）“取款案”：樊某、金某騙得被害人夏某的一張銀行卡及密碼后，李某在明知上述銀行卡及密碼系樊某等人詐騙所得的情況下，仍積極幫助樊某，通過銀行自動(dòng)柜員機(jī)從騙得的銀行卡中取走人民幣53900元，并分贓。對(duì)于中途加入實(shí)施取款行為的李某，法院認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪共犯。3）“運(yùn)輸假煙案”：2015年9月底至2015年10月22日，姚甲等人生產(chǎn)假煙。同年10月21日晚，同案人以每次200元的報(bào)酬雇請(qǐng)被告人姚某（非姚甲）駕駛貨車運(yùn)輸生產(chǎn)偽劣卷煙的原材料及偽劣卷煙煙草制品。對(duì)于10月21日才加入的姚某的涉案金額問題，法院認(rèn)為，被告人姚某加入不久即被抓獲，但其供述第一次受雇運(yùn)輸時(shí)就發(fā)現(xiàn)是制作假煙的窩點(diǎn)，即明知是犯罪而參與進(jìn)來，構(gòu)成承繼的共同犯罪。根據(jù)“部分實(shí)行全部承擔(dān)”的原則，要對(duì)犯罪的全部后果承擔(dān)責(zé)任，而不能只就其加入后的實(shí)行行為部分所造成的后果承擔(dān)責(zé)任。

“全面肯定說雖然一度是日本判例和通說的立場(chǎng)，但現(xiàn)在在日本已經(jīng)喪失了支持者?！笨隙ㄕf之所以“風(fēng)光不再”，是因?yàn)槠浔旧泶嬖趪?yán)重問題：一是完全犯罪共同說作為曾經(jīng)的通說，如今已經(jīng)被部分犯罪共同說和行為共同說所取代，因而罪名的從屬性，以及所謂“一罪的不可分割性”，也就失去了基礎(chǔ);二是如果僅因?yàn)樾袨槿藢?duì)他人的行為或者結(jié)果存在認(rèn)識(shí)、容忍乃至利用，就要因此承擔(dān)責(zé)任，無疑是心情刑法的體現(xiàn)，違背了罪責(zé)自負(fù)的原則;三是利用前行為所形成的事態(tài)或者效果，并不意味著行為人對(duì)這種事態(tài)或者效果的形成具有因果性，讓后行為人對(duì)已經(jīng)形成的事態(tài)或者結(jié)果負(fù)責(zé)，顯然有悖結(jié)果只能產(chǎn)生于原因行為之后的常識(shí)，違反因果共犯論原理。因此，肯定說不應(yīng)得到支持，我國(guó)司法實(shí)踐中前述完全肯定承繼共犯的判決，也就存在疑問。

（二）限定肯定說的缺陷

限定肯定說的基本立場(chǎng)是，后行為人對(duì)前行為引起的狀態(tài)或者效果存在認(rèn)識(shí)并積極加以利用的，對(duì)前行為人的行為也要承擔(dān)責(zé)任。雖然各種中間說的觀點(diǎn)未必完全一致，但均認(rèn)為，后行為人對(duì)于參與之前已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任（即否定結(jié)果承繼），而僅對(duì)前行為所形成的狀態(tài)或者效果積極加以利用的，在該限度內(nèi)肯定共犯的成立（即肯定效果承繼）。

如今在日本，限定肯定說基本上處于通說的地位。在我國(guó)，限定肯定說也是一種有力的學(xué)說。例如，張明楷教授指出，其本人采取立足于肯定說的中間說。原則上后行為人參與的行為性質(zhì)與前行為人的行為性質(zhì)相同，如中途參與他人搶劫行為的成立搶劫罪，中途參與他人殺人行為的成立故意殺人罪，中途參與他人詐騙行為的，成立詐騙罪，如此等等。之所以在前行為人實(shí)施了暴力、脅迫等行為后，后行為人參與取走財(cái)物的行為，成立搶劫罪而非盜竊罪，是因?yàn)樵谖覈?guó)，搶劫罪是一個(gè)獨(dú)立的犯罪類型（不像日本屬于暴行罪與盜竊罪的結(jié)合犯），后行為人所參與的就是搶劫行為，當(dāng)然成立搶劫罪。如果認(rèn)為后行為人不是成立搶劫而是成立盜竊共犯，可能會(huì)因?yàn)槲覈?guó)盜竊罪一般以數(shù)額較大為起點(diǎn)的立法，而導(dǎo)致后行為人不承擔(dān)刑事責(zé)任。不過，利用前行為人已經(jīng)造成的結(jié)果不等于后行為人的行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系，后行為人不應(yīng)對(duì)與自己行為沒有因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，因此，在他人搶劫致人死亡后參與奪取財(cái)物的，不是成立“搶劫致人死亡”的共犯，而是僅成立普通搶劫的共犯。

黎宏教授所持的折中說實(shí)則為上述限定的肯定說。其認(rèn)為，雖然從因果共犯論角度而言，對(duì)于前行為人所引起的行為和結(jié)果，不能追究后行為人的刑事責(zé)任，但是如果前行為所引起的被害人不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的狀態(tài)在后行為人介入之后仍然持續(xù)，并且后行為人將其作為自己犯罪的手段積極利用的，則后行為人對(duì)于利用這種狀態(tài)所造成的結(jié)果，要承擔(dān)刑事責(zé)任。在他人搶劫致人重傷、死亡后，參與共同取走被害人財(cái)物的，雖不成立“搶劫致人重傷、死亡”的共犯，但成立搶劫罪基本犯的共犯;要區(qū)分“積極利用”與“有意利用”，對(duì)于暗中觀察他人將被害人打暈后離去，跳出來取走被害人身上財(cái)物的，屬于“有意利用”，不成立搶劫共犯。因此，關(guān)于積極利用，還是要從客觀方面對(duì)其加以限制，不是僅指后行為人對(duì)前行為人的行為和結(jié)果的有意利用，而是指這種利用行為已達(dá)到了和自己親自動(dòng)手實(shí)施行為沒有什么兩樣的程度。

我國(guó)司法實(shí)踐中也存在按照限定肯定說作出的裁判。例如“何德權(quán)參與劫財(cái)案”：被告人何德權(quán)在侯吉輝、匡家榮出于搶劫的目的殺害被害人后，伙同二人在被害人衣褲內(nèi)及室內(nèi)劫取一千余元財(cái)物后離開現(xiàn)場(chǎng)。針對(duì)本案中何德權(quán)的刑事責(zé)任，判決指出，何德權(quán)在明知侯、匡二人為搶劫而實(shí)施暴力并已致被害人死亡的情況下，應(yīng)匡的要求參與共同非法占有被害人財(cái)物的行為，系在搶劫犯罪過程中的幫助行為，亦構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯;考慮到在被害人死亡前并無與侯、匡二人共同搶劫的主觀故意和客觀行為，故對(duì)其應(yīng)適用《刑法》第263條搶劫罪基本犯的規(guī)定予以處罰。但該判決存在疑問，即被告人何德權(quán)不應(yīng)構(gòu)成搶劫共犯，而應(yīng)成立盜竊罪（承認(rèn)死者占有）或者侵占罪的共犯。

應(yīng)該說，限定的肯定說因?yàn)榕懦撕笮袨槿藢?duì)先行為引起的重傷、死亡等明顯的結(jié)果的承繼，而相對(duì)于肯定說具有一定的進(jìn)步，但還是存在明顯的缺陷。

首先，“根據(jù)因果共犯論，行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果性是承擔(dān)刑事責(zé)任的一般性原理。根據(jù)常識(shí)，行為不可能與發(fā)生在之前的行為和結(jié)果具有因果性”，而且，“對(duì)效果的‘利用，不能代替‘因果性”。即便后行為人可以利用先行為所形成的狀態(tài)或者效果，但也不能認(rèn)為后行為人對(duì)已經(jīng)形成的狀態(tài)或者效果具有因果性。應(yīng)該說，重傷、死亡固然是搶劫行為導(dǎo)致的結(jié)果，但暴力、脅迫行為所引起的被害人不能反抗的狀態(tài)或者效果，又何嘗不是一種結(jié)果呢？既然否認(rèn)重傷、死亡結(jié)果的承繼，就應(yīng)一并否認(rèn)發(fā)生在后行為人介入之前已經(jīng)形成的被害人不能反抗的狀態(tài)或者效果的承繼。就案1（“搶劫案”）而言，后行為人單純參與取財(cái)?shù)男袨?，雖然對(duì)被害人最終遭受的財(cái)產(chǎn)損失具有因果性，但卻對(duì)被害人陷入昏迷的狀態(tài)缺乏關(guān)聯(lián)性，或者說對(duì)被害人“因?yàn)楸粔褐品纯苟馐茇?cái)產(chǎn)損失”的結(jié)果沒有因果性。

其次，如果認(rèn)為利用被害人不能反抗的狀態(tài)取走被害人的財(cái)物，等同于自己實(shí)施暴力、脅迫行為壓制被害人反抗后取走其財(cái)物，則不僅躲在暗處目睹他人使用暴力壓制被害人反抗（如致使被害人昏迷或者將被害人捆綁結(jié)實(shí)）離開后，跳出來利用被害人不能反抗的狀態(tài)取走財(cái)物的，可能成立搶劫罪，就連行為人本來沒有搶劫的意思，但在使用暴力致被害人死傷后方產(chǎn)生非法占有被害人財(cái)物的意思進(jìn)而取走被害人財(cái)物的，也成立搶劫罪，而不是盜竊。這顯然不能被人接受。

再次，“積極利用”與“有意利用”的區(qū)分在于：躲在暗處的屬于“有意利用”，而應(yīng)邀參與的屬于“積極利用”，因?yàn)椤斑@種利用行為，已達(dá)到了和自己親自動(dòng)手實(shí)施行為沒有什么兩樣的程度”，也不無道理。其實(shí)所謂“有意利用”與“積極利用”的區(qū)別，不過在于是否基于意思聯(lián)絡(luò)完成剩下的行為，即在于主觀上的差別。但是，即便基于意思聯(lián)絡(luò)單獨(dú)或者共同完成余下的行為，也絲毫不可能回溯性地認(rèn)為介入行為對(duì)于介入前已經(jīng)形成的結(jié)果或者狀態(tài)具有因果性，按照因果共犯論，還是不應(yīng)追究其導(dǎo)致這種狀態(tài)的刑事責(zé)任。所以，在被害人被壓制反抗后，無論后行為人是躲在暗處跳出來取走被害人的財(cái)物，還是應(yīng)邀共同取走被害人的財(cái)物，均只成立盜竊罪或者侵占罪（被害人死亡）。

從次，在被害人被壓制反抗后取走其財(cái)物，只能是盜竊行為，這與搶劫罪是否屬于結(jié)合犯無關(guān);也不能因?yàn)槲覈?guó)“盜竊罪一般以數(shù)額較大為起點(diǎn)，如果將后行為人認(rèn)定為盜竊罪的正犯，可能導(dǎo)致后行為人不承擔(dān)刑事責(zé)任”，而將本與后行為無因果性的“壓制被害人反抗”勉強(qiáng)歸屬于后行為人。

最后，若擔(dān)心不承認(rèn)在中途參與傷害的情形的承繼，可能導(dǎo)致無法適用日本刑法第207條關(guān)于同時(shí)傷害的特例而形成處罰漏洞，其實(shí)是混淆了承繼與因果關(guān)系認(rèn)定的問題。就案5（“傷害案”）而言，即便不適用日本刑法第207條關(guān)于同時(shí)傷害的特例，前行為人D總是要對(duì)被害人E的傷害結(jié)果負(fù)責(zé)，即承擔(dān)傷害既遂的責(zé)任，如果不能排除傷害結(jié)果產(chǎn)生于F介入之前，則根據(jù)“存疑時(shí)有利于被告人”原則，F(xiàn)僅負(fù)傷害未遂的責(zé)任。

綜上，限定的肯定說，只否認(rèn)重傷、死亡等明顯結(jié)果的承繼，而肯定所謂效果的承繼，“將利用先行為造成的狀態(tài)與參與引起這種狀態(tài)的先行行為等同起來，導(dǎo)致理論上不能自恰”，這可謂限定肯定說的致命缺陷，跟肯定說一樣難逃屬于心情刑法的指摘，有悖罪責(zé)自負(fù)原則和因果共犯論原理，因而不具有合理性。對(duì)于參與搶劫以及搶劫殺人的，后行為人均成立盜竊罪或者侵占罪共犯（被害人死亡，且不承認(rèn)死者的占有）。

（三）否定說的合理性

“如果考慮責(zé)任主義的要求和犯罪事實(shí)支配原理，完全否定說是合理的，其與因果共犯論的實(shí)質(zhì)相一致;后行者的參與和先行者已經(jīng)造成的損害之間沒有因果關(guān)系，其能夠支配的只能是參與之后的犯罪事實(shí)?！币簿褪钦f，否定說可謂因果共犯論的必然歸結(jié)。筆者也贊成否定說。

否定說受到的質(zhì)疑在于：如果將否定說貫徹到底，在先行為人實(shí)施了詐騙、恐嚇行為之后，受邀從被害人處受領(lǐng)財(cái)物的，不能成立詐騙、敲詐勒索的共犯，只能宣告無罪，而形成處罰漏洞。應(yīng)該說，這種質(zhì)疑并不成立。就案4（“詐騙案”）而言，I雖然沒有參與詐騙行為，但其明知他人陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的狀態(tài)，還利用此種狀態(tài)受領(lǐng)財(cái)物，明顯屬于利用他人有瑕疵的意志獲取財(cái)物，符合詐騙罪的實(shí)質(zhì)。從這個(gè)意義上講，成立詐騙罪并不需要實(shí)施欺騙行為，而只要利用他人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即違背他人的真實(shí)意志獲取財(cái)物即可。就中途參與的敲詐勒索而言，后行為人雖然沒有實(shí)施恐嚇行為，但在明知他人陷入恐懼心理，獲取財(cái)物違反他人的真實(shí)意志，還堅(jiān)持受領(lǐng)財(cái)物的，也完全符合敲詐勒索罪的本質(zhì)，因而不影響敲詐勒索罪的成立。也就是說，就交付罪（詐騙、敲詐勒索）而言，只要明知對(duì)方陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理，還接受對(duì)方的交付，就不影響詐騙、敲詐勒索罪的成立。其實(shí)，財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)不在于手段，而在于對(duì)方是在什么狀態(tài)下失去財(cái)物。盜竊罪是違反被害人的意志獲取財(cái)物，所以盜竊罪可謂轉(zhuǎn)移占有的取得型犯罪的兜底性犯罪;搶劫、搶奪是通過壓制對(duì)方反抗或者使對(duì)方來不及反抗獲取財(cái)物;詐騙罪是利用對(duì)方的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤獲取財(cái)物;而敲詐勒索罪是利用對(duì)方的恐懼心理獲取財(cái)物。

有學(xué)者認(rèn)為，中途參與詐騙取財(cái)?shù)男袨槌闪ⅲ撾x占有物）侵占罪，理由是，“對(duì)后行為人而言其并未侵害被害人對(duì)財(cái)物的占有。但是被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分的財(cái)物對(duì)于對(duì)被害人而言又可以評(píng)價(jià)為脫離占有物，在這個(gè)意義上后行為人自然構(gòu)成脫離占有物侵占罪”。這種觀點(diǎn)值得商榷。一般認(rèn)為，“所謂脫離占有的他人財(cái)物，是指并非基于占有人的意思而脫離占有，并且不屬于任何人占有或者偶然由行為人占有的他人財(cái)物。例如，他人誤送給行為人的財(cái)物、郵局誤投的郵包、車內(nèi)所遺留的乘客的攜帶品、他人醉酒時(shí)放置而事后不知所在地的財(cái)物、盜竊者盜竊后所遺棄的物、隨風(fēng)飄來的他人的衣物等，都屬于脫離占有的他人財(cái)物”。很顯然，他人詐騙、恐嚇后中途參與從被害人處主動(dòng)受領(lǐng)的財(cái)物，不屬于脫離占有物，而屬于被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理而交付的財(cái)物，因而不符合（脫離占有物）侵占罪的對(duì)象要件。

綜上，只要堅(jiān)守因果共犯論，認(rèn)為結(jié)果只能出現(xiàn)于原因行為之后，就應(yīng)主張否定說，堅(jiān)持后行為人只對(duì)其介入之后的行為和結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

三 否定說的貫徹

下面以事后搶劫、結(jié)合犯、繼續(xù)犯、加重犯、“盜竊信用卡并使用”為例，探討承繼共犯的中國(guó)問題。

（一）事后搶劫

對(duì)于文首的案3（“事后搶劫案”），張明楷教授主張成立事后搶劫的共犯，理由在于：一是乙的行為與甲最終取得財(cái)物之間具有因果性;二是乙的行為并不是單純的暴力與暴力威脅，而是同時(shí)具有使盜竊等前行為成為事后搶劫的實(shí)行行為的機(jī)能，因而應(yīng)當(dāng)肯定乙的行為對(duì)甲的行為轉(zhuǎn)化為事后搶劫起到了作用，乙理當(dāng)承擔(dān)事后搶劫的責(zé)任;三是否定說是將事后搶劫作為結(jié)合犯理解的，似乎割裂了前行為與后行為之間的主客觀關(guān)聯(lián)性。本案中，乙表面上參與的只是暴力行為，但該行為是事后搶劫的一部分，故乙參與的是事后搶劫的一部分，而非獨(dú)立的行為。此外，乙是在知情后對(duì)被害人實(shí)施暴力，而其中的“知情”包括乙明知甲是為了窩藏贓物，故乙具有事后搶劫的故意的特定目的。

筆者認(rèn)為上述理由不能成立。首先，固然乙的行為與甲最終取得財(cái)物之間具有因果性，但不能認(rèn)為乙的行為與甲先行實(shí)施的盜竊行為具有因果性。其次，由于盜竊行為已經(jīng)結(jié)束，即便因?yàn)橐覒?yīng)邀阻止被害人的追趕，使得甲先行實(shí)施的盜竊行為成為事后搶劫的實(shí)行行為的一部分，從而轉(zhuǎn)化為搶劫，也不能因此認(rèn)為乙參與實(shí)施了先前的盜竊行為。最后，雖然我國(guó)刑法中沒有規(guī)定暴行罪，但對(duì)乙的行為不評(píng)價(jià)為事后搶劫的共犯，也未必形成處罰漏洞。對(duì)此有兩種入罪路徑：一是如果盜竊行為既遂，則被害人存在返還請(qǐng)求權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益，乙使用暴力妨礙這一財(cái)產(chǎn)性利益的實(shí)現(xiàn)，可以成立（財(cái)產(chǎn)性利益）搶劫罪;二是乙明知甲作案后逃跑，還阻止他人追趕以幫助他人逃跑，無疑成立窩藏罪。總之，根據(jù)因果共犯論，由于乙的行為對(duì)于甲已實(shí)施完成的盜竊行為沒有因果性，乙只能對(duì)其參與之后的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)。如果盜竊既遂，則乙的行為能夠成立（財(cái)產(chǎn)性利益）搶劫罪;即便盜竊未遂，對(duì)乙的行為也能評(píng)價(jià)為窩藏罪。因此，否定事后搶劫的承繼共犯，應(yīng)是承繼共犯否定說的當(dāng)然結(jié)論。

（二）結(jié)合犯

結(jié)合犯，是指將原本獨(dú)立成罪的兩個(gè)以上的行為，因其常常一起發(fā)生，且一起發(fā)生時(shí)導(dǎo)致不法程度明顯加重，而結(jié)合成為一罪的情形。結(jié)合犯存在兩個(gè)行為，因而同樣存在承繼共犯的問題。例如，雖然一般認(rèn)為有效控制人質(zhì)即成立綁架罪的既遂，但綁架后勒索財(cái)物的，一般也僅成立綁架罪一罪，因此從一定意義上可以認(rèn)為綁架罪是非法拘禁罪與敲詐勒索罪的結(jié)合犯。如果甲綁架控制人質(zhì)后，邀請(qǐng)其朋友乙向人質(zhì)家屬打勒索財(cái)物的電話，若堅(jiān)持承繼共犯肯定說，就可能認(rèn)為乙與甲不是成立敲詐勒索罪共犯，而是成立綁架罪共犯。我國(guó)司法實(shí)踐中也存在相關(guān)的判例。例如有判決認(rèn)為：“被告人章娟雖然是在被告人章浩綁架行為之后才應(yīng)邀幫助實(shí)施勒索行為的，但她也正是接受并利用了這種綁架行為向被害人的親屬實(shí)施勒索行為的，沒有前面的綁架也就沒有后面的勒索，此時(shí)綁架與勒索均在其共同犯意之內(nèi)。因此，章娟不僅要對(duì)勒索行為負(fù)責(zé)，也應(yīng)對(duì)綁架行為負(fù)責(zé)，即對(duì)綁架罪的整體負(fù)責(zé)。因此，對(duì)章娟應(yīng)以綁架罪論處?！蔽覀儾坏貌徽f，該判決存在疑問。只要不能認(rèn)為乙應(yīng)邀打勒索電話的行為本身增加了“被綁架人在本來的生活狀態(tài)下的行動(dòng)自由以及身體安全”的危險(xiǎn)，就不能認(rèn)為后行為人參與打勒索電話的行為與前行為人成立綁架罪的共犯，而應(yīng)認(rèn)為僅在敲詐勒索罪范圍內(nèi)與前行為人成立共犯。理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，綁架后受邀打勒索電話的，如上述“章娟參與綁架勒索案”，雖然不成立綁架罪的共同正犯，但可以成立綁架罪幫助犯。應(yīng)該說，無論是成立共同正犯還是幫助犯，都以其行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果性為前提，即因果共犯論適用于所有共同犯罪人;是成立共同正犯還是幫助犯，是在肯定共犯成立之后根據(jù)行為人在共同犯罪中實(shí)際發(fā)揮作用的大小進(jìn)行的責(zé)任劃分。

又如，綁架罪中的“殺害被綁架人”，也可謂結(jié)合犯，如果后行為人是在他人綁架既遂之后參與殺人行為，由于與綁架行為沒有因果性，后行為人僅承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任，而不承擔(dān)“殺害被綁架人”的刑事責(zé)任。再如，拐賣婦女、兒童罪中的“奸淫被拐賣的婦女”，也可謂結(jié)合犯。如果行為人僅僅參與奸淫行為，而不參與拐賣行為，則后行為人僅在強(qiáng)奸罪范圍內(nèi)成立共犯，而不成立拐賣婦女、兒童罪共犯。

綜上，對(duì)于結(jié)合犯而言，如果后行為人在前行為既遂之后參與實(shí)施后行為，其僅在后行為所觸犯罪名的范圍內(nèi)與前行為人成立共犯，而非與前行為人成立結(jié)合犯的共犯。

（三）繼續(xù)犯

繼續(xù)犯是相對(duì)于狀態(tài)犯而言的。所謂狀態(tài)犯，是指隨著法益侵害結(jié)果的發(fā)生，犯罪達(dá)到既遂，犯罪也同時(shí)結(jié)束，此后只是法益受侵害的狀態(tài)在持續(xù)，盜竊罪是其典型;所謂繼續(xù)犯，是指不僅法益受侵害的狀態(tài)在持續(xù)，而且該當(dāng)構(gòu)成要件的行為本身也被認(rèn)為在持續(xù)，非法拘禁罪是其典型。繼續(xù)犯可能存在承繼共犯的問題。例如，甲非法拘禁他人十二個(gè)小時(shí)后邀請(qǐng)朋友乙繼續(xù)非法拘禁十二個(gè)小時(shí)，乙參與非法拘禁的時(shí)間只有十二個(gè)小時(shí)，因?yàn)闆]有達(dá)到非法拘禁他人二十四小時(shí)的立案標(biāo)準(zhǔn)，而不會(huì)被立案，但甲無疑因?yàn)榉欠ň薪怂硕男r(shí)而符合非法拘禁罪的立案條件。

值得研究的是，哪些罪名屬于繼續(xù)犯？因?yàn)槿绻荒苷_厘定繼續(xù)犯的范圍，就可能不當(dāng)擴(kuò)大承繼共犯成立的范圍。根據(jù)“法益每時(shí)每刻都受到同等程度的侵害”的繼續(xù)犯判定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，以及法益的重要程度和相關(guān)犯罪的處罰協(xié)調(diào)考慮，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國(guó)刑法中只有非法拘禁罪、綁架罪、非法侵入住宅罪、危險(xiǎn)駕駛罪、非法持有槍支罪屬于繼續(xù)犯;非法持有槍支罪以外的持有型犯罪：窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪，遺棄罪，虐待罪，拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，拐騙兒童罪，重婚罪，誹謗罪，私自隱匿郵件、電報(bào)罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，脫逃罪等，均不宜歸入繼續(xù)犯范疇。因而可以認(rèn)為，在家人收買被拐賣的兒童或拐騙兒童后參與撫養(yǎng)的，不成立收買被拐賣的兒童罪、拐騙兒童罪的共犯;發(fā)現(xiàn)家人藏有毒品后放任不管的，不成立非法持有毒品罪的共犯;親人從監(jiān)獄脫逃或者逃離部隊(duì)后加以收留的，也不成立脫逃罪、逃離部隊(duì)罪的共犯。

綜上，由于繼續(xù)犯在犯罪既遂之后犯罪行為仍然在持續(xù)，因而有成立承繼共犯的可能。而只有嚴(yán)格厘定繼續(xù)犯的范圍，才不至于不當(dāng)擴(kuò)大繼續(xù)犯承繼共犯的成立范圍。

（四）加重犯

所謂加重犯，是指因?yàn)榇嬖诩又厍楣?jié)（或者因素）導(dǎo)致違法性增加，進(jìn)而規(guī)定了加重法定刑的犯罪。從理論上可以大致將我國(guó)刑法中的加重犯，分為結(jié)果加重犯、結(jié)合犯、數(shù)額加重犯、對(duì)象加重犯、場(chǎng)所加重犯、手段（方式）加重犯、后果加重犯、作用（地位）加重犯、多人（次）加重犯、情節(jié)加重犯等類型。

應(yīng)該說，單行為和多行為的加重犯都存在承繼共犯的問題。例如，故意傷害致死可謂單行為加重犯的典型，假定乙中途參與甲對(duì)丙的故意傷害行為，最終導(dǎo)致被害人死亡，根據(jù)承繼共犯否定說，除非能夠證明致命傷產(chǎn)生于乙參與進(jìn)來之后，否則只能追究甲故意傷害致死的刑事責(zé)任，而乙成立故意傷害既遂或者未遂。此時(shí)“存疑時(shí)有利于被告人原則”同樣適用于承繼共犯的處理，承繼共犯不應(yīng)成為因果關(guān)系難以查明而追究行為人刑事責(zé)任的入罪根據(jù)。

就多行為（包括多次）加重犯的承繼共犯的處理，也應(yīng)秉持否定說的基本立場(chǎng)。例如，甲搶劫兩次后邀請(qǐng)乙共同參與第三次搶劫，很顯然，只有甲成立“多次搶劫”，乙僅成立搶劫罪的基本犯。又如，前行為人強(qiáng)奸既遂后，邀請(qǐng)后行為人強(qiáng)奸同一被害人，很顯然只有前行為人成立“二人以上輪奸”，后行為人僅成立強(qiáng)奸罪的基本犯。

總之，雖然從理論上講不能排除加重犯存在承繼共犯的可能，但仍應(yīng)秉持否定說的立場(chǎng)，即后行為人僅對(duì)參與之后的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)。他不對(duì)前行為人已經(jīng)引起的結(jié)果或者已經(jīng)形成的狀態(tài)、效果承擔(dān)刑事責(zé)任。

（五）盜竊信用卡并使用

《刑法》第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。假定甲盜竊信用卡后告知乙真相，讓乙去商場(chǎng)刷卡消費(fèi)。對(duì)于這種明知是他人盜竊的信用卡而使用的案件，張明楷教授堅(jiān)持認(rèn)為，也應(yīng)認(rèn)定為“盜竊信用卡并使用”而定盜竊罪。理由在于，“既然乙在使用時(shí)明知信用卡為甲盜竊所得，那么，就應(yīng)認(rèn)為乙使用甲盜竊的信用卡的行為，是刑法第196條第3款所規(guī)定的盜竊罪的一部分”;雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)乙只能認(rèn)定為冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，但是“由于在數(shù)額較大、巨大的情況下，盜竊罪的法定刑低于信用卡詐騙罪的法定刑，所以，這樣的觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致對(duì)乙的處罰反而重于甲，明顯不合適”。

應(yīng)該說，張明楷教授的上述主張是其在承繼共犯問題上堅(jiān)持限定肯定說的當(dāng)然結(jié)論。但是，乙明知是盜竊的信用卡而使用，也不能改變其對(duì)“盜竊”信用卡的行為本身沒有聯(lián)系的事實(shí)。因此，根據(jù)因果共犯論，只能評(píng)價(jià)乙事后使用信用卡的行為事實(shí)。本案中乙的行為，應(yīng)成立信用卡詐騙罪。至于張明楷教授關(guān)于對(duì)乙若以信用卡詐騙罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，處罰反而重于甲的擔(dān)心，完全是多余的。因?yàn)殡m然信用卡詐騙罪第一、二檔次的法定刑幅度分別為五年以下、五年以上十年以下，表面上重于盜竊罪的三年以下、三年以上十年以下，但由于司法實(shí)踐中對(duì)盜竊罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大掌握的標(biāo)準(zhǔn)（1000元至3000元以上為數(shù)額較大的起點(diǎn)、3萬元至10萬元以上為數(shù)額巨大的起點(diǎn)），遠(yuǎn)低于信用卡詐騙的標(biāo)準(zhǔn)（數(shù)額較大為5000元以上、數(shù)額巨大為5萬元以上），因而實(shí)際上對(duì)乙以信用卡詐騙罪定罪，在處罰上也不會(huì)重于甲的盜竊罪。值得注意的是，在承繼共犯問題上同樣持限定肯定說的黎宏教授則認(rèn)為，明知是他人盜竊來的存折而參與使用的，并不成立盜竊罪的共犯，而是成立詐騙罪的共同正犯?？磥砝韬杲淌谝卜裾J(rèn)后行為人對(duì)前行為的承繼，后行為人僅對(duì)參與之后的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，而在這個(gè)問題上接近否定說的立場(chǎng)。

綜上，“盜竊信用卡并使用”可謂復(fù)行為犯，不參與盜竊而僅事后參與使用的，只能單獨(dú)評(píng)價(jià)使用行為，不成立“盜竊信用卡并使用”的共犯。

四 總結(jié)

承繼共犯論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，后行為人應(yīng)否對(duì)前行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?？隙ㄕf認(rèn)為，后行為人應(yīng)與前行為人共同對(duì)前行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。該說因?yàn)槊黠@違反罪責(zé)自負(fù)及因果共犯論原理，已經(jīng)沒有支持者。限定的肯定說認(rèn)為，后行為人雖然不承繼前行為已經(jīng)造成的重傷、死亡等結(jié)果，但如果認(rèn)識(shí)并積極利用了前行為所引起的狀態(tài)或者效果的，則在該限度內(nèi)成立共犯。該說的問題在于，將利用前行為形成的狀態(tài)或者效果等同于引起了該狀態(tài)或者效果，而有違因果共犯論原理，同樣不免落入心情刑法的窠臼。無論共犯還是正犯，承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)都在于其行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果性。而結(jié)果不可能出現(xiàn)于原因行為之前。前行為引起的結(jié)果或者某種狀態(tài)、效果均出現(xiàn)于后行為人介入之前，即便后行為人積極加以利用，也不能認(rèn)為后行為人對(duì)這種結(jié)果、狀態(tài)或者效果具有因果性。故而，承繼共犯否定說可謂因果共犯論的必然歸結(jié)。

根據(jù)否定說的觀點(diǎn)，在他人壓制被害人反抗后參與取財(cái)?shù)模怀闪尳俟卜?，而成立盜竊共犯;在他人搶劫殺人后參與取財(cái)?shù)?，不成立搶劫共犯（包括幫助犯），而是成立盜竊（承認(rèn)死者的占有）或者侵占共犯;在盜竊犯盜得財(cái)物被追趕過程中，受邀阻止被害人追趕的，后行為人不成立事后搶劫共犯，而成立（財(cái)產(chǎn)性利益）搶劫共犯或者單獨(dú)成立窩藏罪;在他人實(shí)施欺騙、恐嚇行為后，受邀參與利用他人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理從被害人處受領(lǐng)財(cái)物的，由于符合詐騙罪、敲詐勒索罪的本質(zhì)，此時(shí)即便堅(jiān)持承繼共犯否定說，也能得出后行為人成立詐騙罪、敲詐勒索罪共犯的結(jié)論，而不至于形成處罰漏洞;中途參與他人實(shí)施傷害行為的，除非能夠證明傷害結(jié)果產(chǎn)生于介入之后，否則后行為人僅承擔(dān)傷害未遂的責(zé)任，而不應(yīng)將承繼共犯作為因果關(guān)系難以查明時(shí)的救命稻草。

對(duì)于結(jié)合犯而言，如果后行為人在前行為既遂之后參與實(shí)施后行為，其僅在后行為所觸犯罪名的范圍內(nèi)與前行為人成立共犯，而非與前行為人成立結(jié)合犯的共犯。由于繼續(xù)犯在犯罪既遂之后犯罪仍然在持續(xù)，因而有成立承繼共犯的可能。只有嚴(yán)格厘定繼續(xù)犯的范圍，才不至于不當(dāng)擴(kuò)大繼續(xù)犯承繼共犯的成立范圍。雖然從理論上講不能排除加重犯存在承繼共犯的可能，但仍應(yīng)秉持否定說的立場(chǎng)，即后行為人僅對(duì)參與之后的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，而不對(duì)前行為人已經(jīng)引起的結(jié)果或者狀態(tài)、效果承擔(dān)刑事責(zé)任?！氨I竊信用卡并使用”作為一種復(fù)行為犯，對(duì)于不參與盜竊而僅事后參與使用的，只能單獨(dú)評(píng)價(jià)使用行為，而不成立“盜竊信用卡并使用”的共犯。