易玲 邢家儀

[摘要]數(shù)字時(shí)代，重混創(chuàng)作在促進(jìn)我國(guó)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時(shí)也引發(fā)了許多著作權(quán)問(wèn)題。相應(yīng)的措施可對(duì)重混創(chuàng)作行為進(jìn)行規(guī)制。首先，可以借鑒美國(guó)合理使用制度中的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則對(duì)非營(yíng)利性重混作品進(jìn)行規(guī)制;其次，在重混音樂(lè)、視頻領(lǐng)域等特定網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)引入默示許可機(jī)制;最后，對(duì)于其他不適合通過(guò)合理使用及默示許可進(jìn)行規(guī)制的重混作品，可以用創(chuàng)意共享許可協(xié)議加以處理。

[關(guān)鍵詞]重混創(chuàng)作;轉(zhuǎn)換性使用;默示許可;創(chuàng)新共享協(xié)議

[中圖分類號(hào)]D923.41

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1008-1763（2020）06-0133-07

迅速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)正在改變傳統(tǒng)的表達(dá)和創(chuàng)作方式，借鑒已有作品的思想來(lái)創(chuàng)作和激發(fā)新藝術(shù)的行為愈發(fā)普及。正如勞倫斯·萊西格（Law-rence Lessig）教授所指出的，新的數(shù)字技術(shù)使任何人都能利用現(xiàn)有的文本、音樂(lè)或視頻來(lái)創(chuàng)造新的內(nèi)容，從而以這種形式分享創(chuàng)造力。大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)提供給公眾海量的信息資源，使得人們可以輕松、便捷地獲取他們所需的內(nèi)容，這在一定程度上催生了“重混”（Remix）文化?！爸鼗臁币辉~主要用于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，是指使用文本、音頻、視頻或是它們的某種組合形成的一種拼貼形式，主要涉及音樂(lè)、文學(xué)、視頻、數(shù)據(jù)庫(kù)等領(lǐng)域。重混創(chuàng)作促進(jìn)了我國(guó)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但由于重混創(chuàng)作的法律屬性仍不明確，許可機(jī)制存在缺位，實(shí)踐中侵權(quán)糾紛不斷。因此，我國(guó)現(xiàn)有的著作權(quán)制度如何對(duì)重混創(chuàng)作行為進(jìn)行規(guī)制和保護(hù)，對(duì)于保護(hù)重混創(chuàng)作者的創(chuàng)作積極性和促進(jìn)社會(huì)主義文化事業(yè)發(fā)展都有著重要意義。

一 演繹作品2.0？——數(shù)字時(shí)代下重混作品著作權(quán)屬性探析

探討重混創(chuàng)作是否可以獲得著作權(quán)保護(hù)，以及是否侵犯原作著作權(quán)，首先要對(duì)其進(jìn)行定性。

（一）重混作品之獨(dú)創(chuàng)性

重混創(chuàng)作在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展下已經(jīng)日益普及化，在這種模式下創(chuàng)作出來(lái)的作品是否可以獲得著作權(quán)的保護(hù)？首先要探究的就是重混作品的獨(dú)創(chuàng)性問(wèn)題。美國(guó)聯(lián)邦最高法院曾在Feist案的判決中指出，作品享有著作權(quán)保護(hù)的必要條件是具有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于這一問(wèn)題，國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為重混僅僅是一種技術(shù)手段，許多重混創(chuàng)作者在沒(méi)有對(duì)創(chuàng)作對(duì)象進(jìn)行深入了解的情況下便開始的“創(chuàng)作”難以稱得上具有“創(chuàng)造性”，甚至有學(xué)者認(rèn)為重混創(chuàng)作無(wú)異于一種抄襲行為。但更多的人則堅(jiān)持認(rèn)為，重混創(chuàng)作絕非是機(jī)械地運(yùn)用數(shù)字取樣技術(shù)對(duì)素材進(jìn)行簡(jiǎn)單重復(fù)的拼貼。對(duì)此，筆者認(rèn)為，不論是原始創(chuàng)作還是重混創(chuàng)作，歸根結(jié)底都是一種智力創(chuàng)造，當(dāng)這種智力創(chuàng)造使得創(chuàng)造成果在整體構(gòu)思、情感表達(dá)上與其他作品區(qū)分開來(lái)時(shí)，該作品就具備了獨(dú)創(chuàng)性。以重混音樂(lè)為例，重混創(chuàng)作者所選取的素材本身可視作一種“音符”，經(jīng)過(guò)其混合后形成極具個(gè)性化的表達(dá)，而這一創(chuàng)作過(guò)程本質(zhì)上與利用鋼琴、豎笛等樂(lè)器進(jìn)行樂(lè)曲創(chuàng)作類似，作品所呈現(xiàn)出來(lái)的風(fēng)格與作者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和審美偏好有直接聯(lián)系。對(duì)于重混創(chuàng)作者來(lái)說(shuō)，重混可視作一種“轉(zhuǎn)化”，而將重混內(nèi)容當(dāng)做一種節(jié)奏或者元素后獲得的作品，無(wú)疑是具有獨(dú)創(chuàng)性的。

（二）重混作品的著作權(quán)屬性

美國(guó)學(xué)界對(duì)于重混作品的著作權(quán)屬性有著不同的見解，有學(xué)者認(rèn)為重混作品屬于演繹作品（Deriv-ative works），根據(jù)《美國(guó)版權(quán)法》第106（2）條的規(guī)定，著作權(quán)人享有基于受版權(quán)保護(hù)的作品創(chuàng)作演繹作品的專有權(quán)利。因此，美國(guó)當(dāng)前的版權(quán)制度確保了著作權(quán)人有能力控制跨越多個(gè)經(jīng)濟(jì)部門和消費(fèi)類別的整個(gè)演繹作品特許權(quán)。并且，他們認(rèn)為，重混創(chuàng)作的本質(zhì)是復(fù)制受版權(quán)保護(hù)的作品，以及根據(jù)這些作品創(chuàng)作演繹作品，那些未經(jīng)授權(quán)的重混作品被視為未經(jīng)授權(quán)的演繹作品。但也有學(xué)者反對(duì)這種觀點(diǎn)，如Aaron Schwabach就認(rèn)為《美國(guó)版權(quán)法》第106（2）所賦予的“創(chuàng)作演繹作品的權(quán)利”的范圍非常有限，通常只有在大量復(fù)制原作的成分的情況下才落入該權(quán)利范圍。還有學(xué)者認(rèn)為，重混作品屬于匯編作品（Compilations）。在美國(guó)版權(quán)法中，若藝術(shù)家對(duì)相關(guān)材料進(jìn)行選擇、協(xié)調(diào)或安排而產(chǎn)生的作品作為一個(gè)整體可視作原創(chuàng)，則該作品可受版權(quán)保護(hù)。實(shí)際上，雖然“原創(chuàng)”一詞通常意味著“創(chuàng)造性”或“獨(dú)特性”，但尋求版權(quán)保護(hù)的人只需證明所討論的作品確實(shí)是出于自己之手，且所需的創(chuàng)造力水平極低。通常來(lái)說(shuō)，要構(gòu)成匯編作品僅需在已有的作品基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造性的編排即可，而重混作品正是作者通過(guò)剪輯、采樣、合成等技術(shù)手段將多個(gè)作品片段以獨(dú)特的方式拼接在一起，從這個(gè)意義上來(lái)講，重混作品似乎符合匯編作品的定義。

我國(guó)學(xué)者也就重混創(chuàng)作行為的著作權(quán)屬性問(wèn)題展開過(guò)討論，但并沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。筆者認(rèn)為，重混作品作為基于先前作品的二次創(chuàng)作，有著既不同于匯編作品也不同于演繹作品的特點(diǎn)。首先，匯編是有選擇地對(duì)各種作品進(jìn)行編排、重組，其本質(zhì)是信息的簡(jiǎn)單集合，其獨(dú)創(chuàng)性也僅僅體現(xiàn)在對(duì)內(nèi)容的編排上，而重混則是通過(guò)剪輯、采樣、合成等技術(shù)手段，將已有作品的元素融合形成全新的表達(dá)，在先前作品的基礎(chǔ)上融入了自己獨(dú)特的思想感情和創(chuàng)意。其次，重混創(chuàng)作行為相較于演繹行為也有著明顯的區(qū)別，關(guān)鍵體現(xiàn)在是否改變了先前作品的基本表達(dá)。演繹作品的創(chuàng)作通常都是以一種新的方式再現(xiàn)、轉(zhuǎn)換或改編原作品，人們可以對(duì)已有材料進(jìn)行徹底改動(dòng)形成演繹作品，從而創(chuàng)作出一個(gè)不改變?cè)髌纺康幕蛐再|(zhì)的新作品。演繹創(chuàng)作行為雖然也是基于在先作品的二次創(chuàng)作，但并沒(méi)有改變?cè)髌匪N(yùn)含的思想情感，以及所呈現(xiàn)出來(lái)的基本表達(dá)，其所傳達(dá)的信息和情感在實(shí)質(zhì)上與原作品是類似的。而重混作品在經(jīng)由作者的拆分、融合后，雖然表面上似乎仍然是基于原作品創(chuàng)作完成，但其所蘊(yùn)含的思想，以及最終呈現(xiàn)的作品形態(tài)都已經(jīng)完全獨(dú)立于原作品。此外，重混創(chuàng)作行為相較于演繹行為，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的要求更高，需要體現(xiàn)出作者鮮明的個(gè)性，而不僅只是要求最低程度的獨(dú)創(chuàng)性?；诖耍P者認(rèn)為，重混創(chuàng)作人在未經(jīng)著作權(quán)人許可且無(wú)法適用法定抗辯事由的情況下對(duì)他人作品進(jìn)行取樣、混合的行為，破壞了原作品著作權(quán)人對(duì)作品使用的控制，屬于侵權(quán)行為。

二 重混創(chuàng)作行為的正當(dāng)性分析

（一）重混創(chuàng)作行為的合理性

1.公共領(lǐng)域的創(chuàng)作自由

著作權(quán)法的立法宗旨是為了鼓勵(lì)創(chuàng)作，從而促進(jìn)文化藝術(shù)的進(jìn)步。在著作權(quán)法的語(yǔ)境下，“獨(dú)創(chuàng)性”是作品獲得著作權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，然而獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定卻是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。每一部作品的背后都不盡然是一位作者獨(dú)立創(chuàng)作的結(jié)果，而重混作品在創(chuàng)作過(guò)程中必然會(huì)使用到在先作品，不免有侵犯原著作者權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，如何平衡作者的利益和公共利益是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，版權(quán)和表達(dá)自由權(quán)之間存在一定程度的沖突。若對(duì)作者權(quán)利的保護(hù)力度過(guò)大，則難以避免會(huì)對(duì)思想言論的多元化及知識(shí)的廣泛傳播造成不利影響，違背了言論自由的原則，公眾個(gè)人自我創(chuàng)作的空間將會(huì)遭到限制。在Bonito Boats Inc.v.Thunder Craft Boats，Inc.案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院雖然認(rèn)同了國(guó)會(huì)立法中對(duì)于“表達(dá)”的排他性權(quán)利，但也指出應(yīng)當(dāng)賦予“自由近用”一定的空間。美國(guó)學(xué)者尼默（Nimmer）指出了版權(quán)保護(hù)與憲法增修條款第一條之間的沖突，并提出思想表達(dá)二分法（Idea-expression Dichotomy）可以作為調(diào)和著作權(quán)保護(hù)和言論自由之間的機(jī)制。筆者認(rèn)為，就重混創(chuàng)作而言，雖然其創(chuàng)作過(guò)程存在侵犯原著作者專有權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，但是公眾同樣享有表達(dá)自由權(quán)，而公共領(lǐng)域的健全對(duì)于一個(gè)“正義并具有吸引力”的民主文化來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。一個(gè)理想的共享社會(huì)應(yīng)當(dāng)允許其公民充分利用信息資源得以創(chuàng)作更多元的文化成果。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院Souter法官在Campell案判決書中寫道：“在文學(xué)、科學(xué)以及藝術(shù)方面，如果有，也只可能存在極少數(shù)在抽象理解方面是全新的，且從頭至尾都是原創(chuàng)的內(nèi)容。任何文學(xué)、科學(xué)或者藝術(shù)方面的書籍借用或必要性地借用到了非常多之前就存在的信息。也就是說(shuō)，相當(dāng)多一部分人的創(chuàng)作都是建立在利用他人創(chuàng)作的基礎(chǔ)上，不斷地創(chuàng)作發(fā)展并繁衍更多的成果?！?/p>

2.重混創(chuàng)作的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來(lái)使得知識(shí)成果逐漸走向商品化和財(cái)產(chǎn)化，公眾參與創(chuàng)作的機(jī)會(huì)大大提升。Yochai Benkler認(rèn)為，對(duì)于公共領(lǐng)域內(nèi)的信息資訊，只有在著作權(quán)法規(guī)定的反面事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，才會(huì)例外地讓原先應(yīng)該屬于公共領(lǐng)域內(nèi)的作品轉(zhuǎn)而受到法律保護(hù)。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來(lái)看，信息屬于公有財(cái)產(chǎn)，具有非競(jìng)爭(zhēng)性（nonrivalous）和非排他性（non-excludable）的特點(diǎn)，在法律沒(méi)有介入的情況下任何人都可以自由地獲取信息。而在人人都可以極低成本甚至免費(fèi)獲取信息的環(huán)境中，則很有可能導(dǎo)致信息的產(chǎn)出效率下降。因此，法律通過(guò)賦予著作權(quán)人獨(dú)占性權(quán)利的方式，將獲取信息的價(jià)格提高到能夠最大程度刺激創(chuàng)作的程度，但幾乎沒(méi)有作品在創(chuàng)作的過(guò)程中僅依托于空想，過(guò)高的獲取成本也意味著創(chuàng)作者在進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)投入的成本隨之增加——也就是所謂的“站在巨人肩膀上”。這同樣不利于文化事業(yè)的發(fā)展。因此，根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值取向，思想和表達(dá)的商品化進(jìn)程不應(yīng)阻礙創(chuàng)意的發(fā)展，對(duì)著作權(quán)的保護(hù)需主要考慮經(jīng)濟(jì)效益，立法者應(yīng)該盡可能地維持信息的可獲得性以增進(jìn)信息的產(chǎn)出效率，以促進(jìn)社會(huì)福利和效率最大化。在這樣的背景下，就重混創(chuàng)作而言，技術(shù)的進(jìn)步使人們獲取信息的效率大幅提高，重混創(chuàng)作的創(chuàng)作方式更加多樣，創(chuàng)作速度也隨之加快，整個(gè)社會(huì)的文化成果也極大程度的豐富化、多元化，這無(wú)疑是社會(huì)福利的一種體現(xiàn)。此外，在YouTube、Facebook、Bilibili等社交平臺(tái)上，充斥著大量的重混作品，為這些社交平臺(tái)帶來(lái)了很多的訪問(wèn)量，從而給平臺(tái)帶來(lái)了數(shù)以億計(jì)的收入。如，2019年第三季度，Bilibili視頻網(wǎng)站迎來(lái)強(qiáng)勁的用戶增長(zhǎng)，月活用戶達(dá)1.28億，移動(dòng)端月活用戶達(dá)1.14億，分別同比增長(zhǎng)38%和43%;日活用戶達(dá)3760萬(wàn)，同比增長(zhǎng)40%。其本季度總營(yíng)收達(dá)18.6億元人民幣，同比增長(zhǎng)72%，超出市場(chǎng)預(yù)期。

（二）重混創(chuàng)作行為的合法性分析——以轉(zhuǎn)換性使用為視角

盡管重混創(chuàng)作隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展愈發(fā)普及，各大音樂(lè)、短視頻及搜索平臺(tái)上都充斥著大量用戶制作的重混作品，但其合法性仍然很模糊，而轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則似乎可以為部分重混作品的合法性提供一條出路。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則發(fā)端于美國(guó)的合理使用制度，1976年《美國(guó)版權(quán)法》第107條確定了合理使用四要素，該條對(duì)于合理使用的規(guī)定采取的立法模式具有開放性，其中對(duì)第一個(gè)要素“使用的目的和特性”的認(rèn)定，不僅要考量其是否具有“商業(yè)性質(zhì)”，更重要的是考量其是否具有“轉(zhuǎn)換性”。由于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則是美國(guó)法院在司法實(shí)踐中歸納和總結(jié)出來(lái)的，其定義通常散見于學(xué)者和法官的論述之中。1994年美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)Campbell案的判決是首個(gè)運(yùn)用“轉(zhuǎn)換性使用”的判例。通常來(lái)說(shuō)，轉(zhuǎn)換性使用的構(gòu)成，不能僅僅是單純地再現(xiàn)原作自身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值，而是在其基礎(chǔ)上增加新的美學(xué)視角、功能和性質(zhì)。轉(zhuǎn)換性使用為重混創(chuàng)作提供了更廣闊的空間，以Hosseinzadeh v.Klein案為例，原告在Youtube中上傳了其制作的短視頻，被告對(duì)原告制作的視頻進(jìn)行大量分解和使用（使用量達(dá)70%），其中還穿插著對(duì)原告視頻的評(píng)論。原告認(rèn)為，被告在沒(méi)有征得其同意的情況下擅自使用該短視頻的行為侵犯了其著作權(quán)，被告則以合理使用加以辯護(hù)。對(duì)此，法院認(rèn)為，判定被告是否構(gòu)成合理使用的核心的問(wèn)題，在于認(rèn)定被告對(duì)短視頻的使用行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。在該案中，法院對(duì)此持肯定觀點(diǎn)，即認(rèn)為被告對(duì)原告視頻的使用當(dāng)然構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)楸桓鎸?duì)原作的使用屬于“評(píng)論”，在使用目的上具有轉(zhuǎn)換性。此外，法院還認(rèn)為由于被告制作的影評(píng)類短視頻與原告作品之間沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因此并不會(huì)對(duì)原作品所在市場(chǎng)造成侵占。最終，法院判定被告對(duì)原作的使用構(gòu)成合理使用。

三 數(shù)字環(huán)境下重混創(chuàng)作許可模式之缺位

技術(shù)雖然不是著作權(quán)法所保護(hù)的對(duì)象，但著作權(quán)權(quán)利范圍的擴(kuò)張往往都伴隨著技術(shù)的變革。隨著數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展，作品的創(chuàng)作、傳播和使用更多依托于互聯(lián)網(wǎng)，重混創(chuàng)作在數(shù)字環(huán)境下日漸繁盛的同時(shí)也伴隨著侵權(quán)現(xiàn)象的頻發(fā)。上文提到的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則能保護(hù)的作品類型非常有限，僅涵蓋那些在使用目的上能夠達(dá)到“轉(zhuǎn)換性”的重混作品。然而，現(xiàn)實(shí)中，大量的重混作品既達(dá)不到“轉(zhuǎn)換性”的程度，也未獲得權(quán)利人的許可，導(dǎo)致了實(shí)踐中大量版權(quán)糾紛。在此種背景下，著作權(quán)許可制度如何應(yīng)對(duì)新技術(shù)的挑戰(zhàn)并作出回應(yīng)成為亟待解決的問(wèn)題。

（一）數(shù)字環(huán)境下傳統(tǒng)著作權(quán)許可模式

1.授權(quán)許可

在數(shù)字環(huán)境下，使用者想獲得版權(quán)所有者對(duì)其作品的許可，傳統(tǒng)手段仍是通過(guò)雙方面對(duì)面的直接洽談，也就是授權(quán)許可模式。授權(quán)許可是通過(guò)一定的方式，在一定的時(shí)間期限內(nèi)準(zhǔn)許他人合理使用其作品的行為。

在信息技術(shù)的發(fā)展下，版權(quán)所有者可以通過(guò)更多元的方式傳播其作品，在某種程度上來(lái)說(shuō)掌握了主動(dòng)權(quán)。在直接授權(quán)許可模式下，版權(quán)所有者和使用者雙方在許可方式、權(quán)利范圍及報(bào)酬等方面更為明確，因此該許可方式在保障了著作權(quán)人的利益的同時(shí)也方便了使用者，在實(shí)踐中應(yīng)用范圍最為廣泛。但在數(shù)字環(huán)境下，使用者在享受著獲取信息的便捷的同時(shí)也面臨著許多障礙。

首先，使用者難以確定版權(quán)權(quán)利人，網(wǎng)絡(luò)上龐雜的作品署名、通訊方式等信息并不明確具體，使用者往往耗費(fèi)了大量的時(shí)間精力也無(wú)法尋找到權(quán)利人。其次，由于重混創(chuàng)作者在創(chuàng)作時(shí)往往涉及對(duì)多個(gè)作品數(shù)字化地拼接、重組，要想定位到相關(guān)權(quán)利人并逐一與其進(jìn)行談判需要消耗大量的成本，這無(wú)疑會(huì)給使用者帶來(lái)較大的阻力。

2.法定許可與強(qiáng)制許可

根據(jù)我國(guó)法定許可制度，使用者在利用他人已經(jīng)發(fā)表的作品時(shí)，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向其支付報(bào)酬。強(qiáng)制許可制度則是規(guī)定使用者基于某種正當(dāng)理由需要使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品時(shí)，經(jīng)過(guò)著作權(quán)行政管理部門授權(quán)后，即使在沒(méi)有征得著作權(quán)人同意的情況下也可以使用其作品。從法定許可和強(qiáng)制許可的制度安排上來(lái)看，重混創(chuàng)作者仿佛獲得了更大的創(chuàng)作自由，著作權(quán)人的利益也得到了有效的保障，似乎是一種可行的方式。而在實(shí)踐中，這兩項(xiàng)制度對(duì)于重混創(chuàng)作的規(guī)范和保護(hù)均缺乏可操作性。

具體而言，我國(guó)雖然設(shè)立了法定許可制度，但由于并沒(méi)有建立對(duì)應(yīng)的許可費(fèi)率機(jī)制及法律救濟(jì)機(jī)制，其運(yùn)行起來(lái)難以達(dá)到理想的效果。另外，我國(guó)作品使用費(fèi)是由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門制定，法定許可費(fèi)率一旦確定下來(lái)，將會(huì)面臨難以適應(yīng)社會(huì)變革和發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)制許可制度對(duì)于重混創(chuàng)作來(lái)說(shuō)也存在諸多不足，雖然強(qiáng)制許可制度有利于業(yè)余的重混創(chuàng)作者進(jìn)行二次創(chuàng)作，但卻有可能損害到專業(yè)創(chuàng)作者的利益。此外，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)強(qiáng)制許可并未作出規(guī)定，即便是國(guó)外立法所確立的強(qiáng)制許可制度也僅適用于文字作品、視聽作品等范圍?？梢姡ǘㄔS可和強(qiáng)制許可制度的運(yùn)用對(duì)重混創(chuàng)作進(jìn)行規(guī)制和保護(hù)還存在較大障礙。

（二）數(shù)字環(huán)境下新興許可模式

1.默示許可

在互聯(lián)網(wǎng)場(chǎng)域下，面對(duì)浩如煙海的資訊，如果僅僅是通過(guò)傳統(tǒng)的“一對(duì)一”明示許可模式就想高效獲取信息無(wú)疑是難以實(shí)現(xiàn)的，而默示許可模式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下似乎較明示許可更有一定的優(yōu)勢(shì)。事實(shí)上，在網(wǎng)絡(luò)信息利用中，使用者都不同程度地利用了默示許可制度來(lái)獲取網(wǎng)絡(luò)信息的使用授權(quán)。在著作權(quán)默示許可機(jī)制下，雖然著作權(quán)人未作出明確授權(quán)，但是他人可從著作權(quán)人的行為或者沉默中推定其獲得了著作權(quán)人授權(quán)許可的著作權(quán)許可方式。這種許可制度通常適用于特定的網(wǎng)絡(luò)區(qū)域，用戶可以在特定的區(qū)域內(nèi)免費(fèi)上傳自己作品，但用戶在注冊(cè)之時(shí)需簽署一份電子協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容往往是關(guān)于作品使用權(quán)限的說(shuō)明。此外，默示許可制度還廣泛地應(yīng)用于搜索引擎領(lǐng)域。以Google為例，其在進(jìn)行搜索的同時(shí)還執(zhí)行著“網(wǎng)絡(luò)爬蟲例外”的規(guī)則，即如果著作權(quán)人不希望他們的內(nèi)容被Google搜尋和索引，他們可以在網(wǎng)站上放置一種特殊的文本文件，警示自動(dòng)搜索引擎工具不要索引其部分或者全部?jī)?nèi)容。

2.創(chuàng)新共享許可

近年來(lái)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的不斷擴(kuò)大和公共領(lǐng)域權(quán)利范圍的限縮成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題。版權(quán)保護(hù)主義者認(rèn)為，在數(shù)字環(huán)境中，擴(kuò)大版權(quán)保護(hù)是必需的，這使得信息產(chǎn)品成為一項(xiàng)重要資產(chǎn)。而公共領(lǐng)域倡導(dǎo)者則認(rèn)為擴(kuò)大版權(quán)保護(hù)會(huì)對(duì)學(xué)術(shù)自由、言論自由和文化自治造成威脅，這將損害效率并扼殺創(chuàng)新。而創(chuàng)新共享理念則剝離了當(dāng)前的“版權(quán)一公共領(lǐng)域”二分法。

首先，它并非創(chuàng)造一個(gè)沒(méi)有專有權(quán)的公共領(lǐng)域，而是主張?jiān)诂F(xiàn)有的法律框架之下，鼓勵(lì)著作權(quán)人在保留部分著作權(quán)限的同時(shí)，釋放出一部分權(quán)限，使更多的智力成果能夠進(jìn)入公共領(lǐng)域，以便公眾自由、合法地進(jìn)行再創(chuàng)作。其次，創(chuàng)新共享策略又依賴于專有制度賦予其法律效力。創(chuàng)新共享（Creative Com-mons）許可模式由勞倫斯·萊西格教授提出。在該模式下，創(chuàng)新共享組織為著作權(quán)人提供多種授權(quán)形式：保留署名權(quán)但禁止對(duì)原作品進(jìn)行演繹或以商業(yè)性為目的的傳播和使用;保留署名權(quán)且允許對(duì)作品進(jìn)行非商業(yè)性的再創(chuàng)作及僅保留署名權(quán)等。通過(guò)創(chuàng)新共享許可協(xié)議，重混創(chuàng)作者可以快速搜尋到可以免費(fèi)使用的資源并進(jìn)行不同程度的利用和創(chuàng)作，雖然創(chuàng)新許可協(xié)議從運(yùn)行機(jī)制上似乎像是合理使用制度的延伸，但較之合理使用靈活度更高，在一定程度上可以解決重混創(chuàng)作中使用他人作品的困境。

四 重混創(chuàng)作行為的著作權(quán)法規(guī)制方案

重混創(chuàng)作依托于互聯(lián)網(wǎng)取材，產(chǎn)出效率極高，導(dǎo)致實(shí)踐中大量重混作品的合法性存在爭(zhēng)議。早在2006年，胡戈對(duì)電影《無(wú)極》進(jìn)行重新剪輯，通過(guò)將愛因斯坦照片、《中國(guó)法治報(bào)道》、上海馬戲團(tuán)表演畫面等視頻片段進(jìn)行融合，互相穿插拼接，配以《灰姑娘》《茶山情歌》等樂(lè)曲制作了短視頻《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》。該案雖因種種原因未進(jìn)入司法程序，卻引發(fā)了學(xué)界對(duì)于重混創(chuàng)作合法性的廣泛討論。而谷阿莫的“X分鐘帶你看完X電影”系列吐槽式解說(shuō)電影更是將重混作品的侵權(quán)與否的議題推向了高潮。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，重混創(chuàng)作所造成的困境與著作權(quán)法旨在解決的問(wèn)題是一樣的。著作權(quán)法平衡了作者控制其作品使用權(quán)的權(quán)利，以便其既可以獲得與其付出的時(shí)間和努力相匹配的回報(bào)，又能維護(hù)其作品的完整性。重混創(chuàng)作存在多種表現(xiàn)形態(tài)并且創(chuàng)作過(guò)程復(fù)雜，實(shí)踐中遇到的存在侵權(quán)爭(zhēng)議的重混作品所利用的元素也大多來(lái)自于先前作品，由于我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用制度是封閉式的，重混創(chuàng)作也難以在其中找到適用的空間。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮立法的前瞻性，從以下幾個(gè)方面對(duì)重混創(chuàng)作行為進(jìn)行規(guī)制。

（一）將非營(yíng)利性重混創(chuàng)作行為納入“轉(zhuǎn)換性使用”

首先，對(duì)于非營(yíng)利性重混創(chuàng)作行為，可以引入美國(guó)合理使用制度中的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則。有學(xué)者提出，可以使用我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第2款“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”對(duì)重混創(chuàng)作行為進(jìn)行規(guī)制。此種觀點(diǎn)存在兩個(gè)漏洞：第一，重混創(chuàng)作在表現(xiàn)形態(tài)上不僅包括介紹、評(píng)論先前作品，還囊括了其他各種功能、目的的形式，僅用該條款規(guī)制重混創(chuàng)作無(wú)疑是片面的;第二，在“引用”的前提下，重混創(chuàng)作通常只能利用少量先前作品且不能對(duì)其進(jìn)行改變，而實(shí)際中有的重混創(chuàng)作為評(píng)論原作往往會(huì)大量使用原作并且改變其敘述方式。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)當(dāng)前法律規(guī)定無(wú)法適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的情況下，可以借鑒美國(guó)關(guān)于合理使用的立法模式。需要注意的是，非營(yíng)利性重混創(chuàng)作在使用目的上達(dá)到“轉(zhuǎn)換性”僅僅是進(jìn)行合理使用判定時(shí)需要著重考慮的因素之一，除此之外，還要對(duì)重混創(chuàng)作出來(lái)作品的營(yíng)利性、作品本身的性質(zhì)、所使用部分的數(shù)量、作品的實(shí)質(zhì)性，以及該使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響等因素進(jìn)行考量。以數(shù)字博物館為例，現(xiàn)今各大博物館順應(yīng)數(shù)字時(shí)代的潮流都開發(fā)了線上平臺(tái)——用戶可以在移動(dòng)終端上全方位地欣賞文物藏品，“交互北京”創(chuàng)始人費(fèi)俊開發(fā)了多款線上展覽APP，而這些APP的創(chuàng)作形式正是重混。就該類作品而言，對(duì)其進(jìn)行數(shù)字化的目的顯然是為了更好地傳承文化遺產(chǎn)，使公眾以一種更為便捷、生動(dòng)的方式了解文物藏品。盡管其數(shù)字化的對(duì)象可能涉及美術(shù)作品或攝影作品，但因?yàn)樽髌返男问睫D(zhuǎn)變了，并且這種轉(zhuǎn)變本身就需要投入大量的創(chuàng)意成本和時(shí)間成本，因此在使用目的上已經(jīng)達(dá)到了“轉(zhuǎn)換性”。至于在其他幾個(gè)因素上，由于文物藏品本身就具有公益屬性，且該APP中運(yùn)用的素材只是以一種動(dòng)態(tài)的形式展現(xiàn)藏品，并不會(huì)對(duì)素材本身的市場(chǎng)產(chǎn)生影響，故而可以適用“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行抗辯。

（二）在音樂(lè)、視頻等特定網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域中引入默示許可機(jī)制

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)著作權(quán)默示許可所規(guī)定的適用范圍僅限于教科書適用作品的許可、報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編的許可，以及為扶貧而向農(nóng)村地區(qū)免費(fèi)提供特定作品等情形，沒(méi)有充分發(fā)揮其制度潛力。筆者認(rèn)為，對(duì)于音樂(lè)、視頻等特定網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的重混作品，可以引入默示許可機(jī)制進(jìn)行規(guī)制。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，僅僅賦予重混創(chuàng)作者合理使用抗辯權(quán)顯然無(wú)法對(duì)其權(quán)利進(jìn)行有效的保障。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，判定構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”具有不確定性，很有可能出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。重混創(chuàng)作者往往無(wú)法預(yù)知其創(chuàng)作是否可以歸入合理使用的范圍。在這種情況下，對(duì)于那些比較適宜采取技術(shù)措施對(duì)作品進(jìn)行保護(hù)的特定網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域（如音樂(lè)、視聽作品領(lǐng)域及搜索引擎領(lǐng)域），可以引入默示許可機(jī)制，賦予該領(lǐng)域內(nèi)的重混作者默示許可抗辯權(quán)，即如果原作者沒(méi)有采取相關(guān)的技術(shù)措施明確表明其禁止他人的演繹、傳播行為，則可以推定其構(gòu)成默示許可，重混創(chuàng)作者使用其作品進(jìn)行的創(chuàng)作行為不構(gòu)成侵權(quán)。具體來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以讓用戶免費(fèi)上傳作品，但用戶在注冊(cè)時(shí)應(yīng)當(dāng)簽署一份電子協(xié)議，協(xié)議中聲明作品一經(jīng)上傳發(fā)表即可允許他人免費(fèi)觀看及傳播，約定如若涉及商業(yè)使用，使用者則應(yīng)向作者支付報(bào)酬。可見，默示許可規(guī)則在音樂(lè)、視頻等特定網(wǎng)絡(luò)空間中的適用具有一定的可行性。

（三）采用創(chuàng)新共享許可協(xié)議作為補(bǔ)充

對(duì)于不適合用合理使用及默示許可進(jìn)行規(guī)制的重混作品，可以用創(chuàng)意共享許可協(xié)議加以保護(hù)。著作權(quán)是私權(quán)利，除了對(duì)其進(jìn)行必要的限制，仍應(yīng)保留當(dāng)事人自由協(xié)商的空間。在創(chuàng)新許可機(jī)制下，著作權(quán)人可以自行加入創(chuàng)新共享組織并選擇幾種授權(quán)方式表明其許可權(quán)限，而使用者只要不違反授權(quán)協(xié)議中關(guān)于使用范圍的約定，即可有效地選取自己所需的資源進(jìn)行創(chuàng)作。同時(shí)，創(chuàng)新許可協(xié)議授權(quán)條款還可以幫助藝術(shù)家及作者依其設(shè)定的條件傳播作品，多樣的授權(quán)條款使得利用者可以取樣但不利用整個(gè)作品，還可以限制其利用和傳播。具體到重混創(chuàng)作來(lái)說(shuō)，重混創(chuàng)作者可以在創(chuàng)新共享平臺(tái)上了解到其所想要獲取素材的信息及授權(quán)許可情況，并根據(jù)著作權(quán)人選擇的授權(quán)機(jī)制進(jìn)行有效地使用。在創(chuàng)新共享許可的模式下，著作權(quán)人和重混創(chuàng)作者對(duì)于如何使用在先作品無(wú)需經(jīng)過(guò)繁瑣的協(xié)商程序，在操作實(shí)踐中具有靈活性，非常有利于重混創(chuàng)作的發(fā)展。比如，在“知識(shí)共享CC”網(wǎng)站上，每一個(gè)用戶都可以是生產(chǎn)者，大量的創(chuàng)客和“重混”作者在這里分享他們的作品，他們大多數(shù)不是專業(yè)人士，出于愛好才進(jìn)行內(nèi)容的再加工。這意味著，創(chuàng)意已經(jīng)成了他們生活的一部分。在數(shù)字時(shí)代，交流與傳播是雙向的，創(chuàng)新許可協(xié)議中蘊(yùn)含的鼓勵(lì)創(chuàng)作、鼓勵(lì)分享的理念會(huì)推動(dòng)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

五 結(jié)語(yǔ)

數(shù)字時(shí)代的到來(lái)，催生了重混這種新型的創(chuàng)作方式，也為公眾言論自由、創(chuàng)作自由和文化自治提供了開放的環(huán)境。然而，由于重混創(chuàng)作涉及對(duì)在先作品的使用，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》也無(wú)法完全解決其在創(chuàng)作過(guò)程中涉及的法律問(wèn)題。基于此，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到技術(shù)變革給著作權(quán)法帶來(lái)的沖擊并積極應(yīng)對(duì)。首先，在立法上借鑒美國(guó)合理使用制度中的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則對(duì)非營(yíng)利性重混作品進(jìn)行規(guī)制;其次，對(duì)于音樂(lè)、視頻領(lǐng)域等特定網(wǎng)絡(luò)空間下的重混作品，可以引入默示許可機(jī)制進(jìn)行規(guī)制;最后，對(duì)于不適合用合理使用，以及默示許可進(jìn)行規(guī)制的重混創(chuàng)作，可以用創(chuàng)意共享許可協(xié)議加以處理。