石艷芳

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046）

一、問題的提出

黨的十九大報(bào)告提出，要提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業(yè)化水平。黨的十九屆四中全會再次強(qiáng)調(diào)推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)。基層治理現(xiàn)代化是國家治理現(xiàn)代化的基礎(chǔ)，是基層經(jīng)濟(jì)社會變革要求上層建筑變革的結(jié)果，而基層治理現(xiàn)代化是一項(xiàng)復(fù)雜而系統(tǒng)的工程，除了涉及權(quán)力架構(gòu)、組織原則、法律制度等方面，也要變革治理理念和改革治理體制機(jī)制?！昂侠碛行У闹卫砟Ｊ綄τ趯?shí)現(xiàn)治理目標(biāo)具有十分重要的意義和作用”。［1］“當(dāng)代社會犯罪的普遍性表明，社會發(fā)展進(jìn)程和社會發(fā)展的成就都有助于犯罪……犯罪已成為現(xiàn)代化社會最明顯和最重要的代價(jià)之一?！保?］

黑惡勢力的存在是影響基層治理現(xiàn)代化實(shí)現(xiàn)的牛皮癬，各種涉及黑惡勢力所引發(fā)的社會無序和混亂亂象，勢必會動搖社會治理的基礎(chǔ)。掃黑除惡是基層治理現(xiàn)代化和國家治理現(xiàn)代化的攻堅(jiān)戰(zhàn)，有利于深化法治中國建設(shè)，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定、鞏固黨的執(zhí)政基礎(chǔ)，但同時(shí)也應(yīng)該看到掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中基層治理存在的深層次問題，如黑惡勢力能夠如此長期為非作惡的背后緣于基層治理格局下的權(quán)力尋租空間，黑惡勢力與基層靠山基于利益訴求形成孿生關(guān)系并不斷向基層治理組織延伸，利用合法形式掩蓋非法目的噱頭增多等。因此，推動基層治理現(xiàn)代化應(yīng)有內(nèi)容勢必包括掃黑除惡，掃黑除惡是基層治理現(xiàn)代化必須跨過的一道坎，也是考驗(yàn)基層治理現(xiàn)代化實(shí)現(xiàn)程度的試金石，從基層治理的角度切入方是徹底清除黑惡勢力的關(guān)鍵所在。

2018 年1 月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》（以下簡稱《通知》）要求將打擊黑惡勢力與基層反腐敗、現(xiàn)代化治理體系建設(shè)結(jié)合起來，形成以專項(xiàng)治理、綜合治理、依法治理和源頭治理為支撐的現(xiàn)代化治理體系，從而消除黑惡勢力存在的土壤?！锻ㄖ芬髮τ诤趷簞萘`法犯罪的防控主體更為多元、方法更加豐富、程序更為規(guī)范，在治理模式選擇上，更注重引導(dǎo)更多主體參與其中、架構(gòu)刑事規(guī)制機(jī)制及對犯罪行為人的社會矯治等方面的制度建設(shè)。黑惡勢力所實(shí)施的違法犯罪活動，不僅嚴(yán)重破壞了正常的基層治理格局，減損了人民群眾的安全感、獲得感和幸福感，也影響了人民群眾安居樂業(yè)的基層環(huán)境。隨著惡勢力的形成演化，其為規(guī)避法律制裁不斷變換馬甲，犯罪領(lǐng)域更寬廣、犯罪形態(tài)層出不窮、作案手段更加隱蔽。2018年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在黨中央、國務(wù)院開展掃黑除惡專項(xiàng)行動基礎(chǔ)上制定的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1 號）（以下簡稱《2018 年指導(dǎo)意見》），為司法機(jī)關(guān)參與掃黑除惡提供了法律依據(jù)。2019年4月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《2019 年意見》）?！?018年指導(dǎo)意見》將黑惡勢力特別是對惡勢力概念提升到法律層面，為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定惡勢力提供了更為細(xì)致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，允許部分法律文書以惡勢力概念認(rèn)定部分犯罪實(shí)施，這對司法裁判無疑具有現(xiàn)實(shí)意義，也方便司法機(jī)關(guān)工作人員深化法律解釋方法論的應(yīng)用，但《2018年指導(dǎo)意見》的司法解釋屬性決定了在認(rèn)定惡勢力及其犯罪行為方面存在局限。因此，從司法實(shí)踐來看，如何界定惡勢力及其關(guān)聯(lián)性組織是推動基層治理現(xiàn)代化的應(yīng)有之義，從法理視角把握惡勢力及其組織形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是消除滋生惡勢力土壤的關(guān)鍵步驟。

二、惡勢力界定標(biāo)準(zhǔn)演化及其困惑

掃黑除惡專項(xiàng)行動針對的是在各個(gè)行業(yè)、各個(gè)領(lǐng)域中不享有公權(quán)的個(gè)人所實(shí)施的強(qiáng)權(quán)行為，其主要表現(xiàn)形式是黑社會性質(zhì)組織和“惡勢力”實(shí)施的各種犯罪行為［3］。掃黑除惡是打黑除惡的延續(xù)和深化，旨在推動法治規(guī)則和程序意識成為人民群眾的生活習(xí)慣，而如何準(zhǔn)確地界定惡勢力不僅事關(guān)專項(xiàng)行動的質(zhì)量，也關(guān)乎基層治理現(xiàn)代化的推進(jìn)程度。從立法現(xiàn)狀來看，相較于黑社會性質(zhì)組織，惡勢力并不是一個(gè)法律術(shù)語，未被明文規(guī)定在刑法條文中，司法機(jī)關(guān)往往根據(jù)司法解釋予以列舉式描述行為人慣常實(shí)施的危害行為，也鮮有對惡勢力犯罪認(rèn)定和規(guī)制的系統(tǒng)性研究，這種立法缺憾缺位為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定惡勢力犯罪留下隱患。如何在法治框架下，用正義“屠龍刀”來掃黑除惡與保障人民群眾的合法權(quán)益，是亟待司法機(jī)關(guān)跨過的一道坎。

（一）惡勢力違法犯罪定性進(jìn)路

“正因?yàn)槿绱?，?guī)范性期待和對這種期待的法律保證依然保持著它們的意義?！保?］惡勢力概念晚于黑社會勢力概念。我國刑法自1997 年開始認(rèn)定黑社會勢力犯罪后，對于黑社會性質(zhì)組織犯罪的概念特征及類型認(rèn)定趨于完善，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪，入境發(fā)展黑社會組織罪，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪等。而惡勢力①對于惡勢力的提法首次出現(xiàn)在1995 年的《政府工作報(bào)告》：今年要采取更加強(qiáng)有力的措施，加大打擊犯罪活動的力度，使社會治安狀況得到改善?！巧钊腴_展打擊暴力犯罪、毒品犯罪、車匪路霸、拐賣婦女兒童以及盜竊、破壞生產(chǎn)建設(shè)設(shè)施等嚴(yán)重犯罪活動，堅(jiān)決鏟除黑社會性質(zhì)的犯罪團(tuán)伙和流氓惡勢力，掃除賣淫嫖娼、賭博等社會丑惡現(xiàn)象。”此后，1996、1997 年《政府工作報(bào)告》以及1995、1996 年《最高人民法院工作報(bào)告》均提及嚴(yán)厲打擊流氓惡勢力。概念的濫觴，始于2000年以來的“打黑除惡”專項(xiàng)行動。盡管惡勢力伴隨著掃黑除惡專項(xiàng)行動為人們所熟知，進(jìn)而成為刑法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題，但并未作為法律概念為人們所接受。學(xué)界有關(guān)惡勢力的社會評價(jià)也多從社會治理角度來展開的，如2000 年年底，全國公安機(jī)關(guān)打黑除惡專項(xiàng)斗爭電視電話會議強(qiáng)調(diào)，要充分認(rèn)識當(dāng)前黑社會性質(zhì)組織犯罪和各種黑惡勢力犯罪的嚴(yán)重社會危害性，務(wù)必給各種黑惡勢力②在這里，黑惡勢力是指多位流氓團(tuán)伙分子、流氓“惡勢力”、黑社會勢力、地方惡勢力、農(nóng)村惡勢力等。將惡勢力界定為：經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會、生活秩序，造成惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙。以毀滅性打擊。此外，最高人民法院在此前后制定的《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也未將惡勢力納入法律規(guī)制，只是對認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪的法律適用作了規(guī)定?？梢哉f，惡勢力概念界定的缺失、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊化及法律效力的低下等因素，影響了司法機(jī)關(guān)認(rèn)定和懲處惡勢力的成效。有關(guān)惡勢力的概念形成于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年12月制定的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2009年座談紀(jì)要》）?！?009年座談紀(jì)要》將惡勢力作為一類犯罪現(xiàn)象或者犯罪團(tuán)體的表述進(jìn)行概念詮釋，其多表現(xiàn)為敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫或者實(shí)施涉黃賭毒等①《2009 年座談會紀(jì)要》將惡勢力界定為：經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會、生活秩序，造成惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙。。由此可見，有關(guān)黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力概念之間的關(guān)系不言而喻，然而文件性質(zhì)決定其無法就惡勢力犯罪的定罪量刑與法律責(zé)任承擔(dān)予以精準(zhǔn)界定，從而導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，即便公安機(jī)關(guān)用盡洪荒之力認(rèn)定惡勢力的犯罪行為，也未能獲得檢察院的重視或者采信，從而致使《2009年座談紀(jì)要》有關(guān)惡勢力的認(rèn)定流于理論研討，無法發(fā)揮其應(yīng)有的功效。

《2018 年指導(dǎo)意見》以及《2019 年意見》對惡勢力的概念作了較為詳細(xì)的司法解釋性補(bǔ)充，也符合刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式，特別是對惡勢力的違法犯罪行為規(guī)定有了更為明確的構(gòu)成要件和法律后果，可以作為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定個(gè)案定罪量刑的依據(jù)。一方面，《2018 年指導(dǎo)意見》和針對該意見制定的《2019年意見》對惡勢力主要特征的描述更加深刻，從骨干成員相對固定到糾集者的轉(zhuǎn)變相對固定，細(xì)化惡勢力組織為普通惡勢力組織和惡勢力犯罪集團(tuán)兩種類型，也便于司法機(jī)關(guān)實(shí)踐操作。正如有學(xué)者所言，《2018 年指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，允許對“惡勢力”及其違法犯罪活動作整體評價(jià)、對行為主體作區(qū)分性標(biāo)示，以此為節(jié)點(diǎn)，“惡勢力”的制度定位發(fā)生了改變，涉及惡勢力犯罪事實(shí)認(rèn)定和規(guī)范評價(jià)的刑事訴訟活動，就會增加是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“惡勢力”，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“惡勢力”犯罪，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢力團(tuán)伙成員，惡勢力犯罪成員的內(nèi)容［5］。另一方面，《2018 年指導(dǎo)意見》和《2019 年意見》對于惡勢力行為的法律評價(jià)也是定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，允許在相關(guān)法律文書中用該概念界定違法犯罪行為，表明惡勢力已成為被規(guī)范性文件所認(rèn)可的法律術(shù)語，更是司法對于惡勢力違法犯罪的態(tài)度，有助于推動惡勢力犯罪規(guī)范由理論層面向司法實(shí)踐轉(zhuǎn)變，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在面對公安機(jī)關(guān)有關(guān)惡勢力的訴求不會再予以漠視。因此，在很多方面，《2018年指導(dǎo)意見》對于惡勢力界定值得肯定，它確立了惡勢力的組織性主體特征，使得惡勢力的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)為外部的犯罪目標(biāo)組織體的自畫像更為清晰，但其表現(xiàn)形式也限制了法律效力位階。

（二）惡勢力認(rèn)定之困惑

惡勢力是較為松散、動態(tài)的違法犯罪行為，向黑社會性質(zhì)組織犯罪轉(zhuǎn)化，但并未成為黑社會性質(zhì)組織犯罪的一種犯罪狀態(tài)。換言之，惡勢力犯罪由惡勢力團(tuán)隊(duì)發(fā)展演化而來，并朝著黑社會性質(zhì)組織犯罪演化，尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織，至于是否成為黑社會性質(zhì)組織犯罪要視具體情況而定。定位惡勢力法律屬性是研究惡勢力犯罪的邏輯起點(diǎn)，既能規(guī)避拔高惡勢力犯罪認(rèn)定與降格處理黑社會性質(zhì)組織犯罪，也能把握惡勢力演化規(guī)律和發(fā)展趨勢。其次，理論與實(shí)務(wù)上有關(guān)惡勢力認(rèn)定相互影響。一方面在司法實(shí)踐中形成的惡勢力犯罪定位能夠上升為理論高度并補(bǔ)充刑事立法缺憾，另一方面理論層面有關(guān)惡勢力犯罪定性拓展了實(shí)務(wù)視野。盡管學(xué)界有關(guān)惡勢力研究多局限于黑勢力與惡勢力比較研究方面，但更多關(guān)注黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力組織犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面，研究方法與研究領(lǐng)域仍在傳統(tǒng)法教義學(xué)領(lǐng)域窠臼中徘徊。因此，立法有關(guān)惡勢力的法律屬性定位、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為細(xì)化精準(zhǔn)、法律層面表現(xiàn)特征更趨清晰，但有關(guān)惡勢力違法犯罪認(rèn)定困境仍未被破解。

1.理論上的方法論短板

《2018 年指導(dǎo)意見》對惡勢力違法犯罪的法律屬性定位更加清晰，細(xì)化了惡勢力的基本特征與構(gòu)成要件，并允許該法律概念在相關(guān)法律文書中表述部分犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，如限定為惡勢力犯罪表征為欺壓百姓，將惡勢力組織化程度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為尚未形成黑社會性質(zhì)違法犯罪組織，行為主體要件方面，主要犯罪分子被定性為相對固定糾集者等。這為惡勢力進(jìn)階為法律概念鋪平了道路，然而這種形成于司法實(shí)踐中的法律概念存在先天性障礙，在擴(kuò)大了惡勢力犯罪規(guī)制范圍的同時(shí)，也將原本不屬于惡勢力違法犯罪的共同犯罪納入其中?；诖耍瑢W(xué)界關(guān)于惡勢力犯罪定罪量刑的要素存在分歧。

《2018 年指導(dǎo)意見》的屬性定位決定了其只能作為詮釋現(xiàn)有刑法規(guī)范的形式存在，而非新入編的刑事法律規(guī)范。因此，對于惡勢力及其違法犯罪行為認(rèn)定必須遵循具體明確的法條基礎(chǔ)，依據(jù)既有刑事法律規(guī)范來詮釋《2018 年指導(dǎo)意見》的立法精神及其適用范圍。否則，將會違反罪刑法定原則。此外，最高法在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策方面作了有關(guān)要求，堅(jiān)持嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的前提，由此對于具有嚴(yán)重社會危害性的惡勢力犯罪定罪量刑也要遵循從重原則。在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策上，《2018年指導(dǎo)意見》對進(jìn)入法律裁判程序的惡勢力犯罪要求遵循從重處罰原則，而這種理論層面的美好設(shè)定與現(xiàn)實(shí)中刑事政策屬性定位出入也形成反向掣肘效應(yīng)。由于刑事司法是由刑事政策調(diào)試刑事法律實(shí)施的結(jié)果，也是刑事立法者追求最佳刑事法律效果的必然選擇，而這種反向掣肘效應(yīng)也會在刑事政策逆向調(diào)試過程中形成，將無限擴(kuò)張惡勢力概念的內(nèi)涵外延，及其對違法犯罪行為定罪量刑矯枉過正，原因在于由刑事政策屬性決定了其職能對其規(guī)制的慣性犯罪領(lǐng)域堅(jiān)持從重定罪建議，而不能取代刑事法律規(guī)范從重評價(jià)，如果刑事政策要發(fā)揮從重處罰評價(jià)作用，必須經(jīng)過立法程序成為具體法律規(guī)范。因此，《2018 年指導(dǎo)意見》中有關(guān)惡勢力及其違法犯罪行為只能為具體犯罪行為認(rèn)定提供從重處罰的參考性意見，要發(fā)揮評價(jià)作用勢必轉(zhuǎn)化為具體的法律條文。此外，由于惡勢力及其違法犯罪行為二者定性方面存在關(guān)聯(lián)性，且前者在后者定性過程中也有重復(fù)認(rèn)定的情形，這種模式能夠在很大程度上規(guī)避刑事政策在刑事司法過程中直接引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，但這種沒有經(jīng)過立法環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)化的法律政策無法替代法律制度，其在適用過程中易被擴(kuò)大化適用。即便有關(guān)惡勢力及其違法犯罪規(guī)定的《2018 年指導(dǎo)意見》已被司法實(shí)踐普遍適用，也違背最為樸素的法治精神與刑法原則。正如德國著名刑法學(xué)家李斯特所言，刑法是刑事政策不可逾越的屏障［6］。易言之，對于諸如敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等慣常性犯罪，司法機(jī)關(guān)可以將其作為從重定罪量刑的普適性要素，卻不宜將惡勢力概念外延作為其違法犯罪行為從重處罰認(rèn)定的普適性要素。此外，由于《2018年指導(dǎo)意見》將惡勢力區(qū)分為惡勢力團(tuán)伙和惡勢力犯罪集團(tuán)，那么犯罪集團(tuán)并非惡勢力犯罪的必要條件。因此，對于組織方式與行為方式多元化的惡勢力認(rèn)定，也應(yīng)從原來刑法第二章第三節(jié)共同犯罪規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)椤?018年指導(dǎo)意見》確立的7種慣常性犯罪手段及11種伴隨違法行為所涉及的刑法規(guī)范［7］。申言之，刑事政策在被貫徹執(zhí)行時(shí)不能逾越刑法規(guī)范對于犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任和刑罰所設(shè)定的要求。在認(rèn)定惡勢力及其犯罪行為方面，在明辨惡勢力犯罪與常見的共同犯罪及集團(tuán)類犯罪的區(qū)別，不能將惡勢力范圍擴(kuò)張為一切不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的共同犯罪的行為主體，但要注意區(qū)分對具體犯罪行為中的共同犯罪行為與惡勢力組織之間的差異，而不能一刀切地將相關(guān)組織類犯罪的行為主體定性為惡勢力。此外，關(guān)于惡勢力及其違法犯罪過于從重處罰價(jià)值取向的刑事政策，也將影響司法機(jī)關(guān)對惡勢力違法犯罪行為的認(rèn)定，而易致使犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有保障。

2.司法認(rèn)定技術(shù)的局限

《2018 年指導(dǎo)意見》和《2019 年意見》的逆向生成模式?jīng)Q定了其法律效力位階、時(shí)間效力及規(guī)范明確性等方面存在短板。

第一，《2018年指導(dǎo)意見》的法律效力位階低于其他刑事法律規(guī)范，這將直接影響惡勢力概念內(nèi)涵界定和外延詮釋，勢必與現(xiàn)行刑法規(guī)定的集團(tuán)犯罪與共同犯罪發(fā)生沖突。而罪刑法定原則要求認(rèn)定犯罪和刑罰的法律規(guī)范應(yīng)有法律規(guī)定，而在法律規(guī)定框架下衍生的法律解釋是對既有法律規(guī)范發(fā)揮補(bǔ)充作用，因此其界定內(nèi)容也不能超越既有法定框架。如立法對于《2018 年指導(dǎo)意見》將惡勢力概念限定為實(shí)施認(rèn)定部分，從而無法滿足司法裁判中對惡勢力概念的認(rèn)定。由于在法律適用階段，惡勢力作為非既定法律規(guī)則而被排查在外，而犯罪認(rèn)定融通性也決定了局限于實(shí)施認(rèn)定階段確定構(gòu)成要件將違背司法認(rèn)定規(guī)律。即便《2018 年指導(dǎo)意見》在惡勢力規(guī)范內(nèi)容界定方面作了重要創(chuàng)新，但其屬性決定了其法律效力無法超越既有刑法規(guī)范?！?018年指導(dǎo)意見》效力層級較低也將影響司法機(jī)關(guān)對于惡勢力及其違法犯罪認(rèn)定。如個(gè)別地方為專項(xiàng)行動指標(biāo)考核而在實(shí)際工作過程中擴(kuò)張惡勢力及其違法犯罪適用范圍，將原本不屬于其規(guī)制的普通犯罪納入其中。第二，缺乏惡勢力認(rèn)定操作標(biāo)準(zhǔn)也給法律適用帶來困難。罪刑法定原則要求犯罪構(gòu)成要素、罪與非罪、此罪與彼罪及量刑情節(jié)均要在法律中明確規(guī)定。換言之，定罪量刑、犯罪行為刑事可罰性先決條件及其法律后果均要求法律明文規(guī)定。反觀《2018 年指導(dǎo)意見》模糊化詮釋惡勢力概念，勢必為司法實(shí)踐中定罪量刑帶來困惑，如欺壓百姓、為非作惡、造成較為惡劣的社會影響等具有感情色彩的形容詞也降低了可操作性。此外，從舊兼從輕是罪刑法定原則的延伸，而《2018 年指導(dǎo)意見》在認(rèn)定惡勢力犯罪方面是否具有溯及既往效力，學(xué)界對此存在分歧。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對于黑惡勢力認(rèn)定是否溯及既往也要深化研究。第三，有關(guān)組織性犯罪立法缺位造成認(rèn)定難。刑法有關(guān)黑社會性質(zhì)組織犯罪規(guī)定與有組織犯罪立法規(guī)律相背離，致使司法定性罪刑失當(dāng)。同時(shí)，共同犯罪制度性質(zhì)決定了其無法涵蓋惡勢力自身的危害性，而司法機(jī)關(guān)用共同犯罪的法律規(guī)范來認(rèn)定惡勢力犯罪，也不利于消除惡勢力犯罪的社會危害性，而涉及惡勢力犯罪的證據(jù)也將沒有用武之地。

三、認(rèn)定方法的優(yōu)化

準(zhǔn)確界定惡勢力是開展掃黑除惡斗爭的前提，而學(xué)界關(guān)于惡勢力內(nèi)涵外延界定的研究較少。即便《2018年指導(dǎo)意見》對惡勢力概念進(jìn)行了規(guī)定，也只是在對慣常性犯罪外部特征進(jìn)行的列舉式描述，并未完全確定惡勢力概念的內(nèi)涵外延、構(gòu)成特征及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從理論研究現(xiàn)狀來看，王強(qiáng)軍從規(guī)范性法律文件和刑法理論角度對惡勢力概念予以詮釋。他基于規(guī)范性文件視角和新法理論視角分析二者對惡勢力的界定形式，并指出二者局限所在。如規(guī)范性法律文件列舉式描述方式指出，《2018 年指導(dǎo)意見》在惡勢力是否有組織體方面存在不能自洽的邏輯矛盾，不同于以概括黑惡勢力慣常性危害行為方式詮釋其概念，理論列舉式分析則在總結(jié)惡勢力慣常性危害行為基礎(chǔ)上進(jìn)行分析來總結(jié)和歸納其組織體的本質(zhì)特征［8］。戎靜在分析惡勢力裁判樣本基礎(chǔ)上指出，由惡勢力的組織特征、行為特征、危害性特征和雛形特征等角度來詮釋惡勢力的內(nèi)涵與外延，分析上述四項(xiàng)特征不確定性存在司法認(rèn)定后遺癥，并在此批判基礎(chǔ)上提出從形式認(rèn)定到實(shí)質(zhì)排除的惡勢力司法認(rèn)定模式，將惡勢力組織特征與形式特征限定為形式判斷，而危害特征和雛形特征為實(shí)質(zhì)判斷［9］。劉仁文以類型化思維為方法論來分析惡勢力概念認(rèn)定特征及其局限所在。基于惡勢力四個(gè)特征之間的關(guān)聯(lián)性，指出類型化思維在黑惡勢力四個(gè)特征中具有類型化特征，并在此基礎(chǔ)上提出類型化思維認(rèn)定惡勢力的可能性及其表現(xiàn)特征［10］。

劉仁文教授以類型化方式認(rèn)定惡勢力具有創(chuàng)新性。首先，惡勢力的組織特征、行為特征、危害特征及發(fā)展特征均可以進(jìn)行分級細(xì)化。盡管惡勢力組織特征與黑社會性質(zhì)組織特征存在交叉重疊與難以區(qū)分的問題，但通過司法認(rèn)定技術(shù)完全可以解決這個(gè)問題。為此，劉仁文教授將惡勢力組織特征細(xì)化為犯罪團(tuán)伙惡勢力組織與犯罪集團(tuán)型惡勢力組織，其中犯罪集團(tuán)惡勢力組織又包括松散型、半緊型和緊密型三級，即便司法機(jī)關(guān)在對所有特征分析基礎(chǔ)上可以明確惡勢力概念，但惡勢力表現(xiàn)特征無法量化問題仍未得到有效解決，而這種量化指標(biāo)的四個(gè)特征認(rèn)定仍會存在與黑社會性質(zhì)組織犯罪、共同犯罪等其他犯罪行為認(rèn)定方面的困境。為克服這種非量化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所帶來的困境，劉教授在此基礎(chǔ)上提出主導(dǎo)形象與惡勢力發(fā)展特征（雛形特征）標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定惡勢力，將惡勢力的主導(dǎo)形象界定為黑社會性質(zhì)組織犯罪雛形，惡勢力犯罪確立旨在填補(bǔ)黑社會性質(zhì)雛形法律規(guī)制的立法缺憾。而雛形特征也就成為認(rèn)定惡勢力的重要依據(jù)。筆者認(rèn)為，在詮釋惡勢力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，劉教授主張的雙層標(biāo)準(zhǔn)說與戎靜的進(jìn)化說并無本質(zhì)區(qū)別。戎靜在分析惡勢力表現(xiàn)特征難以量化基礎(chǔ)上，再由形式判斷到實(shí)質(zhì)判斷來辨析惡勢力與黑社會性質(zhì)組織犯罪、共同犯罪之間的差異。即便王強(qiáng)軍提出規(guī)范性文件和理論雙向進(jìn)路，但還是基于傳統(tǒng)教義學(xué)視角對惡勢力認(rèn)定路徑展開討論。在犯罪方式上，由于惡勢力多以軟暴力手段實(shí)施，可以結(jié)合軟暴力犯罪特點(diǎn)和組織特征來認(rèn)定惡勢力概念?？傊瑢τ趷簞萘φJ(rèn)定離不開概念詮釋與表現(xiàn)特征剖析。

（一）惡勢力犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于惡勢力概念詮釋與主要特征把握是認(rèn)定惡勢力違法犯罪行為的關(guān)鍵。盡管《2018年指導(dǎo)意見》第14條對惡勢力概念詮釋與其他條款存在邏輯自洽矛盾，但其對于惡勢力概念詮釋為區(qū)分惡勢力組織犯罪以及認(rèn)定惡勢力犯罪提供了依據(jù)。筆者認(rèn)為，掃黑與除惡在掃黑除惡專項(xiàng)行動中并列，惡勢力組織是黑社會性質(zhì)組織雛形，也有演化發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的可能性，且惡勢力犯罪與黑社會性質(zhì)組織犯罪存在錯位認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)，黑社會性質(zhì)組織犯罪易被誤認(rèn)為惡勢力犯罪，所以認(rèn)定惡勢力組織犯罪可以在二者對比基礎(chǔ)上展開。首先，惡勢力組織和黑社會性質(zhì)組織側(cè)重點(diǎn)不同。相較于黑社會性質(zhì)組織犯罪強(qiáng)調(diào)社會，惡勢力組織犯罪則更多表現(xiàn)為勢力。這也要求我們在區(qū)分二者時(shí)，要精準(zhǔn)把握勢力與社會兩個(gè)概念的內(nèi)涵外延。其次，黑社會以企業(yè)運(yùn)作模式作為掩護(hù)，內(nèi)部成員之間分工清晰，并借助國家機(jī)關(guān)工作人員保護(hù)傘而形成類似于社會的運(yùn)作模式。換言之，黑社會性質(zhì)組織犯罪已在特定區(qū)域或者行業(yè)形成壟斷，正如周光權(quán)教授所言，黑社會性質(zhì)組織之所以被冠以“黑社會”之名，是因?yàn)槠渑c一般的犯罪組織相比具有社會性，亦即在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，通過非法手段控制并形成一種非法的社會秩序，確立內(nèi)部治理規(guī)則，最終達(dá)到非法控制效果［11］。而惡勢力組織則更多地表現(xiàn)為外在的勢力，但并未形成黑社會性質(zhì)組織那樣憑借暴力、威脅等手段所形成的非法控制或者重大影響，完全可以通過這種控制或者影響所形成的組織結(jié)構(gòu)和社會網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)非法控制和非法分配利益。具體來說，惡勢力更多以暴力或者令他人畏懼的方式體現(xiàn)自我勢力，且其所彰顯的自我強(qiáng)大勢力的目的在于實(shí)現(xiàn)非法獲利的目的，這更多體現(xiàn)為與社會道德相背離的惡念。相較于惡勢力不以固定組織架構(gòu)為要件，黑社會性質(zhì)組織必須擁有固定的組織架構(gòu)。

此外，長期以來，我國針對黑惡勢力有相對穩(wěn)定的防控體系，有學(xué)者將其歸納為犯罪懲罰模式，該治理模式體現(xiàn)在集中打壓上，以刑事制裁為主，弊端明顯，重壓打擊下短期內(nèi)會稍顯沉寂，但很快仍會死灰復(fù)燃，并沒有在根本上解決問題［12］。因此，尊重刑法謙抑性和罪刑法定原則下進(jìn)行掃黑除惡，對于尚無明確規(guī)定的，仍然按照有利于犯罪嫌疑人的原則從輕處理。以上在《2019 年意見》中得到了體現(xiàn)，在相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，有幾種特例，可歸納為“事出有因型”①“……僅因臨時(shí)雇傭或被雇傭、利用或被利用以及受蒙蔽參與少量惡勢力違法犯罪活動的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢力成員?！薄吧胁蛔阋孕汀雹凇啊胁蛔阋栽斐奢^為惡劣影響的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢力?！薄安黄郯傩招汀雹邸啊也荒苷J(rèn)定具有為非作惡、欺壓百姓特征的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢力?！薄疤貏e慎重型”④“……重要成員均為未成年人、老年人、殘疾人的……認(rèn)定應(yīng)當(dāng)特別慎重?！?。

（二）惡勢力犯罪主要特征

1.組織特征

《2018 年指導(dǎo)意見》將組織特征細(xì)化為糾集者相對固定，且在3人以上。在司法實(shí)踐中，惡勢力組織犯罪的組織多是臨時(shí)糾集而成，因而對于這些無法量化指標(biāo)只能借助價(jià)值判斷。但《2018年指導(dǎo)意見》有關(guān)惡勢力犯罪是否以組織為前提并未予以明確規(guī)定，根據(jù)該意見有關(guān)惡勢力犯罪概念詮釋可以窺知，惡勢力犯罪必須3人以上，且被固定成員糾集而成，第三個(gè)因素是組織結(jié)構(gòu)，需要有相對固定的糾集者⑤成員較為固定且符合惡勢力其他認(rèn)定條件，但多次實(shí)施違法犯罪活動是由不同的成員組織、策劃、指揮，也可以認(rèn)定為惡勢力，有前述行為的成員可以認(rèn)定為糾集者。。這些因素是可以相互影響的，在認(rèn)定時(shí)需綜合判斷。當(dāng)組織結(jié)構(gòu)非常明確，糾集者與被糾集者均固定時(shí)，糾集時(shí)間這個(gè)要素就可以相對減弱，也就是即便不是一般意義的經(jīng)常糾集在一起，但是由于每次實(shí)施犯罪的人員、分工、糾集過程均是十分固定，也可以認(rèn)定為符合組織特征［13］。在司法實(shí)踐中，內(nèi)部控制力量強(qiáng)弱是辨析黑社會性質(zhì)組織與惡勢力二者之間組織特征核心標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者所言，惡勢力犯罪是黑社會性質(zhì)組織犯罪雛形，而黑社會組織犯罪是惡勢力組織犯罪發(fā)展的結(jié)果，在這種發(fā)展演化過程中，其組織內(nèi)部管控能力不斷強(qiáng)化。不過，二者之間的界限模糊也為個(gè)案認(rèn)定帶來困難。我國《刑法》第294條對黑社會性質(zhì)組織犯罪作了明確規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織犯罪人數(shù)眾多，內(nèi)部結(jié)構(gòu)較為固定且分工明確，如具有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員、其他積極參加者、一般參加者的復(fù)雜層級與職責(zé)分工，而惡勢力僅有糾集者與被糾集者兩個(gè)層級，實(shí)質(zhì)上的不同在于是否達(dá)到了較穩(wěn)定的程度。組織穩(wěn)定性可以分為存續(xù)時(shí)間的穩(wěn)定性、組織成員的穩(wěn)定性、內(nèi)部管理的穩(wěn)定性（組織紀(jì)律）等，這些都是組織內(nèi)部控制成員的體現(xiàn)或者手段。個(gè)案判斷中，形式區(qū)別是前提條件，如果組織內(nèi)部無法區(qū)分出復(fù)雜分工與職責(zé)，則僅構(gòu)成惡勢力［14］。

2.行為特征

根據(jù)《2018年指導(dǎo)意見》以及《2019年意見》，行為特征被梳理為“以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動”。通過對黑惡勢力的相關(guān)司法實(shí)踐進(jìn)行分析，可以把行為特征歸納為四點(diǎn)：其一，組織性。不能以個(gè)人的犯罪來定性黑惡勢力組織。判斷行為是否具有組織性時(shí)，也要前后連貫地分析犯罪動機(jī)和犯罪目的的統(tǒng)一性。其二，暴力性。暴力性這點(diǎn)毋庸贅言，黑惡勢力的犯罪行為應(yīng)當(dāng)以暴力、威脅或者軟暴力等手段進(jìn)行。其三，公開性?！?018 年指導(dǎo)意見》對黑惡勢力犯罪常見類型進(jìn)行了歸納，如強(qiáng)迫交易、故意傷害等，從列舉中，不難發(fā)現(xiàn)黑惡勢力實(shí)施必須有一定程度的公開性。其四，多次性。多次性主要是為了和臨時(shí)聚眾犯罪作區(qū)分，這里的“多次性”是犯罪的認(rèn)定條件而不是定罪條件。在行為特征中，區(qū)分性質(zhì)相似的“黑社會性質(zhì)組織”與“惡勢力”，主要是犯罪數(shù)量上的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他要素加以綜合分析。

3.危害特征

“雖然行為呈現(xiàn)出符合刑罰法規(guī)的構(gòu)成要件的形式、外觀，但該行為也可能缺乏構(gòu)成要件所預(yù)想的可罰的程度?！保?5］《2018 年指導(dǎo)意見》將危害特征規(guī)定為在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未達(dá)到黑社會性質(zhì)組織的破壞程度。需要區(qū)別的是，此處的危害特征是惡勢力自身的危害特征，而非某種具體行為的危害結(jié)果，也不是對危害結(jié)果的簡單累加。惡勢力的危害本質(zhì)是在一定區(qū)域或者行業(yè)產(chǎn)生影響的“惡名”。“一定區(qū)域”指空間范圍與社會功能的結(jié)合體，如市場、碼頭、車站等。“一定行業(yè)”也應(yīng)當(dāng)以一定區(qū)域?yàn)橐劳?，指一定區(qū)域內(nèi)從事同類生產(chǎn)、經(jīng)營行為的整體，這里的行業(yè)既可能是合法行業(yè)，如建筑業(yè)、酒類經(jīng)銷等，也可能是非法行業(yè)，如放高利貸、黃、賭、毒等?！皭好笨赡芤远喾N形式存在，個(gè)案之間具有差異性，需要結(jié)合惡勢力的主導(dǎo)形象綜合判斷。需要強(qiáng)調(diào)的是，惡勢力的危害特征并不體現(xiàn)為被害人的內(nèi)心恐懼、厭惡或者心理強(qiáng)制，而是對一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)其他人員的影響。所以，在證明危害特征時(shí)不僅要注意收集被害人的言詞證據(jù)，還要注意收集其他與具體犯罪行為無關(guān)人員的言詞證據(jù)，單獨(dú)證實(shí)危害特征。危害特征是惡勢力與黑社會性質(zhì)組織最根本的區(qū)別。黑社會性質(zhì)組織的危害特征體現(xiàn)為非法控制或者重大影響，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織要求在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)嚴(yán)重削弱政府公共管理職能，甚至替代政府形成超越法律的秩序。而惡勢力的危害特征僅是組織自身形成了較為惡劣的社會影響，兩者存在本質(zhì)上的區(qū)別［16］。

4.發(fā)展特征

發(fā)展特征是司法認(rèn)定惡勢力的核心特征，其背后是刑事政策導(dǎo)向作用的體現(xiàn)。如何把握惡勢力犯罪的發(fā)展特征也是沿襲刑事政策指導(dǎo)刑事司法適用的必然路徑。刑事政策價(jià)值導(dǎo)向作用決定了其所蘊(yùn)含的濃厚功利主義色彩，而惡勢力組織發(fā)展的發(fā)展特征是從重處罰導(dǎo)向刑事政策原因所在。申言之，惡勢力犯罪的法律屬性決定了發(fā)展特征是其本質(zhì)特征，也是其區(qū)別于黑社會性質(zhì)組織犯罪的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，也就是犯罪行為具備組織特征、行為特征和非法影響特征但缺乏發(fā)展特征，仍不能構(gòu)成惡勢力犯罪。在司法實(shí)踐中，對于惡勢力從重處罰體現(xiàn)在定罪量刑方面，而這種從重處罰在防范惡勢力組織犯罪演化為黑社會性質(zhì)組織犯罪。因此，判斷惡勢力社會組織是否演化為黑社會性質(zhì)組織犯罪標(biāo)準(zhǔn)在于組織特征、行為特征、危害特征等。

（三）惡勢力關(guān)聯(lián)性犯罪認(rèn)定

“保護(hù)傘”的存在讓惡勢力有恃無恐，致使惡勢力犯罪得不到及時(shí)打擊，他們?yōu)閻簞萘Α皳蝹惚Ｗo(hù)”，有的徇私枉法，有的枉法裁判，有的失職瀆職，有的濫用職權(quán)，或?yàn)樗嚼?，或?yàn)槿饲?，本身就是對社會主義法治尊嚴(yán)的侵犯。打擊惡勢力“保護(hù)傘”，是法律面前人人平等原則的體現(xiàn)，是社會主義法治神圣不可侵犯的彰顯［17］。當(dāng)前，惡勢力“保護(hù)傘”職務(wù)呈現(xiàn)出基層化、隱蔽化、性質(zhì)模糊的特點(diǎn)，其犯罪方式相對較為固定。進(jìn)一步深挖查處惡勢力“保護(hù)傘”，最大限度上避免惡勢力“保護(hù)傘”對司法工作的干擾。惡勢力“保護(hù)傘”的分布區(qū)域多在公安以及基層組織中，而在公安系統(tǒng)中，又表現(xiàn)為多人匯集的大“保護(hù)傘”，以共同犯罪為表現(xiàn)形式。以個(gè)人形式作“保護(hù)傘”的現(xiàn)象比較罕見。惡勢力“保護(hù)傘”職務(wù)犯罪的原因，既有行為主體因素也有社會因素，所以預(yù)防“保護(hù)傘”職務(wù)犯罪應(yīng)加強(qiáng)廉政教育的針對性和有效性，改進(jìn)公職人員評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)基層黨組織建設(shè)。讓惡勢力失去“保護(hù)傘”，在陽光下無所遁形，才能防止惡勢力繼續(xù)蔓延擴(kuò)大，讓惡勢力“樹倒猢猻散”，將其連根拔起，還法治社會一片凈土。

在最高人民法院《刑事審判參考》中，有關(guān)關(guān)聯(lián)性企業(yè)的判例可以歸納出司法對于其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在具體認(rèn)定時(shí)，要分析“組織特征”在內(nèi)的四項(xiàng)①參考黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定需要具備“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”“非法控制特征”。。而在實(shí)踐中很難區(qū)分的就是，黑惡勢力犯罪相關(guān)的企業(yè)是否都要被認(rèn)定為“關(guān)聯(lián)性企業(yè)”。具體可分為“關(guān)聯(lián)性企業(yè)”“邊緣性企業(yè)”和“可剝離性企業(yè)”，這三種類型均與黑社會性質(zhì)組織有著不同程度的關(guān)聯(lián)與交叉［18］，在對關(guān)聯(lián)企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)，首先要考慮企業(yè)人員的組成。企業(yè)主要負(fù)責(zé)人被認(rèn)定為黑惡勢力犯罪成員，與此同時(shí)關(guān)聯(lián)企業(yè)有密切聯(lián)系，那么企業(yè)必然被認(rèn)定為“關(guān)聯(lián)性企業(yè)”。二是看主要黑惡勢力犯罪人員的黑惡勢力犯罪份額，如果份額較小且黑惡勢力犯罪因素也相對較小，那么企業(yè)不應(yīng)該被認(rèn)定為“關(guān)聯(lián)性企業(yè)”。三是看負(fù)責(zé)人的黑惡勢力犯罪傾向是否明顯，如果沒有明顯黑惡勢力犯罪傾向，再根據(jù)企業(yè)的業(yè)務(wù)、運(yùn)作和具體賬目走向來進(jìn)行分析，以判斷是否為“關(guān)聯(lián)性企業(yè)”。在現(xiàn)有的關(guān)聯(lián)性企業(yè)中財(cái)產(chǎn)有二元分類處置模式，一是“以商養(yǎng)黑”，二是“以黑護(hù)商”。針對更為普遍的“以商養(yǎng)黑”，企業(yè)用合法的外衣去掩飾黑社會性質(zhì)組織盈利的結(jié)果，用洗錢來攫取非法所得。而“以黑護(hù)商”企業(yè)則不是以洗錢、準(zhǔn)洗錢為黑惡勢力所存在的，是在經(jīng)營活動中得到了“保護(hù)傘”的保護(hù)，進(jìn)而間接或者直接參與了黑惡勢力犯罪活動。當(dāng)黑社會性質(zhì)組織以企業(yè)作為幌子，認(rèn)定是很困難的。對企業(yè)產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)問題的處置更是有一定難度，企業(yè)合法的外表讓公眾難以辨認(rèn)，在與社會公眾出現(xiàn)混同時(shí)，對關(guān)聯(lián)企業(yè)及財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定更要謹(jǐn)慎［19］。

結(jié)語

“社會現(xiàn)代化與社會犯罪同根同源，是其內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的深刻表征。各種犯罪之所以能成為與社會發(fā)展和現(xiàn)代化進(jìn)程相伴隨的社會現(xiàn)象，根本原因就在于此?！保?0］黑惡勢力不僅給人民的生命財(cái)產(chǎn)安全帶來了極大的危害，而且也影響了整個(gè)社會的繁榮穩(wěn)定。為深入貫徹落實(shí)黨的十九大部署和習(xí)近平總書記重要指示精神，保障人民安居樂業(yè)、社會安定有序、國家長治久安，進(jìn)一步鞏固黨的執(zhí)政基礎(chǔ)，在全國范圍開展的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭如火如荼、成效顯著。然而，惡勢力本身有其固有的模式，因而在治理過程中，如何把握重點(diǎn)，有針對性地打擊相關(guān)犯罪，則成為目前基層有效治理的重點(diǎn)內(nèi)容之一。