錢 程

（上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海 201701）

一、問題的提出

從20 世紀(jì)80 年代以來，電子證據(jù)逐漸被我國法律學(xué)界所關(guān)注，尤其是自2010 年以后，學(xué)界對電子證據(jù)的研究呈現(xiàn)出指數(shù)增長的趨勢。但早期的研究普遍將電子數(shù)據(jù)與視聽資料相混同，認(rèn)為電子數(shù)據(jù)是視聽資料的一部分，但是，在2012 年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)種類，擁有了獨(dú)立的證據(jù)資格。電子數(shù)據(jù)是數(shù)字時(shí)代的“證據(jù)之王”，其傳遞的證據(jù)信息在如今社會(huì)生活中具有舉足輕重的作用。但與此同時(shí)，電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展對于電子證據(jù)的取證和認(rèn)定又形成了新的挑戰(zhàn)，以傳統(tǒng)證據(jù)類型為基礎(chǔ)建立起來的證據(jù)體系，在應(yīng)對電子證據(jù)這一新型證據(jù)時(shí)存在諸多矛盾。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同頒布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，2016 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，這兩個(gè)《規(guī)定》的出臺(tái)，雖然從實(shí)體正義的角度，將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)種類之一所具有的真實(shí)性、證明力等內(nèi)容作出了取證和審查方面的規(guī)定，但未對電子數(shù)據(jù)偵查取證行為作出相應(yīng)的程序性規(guī)定。由此可見，隨著電子數(shù)據(jù)在當(dāng)代社會(huì)中的應(yīng)用日益廣泛，電子數(shù)據(jù)雖已作為法定證據(jù)種類之一，但在實(shí)體正義和程序正義之間不平衡的矛盾也日益凸顯。

現(xiàn)階段，我國學(xué)術(shù)領(lǐng)域?qū)﹄娮幼C據(jù)的研究主要集中在兩個(gè)方面，第一個(gè)方面是從電子證據(jù)的概念入手，從理論層面對電子證據(jù)①筆者認(rèn)為，“電子數(shù)據(jù)”這一稱謂是《刑事訴訟法》中明確規(guī)定的證據(jù)種類之一，是計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的專業(yè)移植術(shù)語，概念明確。但在理論研究中，學(xué)者們還是習(xí)慣使用“電子證據(jù)”這一稱謂，原因在于“電子證據(jù)”一詞是對早期“電子商務(wù)證據(jù)”“計(jì)算機(jī)電子證據(jù)”等一系列概念的整合。因此本文在涉及偵查取證等刑事訴訟活動(dòng)時(shí)使用“電子數(shù)據(jù)”一詞，而在涉及證據(jù)理論研究領(lǐng)域時(shí)使用“電子證據(jù)”一詞。進(jìn)行分析，給出電子證據(jù)的法律概念，為電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的法定證據(jù)種類提供理論上的指導(dǎo)和支撐；另一個(gè)方面是從取證實(shí)踐來研究，著重探討在取證過程中，如何保證電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)的證明力和真實(shí)性，并重點(diǎn)從技術(shù)操作層面對電子數(shù)據(jù)的特性進(jìn)行論述。但電子數(shù)據(jù)取證程序規(guī)則和相關(guān)制度規(guī)定卻鮮有學(xué)者研究。在當(dāng)前環(huán)境下，電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)種類，既不同于傳統(tǒng)的物證、書證，也有別于視聽資料，那么電子數(shù)據(jù)的偵查取證過程也應(yīng)有別于傳統(tǒng)證據(jù)類型的取證規(guī)則，但就目前研究來看，依然缺乏對電子數(shù)據(jù)取證程序性規(guī)定的研究。

就傳統(tǒng)類型證據(jù)的偵查取證手段而言，比例原則的要求主要體現(xiàn)在約束國家行為和強(qiáng)制力，為取證行為劃定界限上，尤其是當(dāng)偵查機(jī)關(guān)在偵查取證的過程中導(dǎo)致相對人的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，通過具體規(guī)則的制定實(shí)現(xiàn)比例原則對偵查取證行為加以約束和限制。比例原則的意義在于，平衡手段與目的，兼顧國家權(quán)力、社會(huì)利益和公共利益，既不對第三人造成侵害，同時(shí)也能保證相對人的基本權(quán)利。在具體的偵查行為中，比例原則的要求主要體現(xiàn)為偵查中獲取證據(jù)時(shí)所采用的方法手段與該證據(jù)在案件中所起到的證明作用應(yīng)當(dāng)相稱。因此，對于不同的案件，不同類型的證據(jù)在什么情況下具有合法地位的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)有所差異。例如，對于不符合法定程序收集到的物證、書證等證據(jù)，經(jīng)過補(bǔ)正或作出合理解釋后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)有效；而對于采取非法手段獲取的證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)，則沒有補(bǔ)正的機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)直接予以排除。由此可見，由于電子證據(jù)本身具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)類型的特點(diǎn)，基于比例原則的要求，對于電子數(shù)據(jù)的偵查取證程序和證據(jù)適用也應(yīng)當(dāng)制定符合其自身特點(diǎn)的規(guī)則。本文基于以上分析，試圖從比例原則角度出發(fā)，對電子數(shù)據(jù)偵查取證規(guī)則的要求進(jìn)行探討，對電子數(shù)據(jù)的取證程序如何適用比例原則進(jìn)行分析。

二、比例原則對偵查取證的影響

在刑事案件的偵查取證過程中，電子證據(jù)被認(rèn)為是其他傳統(tǒng)證據(jù)的數(shù)據(jù)化形式①有學(xué)者指出，同七種傳統(tǒng)證據(jù)形式相比，電子證據(jù)來源于七種證據(jù)，是將各種傳統(tǒng)證據(jù)部分地剝離出來而泛稱的一種新證據(jù)形式。，因而在取證過程中，電子數(shù)據(jù)取證手段也會(huì)呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)證據(jù)相似的情況。而比例原則對刑事偵查的影響主要體現(xiàn)在偵查取證的過程中，那些與傳統(tǒng)證據(jù)形式不同的偵查手段才是比例原則對新證據(jù)種類產(chǎn)生影響的關(guān)鍵。根據(jù)比例原則的通說內(nèi)涵②我國行政法學(xué)者將比例原則的內(nèi)涵一般總結(jié)為目的性、必要性和相稱性。國外法學(xué)家對比例原則的內(nèi)涵則有不同觀點(diǎn)，如以色列憲法學(xué)者Barak 提出了目的正當(dāng)性、合理聯(lián)系、必要性和狹義比例。，結(jié)合偵查機(jī)關(guān)的執(zhí)法特征，在刑事偵查中，比例原則的運(yùn)用往往包含四點(diǎn)要義：第一，基于查明案件事實(shí)而形成的取證行為具有正當(dāng)性；第二，該取證行為的實(shí)施符合正當(dāng)目的的要求；第三，如果不采取對相對人權(quán)利造成損害的取證措施，就無法實(shí)現(xiàn)目的要求；第四，實(shí)施的該偵查取證行為是降低對相對人權(quán)利的損害和達(dá)到合法目的之平衡后，所能采取的最優(yōu)解決措施③例如刑事強(qiáng)制措施中，如果采取取保候?qū)徔赡軐?dǎo)致嫌疑人潛逃，那么對嫌疑人采取監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是平衡嫌疑人的人身自由和案件偵破的最佳措施。。

（一）比例原則的要求在傳統(tǒng)形式證據(jù)偵查取證中的表現(xiàn)

就比例原則中的目的正當(dāng)性而言，在刑事案件中，偵查行為本身就帶有查明案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)公正裁判的司法目的，同時(shí)又具有保護(hù)社會(huì)公益、維護(hù)國家公信力的社會(huì)價(jià)值，在此前提下進(jìn)行的偵查行為應(yīng)當(dāng)具有目的正當(dāng)性。此外，刑事偵查的直接目的是偵破案件，而偵查措施和取證行為也是為了實(shí)現(xiàn)這一目的而采取的手段，因此，在某種行為對案件偵破不再具有積極意義時(shí)（或者不存在需要采取偵查行為的犯罪存在時(shí)），偵查取證行為也應(yīng)當(dāng)立即停止。

以正當(dāng)性為目的，尋求實(shí)現(xiàn)這一目的的合理手段，是比例原則在偵查取證中目的手段相匹配的要求。這一要求對于偵查手段而言并不必須是最佳選項(xiàng)，也不意味著采取了該手段就必須達(dá)到正當(dāng)性目的。例如在刑事案件中，經(jīng)過前期偵查對嫌疑人實(shí)施了技術(shù)偵查，但又經(jīng)過一系列偵查取證排除了該強(qiáng)制措施相對人的犯罪嫌疑。在這一過程當(dāng)中，沒有經(jīng)過偵查確定該相對人具有犯罪嫌疑或沒有采取合法程序，就不能對該相對人實(shí)施技偵手段，但是并不意味著采取了技偵手段就一定能夠破獲案件。

當(dāng)存在多個(gè)取證手段時(shí)，選擇最佳手段才符合比例原則的要求。比例原則的必要性在刑事案件的偵查程序中主要體現(xiàn)在對取證手段的選擇上，應(yīng)以對相對人權(quán)利損害最小為宜。也就是說，比例原則必要性存在的前提是必須有兩個(gè)及以上的取證手段可供選擇，且無論選擇何種手段，在最終實(shí)現(xiàn)正當(dāng)性目的的程度上都是一致的。

比例原則的本質(zhì)要求是通過限制偵查權(quán)力保護(hù)公民權(quán)利，劃定偵查手段對公民權(quán)利侵害的界限，同時(shí)又要求對相對人權(quán)利的侵害降到最低限度，使正當(dāng)目的的實(shí)現(xiàn)達(dá)到最高限度。這就要求比例原則在偵查取證過程中的適用應(yīng)當(dāng)滿足相稱性［1］，即刑事案件涉及的權(quán)利損害與其所保護(hù)的國家和社會(huì)公益之間應(yīng)保持一定的比例關(guān)系。也就是說，即使偵查機(jī)關(guān)采取了合適且在當(dāng)時(shí)條件下對刑事案件涉及權(quán)利的損害最小的偵查措施，但如果該偵查措施對刑事案件涉及權(quán)利的損害大于其所保護(hù)的國家和社會(huì)公益，那么，該偵查措施仍然是違反比例原則對相稱性的基本要求的。

（二）比例原則的要求對電子數(shù)據(jù)取證的影響

第一，比例原則有目的正當(dāng)性要求。在電子數(shù)據(jù)的取證中，基于其自身特點(diǎn)，比例原則對刑事偵查所提出的要求也對這一過程產(chǎn)生了新的影響。電子數(shù)據(jù)的取證手段目前主要呈現(xiàn)出兩種模式，一種是將數(shù)據(jù)存留義務(wù)規(guī)定給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，并規(guī)定其應(yīng)當(dāng)將全部數(shù)據(jù)和犯罪信息無條件提供給偵查機(jī)關(guān)，要求其在向公眾提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的同時(shí)也承擔(dān)維護(hù)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)安全的責(zé)任；另一種是將取證資格集中到偵查權(quán)力機(jī)關(guān)，只有擁有法定偵查權(quán)的人員才有資格收集電子數(shù)據(jù)。不同案件對取證模式的選擇是不同的，因?yàn)椴煌Ｊ綄唧w案件相對人權(quán)利的侵害程度也是不同的。由此可見，比例原則是通過劃定具體案件中權(quán)利侵害行為的具體界限來實(shí)現(xiàn)刑事偵查中正當(dāng)性目的的。

第二，就比例原則中偵查取證的正當(dāng)目的與手段相匹配的要求而言，在電子數(shù)據(jù)的取證過程中，無法從開始就準(zhǔn)確判斷應(yīng)采取何種手段來實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)性目的。對于公民個(gè)人信息的掌握在很大程度上是達(dá)到取證目的的基礎(chǔ)，但是在對公民信息數(shù)據(jù)進(jìn)行存留和分享時(shí)往往是基于預(yù)防犯罪的目的，在這樣的情況下固定的公民信息數(shù)據(jù)往往會(huì)侵害公民隱私，對公民個(gè)人權(quán)利造成損害。但如果沒有前期信息的固定，案發(fā)后的偵查取證過程就將付出更大的成本。因此，在電子數(shù)據(jù)取證過程中，難以實(shí)現(xiàn)手段與目的的相稱性要求，這是對比例原則的巨大沖擊。

第三，比例原則中的必要性要求是指偵查機(jī)關(guān)或偵查人員在刑事案件偵查過程中進(jìn)行取證的行為是必需的也是必要的。當(dāng)存在多個(gè)可能的取證手段時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇對偵查案件涉及的權(quán)利損害最小的措施，偵查機(jī)關(guān)對此不享有自由裁量權(quán)。即使針對特定目標(biāo)所選擇的取證措施沒有超出法律規(guī)定的范圍，但如果存在對公民權(quán)利損害更小的措施，則該行為依然不符合比例原則的要求。在電子數(shù)據(jù)的取證過程中，對公民權(quán)利的損害是不可避免的，因此，對電子數(shù)據(jù)的偵查取證不違反比例原則中的必要性原則。

第四，比例原則的相稱性主要從兩個(gè)方面對電子數(shù)據(jù)的偵查取證產(chǎn)生影響：一方面，取證手段的強(qiáng)化會(huì)對相對人權(quán)利造成損害，例如在2016年美國加利福尼亞州恐怖襲擊案中，F(xiàn)BI 認(rèn)為嫌疑人Farook 所持有的iPhone 手機(jī)中存有重要的證據(jù)，于是請求蘋果公司破解該手機(jī)，但蘋果公司認(rèn)為此行為將打開進(jìn)入所有iPhone用戶系統(tǒng)的大門，拒絕了FBI 的請求［2］。這一案件反映了公權(quán)力維護(hù)社會(huì)安全秩序與偵查取證行為損害當(dāng)事人個(gè)人權(quán)利的激烈矛盾，也反映出比例原則對電子證據(jù)取證行為造成的限制性影響。另一方面，如果縮小公權(quán)力取證手段的界限，將導(dǎo)致取證正當(dāng)性目的難以實(shí)現(xiàn)。在1998 年美國Carey 販毒案中，偵查人員在涉案嫌疑人的計(jì)算機(jī)內(nèi)發(fā)現(xiàn)了涉及其他案件的證據(jù)，但根據(jù)令狀原則，偵查人員對搜查令以外的信息進(jìn)行采集獲得的證據(jù)因違反程序規(guī)則，法庭將其予以排除①United States v. Carey， 172F. 3d 1268 (10th Cir. 1999)，該案件反映出的是電子數(shù)據(jù)偵查取證程序的嚴(yán)格性。因此，比例原則的相稱性要求與電子數(shù)據(jù)偵查取證的過程是存在一定沖突的。

三、比例原則對電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的影響

電子證據(jù)的特性大致有兩個(gè)方面：一方面，傳統(tǒng)類型的證據(jù)對于原始證據(jù)的要求很高，物證復(fù)制品、書證復(fù)印件等都會(huì)降低原始證據(jù)的證明力，但是在電子證據(jù)領(lǐng)域，“原始電子證據(jù)”這一概念是沒有意義的［3］，因?yàn)榫捅举|(zhì)而言，復(fù)制的數(shù)據(jù)與原件并無二致，數(shù)據(jù)與存儲(chǔ)介質(zhì)的分離并不會(huì)影響電子數(shù)據(jù)的證明價(jià)值。另一方面，電子數(shù)據(jù)的生成模式是基于算法而形成的數(shù)字化信息，對電子數(shù)據(jù)的修改不會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的刪除，但分散地存儲(chǔ)在不同介質(zhì)中會(huì)給偵查取證過程帶來較大的困難。此外，電子證據(jù)的數(shù)據(jù)化特征也使得對數(shù)據(jù)的收集是以算法模型為基礎(chǔ)的自動(dòng)捕捉，而非人類出于主觀感知對數(shù)據(jù)的分類和提取［4］。因此最終獲得的電子數(shù)據(jù)往往是符合數(shù)學(xué)邏輯的代碼而非與案件有因果關(guān)系的直接證據(jù)。

（一）比例原則下取證主體對電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的影響

如前文所述，電子數(shù)據(jù)可與存儲(chǔ)介質(zhì)相分離，這種相對獨(dú)立性會(huì)使電子數(shù)據(jù)的收集呈現(xiàn)出兩種模式：一種是將電子數(shù)據(jù)的原始存儲(chǔ)介質(zhì)一并進(jìn)行收集的一體式收集模式；另一種是將原始存儲(chǔ)介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到其他介質(zhì)中、再進(jìn)行收集的單獨(dú)提取模式。兩種取證模式中，偵查取證過程的操作主體也是不同的。在一體式收集模式下，對在現(xiàn)場查封扣押環(huán)節(jié)的取證主體并不要求其必須具備專業(yè)的技術(shù)資格，但在現(xiàn)場查封扣押后，要對原始介質(zhì)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行提取，這一過程則要求操作人員必須具備相關(guān)專業(yè)知識和操作技能。在單獨(dú)提取模式下，偵查人員往往并不具備對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行操作的權(quán)限和技術(shù)能力，需要通過偵查機(jī)關(guān)之外的技術(shù)人員進(jìn)行操作，才能夠?qū)㈦娮訑?shù)據(jù)予以收集和固定。

根據(jù)我國法律規(guī)定，對于電子數(shù)據(jù)的收集和提取，應(yīng)當(dāng)由兩名以上具有相關(guān)專業(yè)知識的偵查人員進(jìn)行①參見2014 年5 月最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺(tái)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第13條。。也就是說，收集提取電子證據(jù)，對取證主體除了人數(shù)的限制以外，法律同時(shí)還提出了專業(yè)知識的要求。但在實(shí)際操作中，往往出現(xiàn)的情況是，取證人員或者具有合法地位卻不具有技術(shù)能力，或者達(dá)到技術(shù)要求卻不具有合法地位。在這兩種情況下，提取到的電子數(shù)據(jù)都是不具有證明能力的。

在這種情況下，比例原則就對電子證據(jù)的取證主體產(chǎn)生了影響。一方面，在偵查取證的過程中，不具備專業(yè)知識的偵查人員從原始存儲(chǔ)介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，滿足了偵查主體法律地位的合法性卻無法保證電子數(shù)據(jù)的完整和真實(shí)。另一方面，不具備偵查主體資格但具有專業(yè)知識的技術(shù)人員，在偵查人員的委托下對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分析整理所收集到的證據(jù)，取證主體雖滿足了專業(yè)性要求卻不符合法律主體要求。因此，無論是哪種情形，在比例原則的視野下，都涉及相稱性特點(diǎn)中的利益權(quán)衡，對偵查中相對人權(quán)利的保護(hù)和電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力保障的沖突是電子證據(jù)偵查取證主體對比例原則的挑戰(zhàn)。

（二）比例原則下取證方法對電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的影響

對于電子數(shù)據(jù)的獲取，偵查中主要運(yùn)用的取證手段是對電子系統(tǒng)進(jìn)行算法上的取證。這一過程可以簡述為，在大數(shù)據(jù)源中，經(jīng)過簡單的數(shù)據(jù)預(yù)處理，運(yùn)用ETL工具對數(shù)據(jù)進(jìn)行事前處理，通過數(shù)據(jù)建模對全部數(shù)據(jù)內(nèi)相似公共字段進(jìn)行搜索，對相似字段內(nèi)相似數(shù)據(jù)進(jìn)行檢測，得到可疑數(shù)據(jù)后再通過甄別篩選得出有效的數(shù)據(jù)［5］。因此，從電子數(shù)據(jù)收集、提取的手段和方法來看，電子數(shù)據(jù)有獨(dú)特的取證模式，這一方式與傳統(tǒng)的證據(jù)類型取證截然不同，因此在傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則中，獨(dú)特的取證手段對電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力也有影響。

同時(shí)，數(shù)據(jù)算法成為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的主體，并隨著數(shù)字化科技的發(fā)展顯現(xiàn)出日益擴(kuò)張的趨勢。一方面，在數(shù)字化社會(huì)中，人的信息、行為，甚至是日常生活的每一刻都留下了數(shù)字痕跡，而這些算法的主體通過對數(shù)據(jù)的研判和分析就能夠獲取每個(gè)人的活動(dòng)軌跡，導(dǎo)致公民個(gè)人數(shù)據(jù)泄露、個(gè)人權(quán)利受到損害［6］。另一方面，算法取證的選取對象本身就是龐大數(shù)據(jù)信息之中相對于案件具有關(guān)聯(lián)性的運(yùn)算數(shù)據(jù)，取證數(shù)據(jù)能否真實(shí)完整地反映客觀事實(shí)，還有待進(jìn)一步研究。且數(shù)據(jù)算法只能通過計(jì)算和邏輯程序來得出數(shù)據(jù)，至于這些數(shù)據(jù)與案件的關(guān)系和數(shù)據(jù)作為證據(jù)的證明效力如何，還需要經(jīng)過人腦的分析和判斷。

在這種情況下，比例原則對算法取證獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的影響是兩方面的。一方面，算法能否準(zhǔn)確完整地提取到能夠充分發(fā)揮證據(jù)能力的數(shù)據(jù)，仍然存在不確定因素；另一方面，算法取證獲取到的電子數(shù)據(jù)造成了對公民基本數(shù)據(jù)權(quán)利的損害，這種情況下取得的電子數(shù)據(jù)是否具有證據(jù)能力，在一定程度上與是否符合對比例原則的要求，是存在分歧的。因此，在比例原則的視野下，互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)更應(yīng)該具有保護(hù)公民個(gè)人信息的意識，公民個(gè)人的數(shù)據(jù)信息也將成為其最基本的權(quán)利之一。對電子數(shù)據(jù)取證時(shí)，偵查機(jī)關(guān)也必須保持保守謹(jǐn)慎的謙抑性態(tài)度，以比例原則為標(biāo)尺，為取證手段劃定合理的取證法律界限，在保護(hù)公民個(gè)人信息的同時(shí)實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的正當(dāng)目的。

（三）比例原則下取證程序?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)證據(jù)能力的影響

2010年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》的頒布實(shí)施對于電子證據(jù)的審查判斷作出了法律上的規(guī)定①參見《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29 條。。2012年我國刑事訴訟法修訂后，才正式將電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)形式之一，同年12 月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，對電子證據(jù)的審查認(rèn)定作出了詳細(xì)規(guī)定②參見《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第4 章第7 條。。2016 年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的頒布，從收集與取證、移送與展示、審查與判斷等方面對電子證據(jù)進(jìn)行了較為系統(tǒng)和全面的程序規(guī)定。此外，也有部門發(fā)布的規(guī)范性文件、單行條例等對刑事電子證據(jù)進(jìn)行了規(guī)定③參見《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘查與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（公信安〔2015〕161 號）。。但是統(tǒng)覽這些法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)，我國法律對于電子證據(jù)的規(guī)定依然集中在技術(shù)操作和證據(jù)認(rèn)定方面，而對于電子數(shù)據(jù)的取證程序并沒有進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，依然與傳統(tǒng)證據(jù)類型的取證程序是一致的。

從全球范圍來看，我國法律規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的收集應(yīng)“以收集原始存儲(chǔ)介質(zhì)為原則，以直接提取電子數(shù)據(jù)為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補(bǔ)充”④參見《關(guān)于辦理刑事案件收集取證和審查判斷電子證據(jù)若干問題的規(guī)定》第8 條、第9 條。。在美國，受令狀原則的影響，凡涉及令狀主義的偵查行為都必須嚴(yán)格按照令狀中所載明的時(shí)間、對象、場所、手段實(shí)施強(qiáng)制行為［7］。法國對于電子數(shù)據(jù)的取證，也在法律上作出了程序性規(guī)定，要求對電子數(shù)據(jù)所采取的截留、登記、摘抄等證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過預(yù)審法官或經(jīng)授權(quán)的偵查人員批準(zhǔn)［8］。

在比例原則視角下，法律對電子數(shù)據(jù)取證程序規(guī)定的空白會(huì)導(dǎo)致一些偵查行為的實(shí)施更加任意，公民的權(quán)利更加容易被侵犯。傳統(tǒng)取證程序僅限于易掌握不易變動(dòng)的證據(jù)類型，而電子證據(jù)因具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)類型的自身特點(diǎn)，繼續(xù)適用傳統(tǒng)的偵查取證程序，對公民權(quán)利的侵害和對刑事案件的偵破都會(huì)產(chǎn)生不同程度的影響，造成對比例原則的挑戰(zhàn)。

四、電子數(shù)據(jù)偵查取證在比例原則下的建構(gòu)

（一）實(shí)現(xiàn)取證主體法律地位與技術(shù)要求的雙重適格

如上文所述，在我國司法實(shí)踐中，對于電子數(shù)據(jù)的提取方式主要有一體式收集和單獨(dú)提取兩種取證模式，雖然這兩種模式取證主體不一致，但對取證主體的要求是一樣的，即應(yīng)為“具有專業(yè)知識的偵查人員”。為達(dá)到這一要求，一方面，我國在偵查機(jī)關(guān)也逐步建立起電子證據(jù)專業(yè)化偵查體系，吸納具有專業(yè)知識的人才，同時(shí)對具有偵查取證活動(dòng)合法地位的偵查人員進(jìn)行相關(guān)專業(yè)知識的培訓(xùn)。此外，偵查機(jī)關(guān)也在設(shè)有電子數(shù)據(jù)專門實(shí)驗(yàn)室的科研機(jī)構(gòu)聘請了專業(yè)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)專家，指導(dǎo)并協(xié)助偵查人員實(shí)現(xiàn)比例原則所要求的正當(dāng)性目的。

但在很多特定情況下，電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)系統(tǒng)必須由了解該程序運(yùn)行模式的人員進(jìn)行操作，電子數(shù)據(jù)的獲取才能得以實(shí)現(xiàn)，但這些具有專業(yè)技術(shù)的人員并不具備偵查主體的法定資格，而偵查人員又無法進(jìn)行操作。為解決電子數(shù)據(jù)偵查取證主體專業(yè)性問題，在我國的司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了采取委托取證的模式。我國法律規(guī)定，具有專門知識的人經(jīng)過指派或聘請可以進(jìn)行勘驗(yàn)檢查和鑒定⑤參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第126 條、第144 條。，電子數(shù)據(jù)的取證也同樣可以借鑒這一規(guī)則，委托具有專門知識的人進(jìn)行。為適應(yīng)比例原則的要求，委托取證中應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問題：第一，電子數(shù)據(jù)的偵查取證是一系列行為，包括勘驗(yàn)檢查以及獲得電子數(shù)據(jù)后的查封扣押，對于什么樣的電子數(shù)據(jù)取證能夠進(jìn)行委托，法律并沒有給出明確的規(guī)定。盡管有學(xué)者認(rèn)為，簡單的查封、扣押等取得性行為只能由偵查人員進(jìn)行，只有復(fù)雜的技術(shù)性問題才能委托給具有專門知識的人［9］，但是查封、扣押等行為本身對于不同的取證客體所具有的技術(shù)性要求就是不同的，因此能否委托專業(yè)人員取證，還是應(yīng)當(dāng)取決于取證對象的技術(shù)性要求。第二，目前我國在電子數(shù)據(jù)偵查取證活動(dòng)中對于委托對象的選擇上，主要存在兩種情況：其一是將偵查取證行為委托給具有專門知識的司法鑒定人員；其二是將取證行為委托給專業(yè)的系統(tǒng)操作人員。而我國法律對“有專門知識的人”作出的規(guī)定主要集中在司法鑒定領(lǐng)域，對于第二種情況來說，是否符合委托對象的要求，法律應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的解釋說明，否則取證主體的任意性將導(dǎo)致公民權(quán)利受到損害，嚴(yán)重違反比例原則的要求。

（二）劃定算法取證對公民權(quán)益的影響邊界

如前文所述，在電子證據(jù)領(lǐng)域中對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行取證所運(yùn)用的技術(shù)手段主要還是互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)運(yùn)行中的算法和程序，依靠算法取證獲得數(shù)字信息和電子證據(jù)，通過大數(shù)據(jù)分析，包含公民個(gè)人信息的數(shù)據(jù)將被偵查機(jī)關(guān)輕易獲得，而該數(shù)據(jù)的用途、知悉范圍甚至傳播程度將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個(gè)人的預(yù)測，這樣的現(xiàn)象將使電子證據(jù)領(lǐng)域的偵查取證行為界線變得模糊，何種行為會(huì)對公民權(quán)利造成多大的損害也變得難以預(yù)料。有學(xué)者指出，社會(huì)制度的正當(dāng)性體現(xiàn)在對公民基本權(quán)利的態(tài)度上［10］，而在電子證據(jù)取證領(lǐng)域，對偵查行為予以什么程度的限制，將決定對公民權(quán)利能夠給予何種程度的保護(hù)。2018年，歐盟頒布了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，將公民的個(gè)人數(shù)據(jù)納入公民基本權(quán)利，對個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行了最為完善和廣泛的法律保護(hù)。

就比例原則的要求來說，偵查取證行為應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利的損害最低的一項(xiàng)?！稓W盟2016/80號指令》中規(guī)定，在打擊犯罪的過程中，對公民個(gè)人數(shù)據(jù)的處理只能在用盡其他手段或沒有其他手段可供獲取證據(jù)的情況下進(jìn)行。該指令同時(shí)規(guī)定，對電子交互信息的存儲(chǔ)期限一般為12 個(gè)月，也就是說，對于達(dá)到存儲(chǔ)期限的通過強(qiáng)制手段獲取的個(gè)人數(shù)據(jù)，偵查機(jī)關(guān)將不再合法擁有。歐盟頒布的這一法規(guī)在兩個(gè)方面符合比例原則的要求。其一，是對取證手段加以限制，如果僅通過獲取與個(gè)人隱私信息聯(lián)系不密切的個(gè)人交互信息、可公開信息等就能夠獲取證據(jù)、查明案情，就不應(yīng)采取對公民權(quán)利造成損害的算法取證手段獲取證據(jù)；其二，在必須采取算法取證措施的情況下，也應(yīng)當(dāng)對公民數(shù)據(jù)信息造成損害的期限和程度加以限制，將對公民數(shù)據(jù)權(quán)利造成的損害盡可能降到最低。因此，應(yīng)當(dāng)在法律上作出嚴(yán)格的規(guī)定，以保障在電子數(shù)據(jù)取證過程中劃定算法取證界線，降低取證行為對公民個(gè)人權(quán)利的侵害程度。

（三）完善電子數(shù)據(jù)偵查取證的法定程序

對電子證據(jù)偵查取證法定程序的完善，主要在于電子數(shù)據(jù)偵查取證過程中對取證人員權(quán)力的控制。我國法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在立案之后，對于四類嚴(yán)重危害社會(huì)和公共利益的犯罪，可以根據(jù)偵查取證的需要，經(jīng)過審批程序，必要時(shí)可以采取技術(shù)偵查手段①參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第148 條。。也有法律規(guī)定，在偵查間諜罪等危害國家安全犯罪時(shí)，經(jīng)過審批，可以查驗(yàn)有關(guān)組織和個(gè)人的電子通信工具、器材等設(shè)備②參見《中華人民共和國反間諜法》第12 條、第13 條。。當(dāng)前我國對于電子數(shù)據(jù)取證程序的法律規(guī)定主要集中在內(nèi)部授權(quán)和程序?qū)彶樯希菍τ趯?shí)質(zhì)審查和外部授權(quán)卻鮮有規(guī)定。鑒于此，有學(xué)者對我國電子數(shù)據(jù)取證程序的選擇提出了申請與審批分離的模式［11］。在此觀點(diǎn)下，我國在電子數(shù)據(jù)的偵查取證中，對于公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查的案件，由檢察院對取證手段進(jìn)行審批；檢察機(jī)關(guān)偵查的案件，由法院對其取證手段進(jìn)行審批；法院也應(yīng)被授予單獨(dú)的批準(zhǔn)電子數(shù)據(jù)取證的資格。但無論是哪個(gè)機(jī)關(guān)的審批程序，實(shí)質(zhì)上都是內(nèi)部的行政監(jiān)督手段，對于偵查取證過程中偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的控制作用依然存在局限。

在電子證據(jù)取證程序上，實(shí)現(xiàn)比例原則所要求的平衡，應(yīng)當(dāng)兼顧事前的審查、事中的審批和事后的監(jiān)督。在事前審查環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)對取證目的的正當(dāng)性進(jìn)行審查，嚴(yán)格把控取證手段與實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的之間的關(guān)系和匹配程度和所采取取證手段的必要性，并對取證主體的法律地位和專業(yè)技能進(jìn)行審查。在事中審批時(shí)，既要加強(qiáng)對取證法定程序的審批條件，如對電子數(shù)據(jù)采取的查封、扣押手段是否符合比例原則的相稱性要求，同時(shí)也應(yīng)對電子數(shù)據(jù)的取證過程進(jìn)行技術(shù)手段上的預(yù)判和審批。在事后的監(jiān)督上，主要應(yīng)加強(qiáng)對個(gè)人數(shù)據(jù)信息的保護(hù)以及對不當(dāng)偵查取證干預(yù)后個(gè)人權(quán)利的救濟(jì)，在已實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的要求后對于個(gè)人數(shù)據(jù)信息應(yīng)當(dāng)給出如何處理的相關(guān)建議，使公民權(quán)利的損害盡可能降至最低。

五、結(jié)語

從比例原則的視角出發(fā)看電子數(shù)據(jù)偵查取證行為，可以得出以下結(jié)論：第一，偵查取證行為對比例原則的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在公權(quán)力對公民個(gè)人權(quán)利的損害上，而任何取證行為造成的這一損害都是不可避免的，因此應(yīng)當(dāng)為偵查行為劃定嚴(yán)格的邊界。第二，電子數(shù)據(jù)因其自身特點(diǎn)在偵查取證過程中難免存在與傳統(tǒng)證據(jù)類型取證不同的方面，但這些差異并不妨礙比例原則在電子數(shù)據(jù)取證中的運(yùn)用。同樣，電子數(shù)據(jù)的取證方式也應(yīng)當(dāng)不斷調(diào)整以適應(yīng)比例原則的要求。第三，要使電子數(shù)據(jù)取證盡可能適應(yīng)比例原則的要求，在達(dá)到正當(dāng)目的的同時(shí)減少對公民權(quán)利的損害，應(yīng)對電子證據(jù)的取證過程加以完善，并進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范和制約。

當(dāng)前，越來越多的學(xué)者認(rèn)為，對電子數(shù)據(jù)取證研究的關(guān)鍵點(diǎn)在于如何取得偵查行為和個(gè)人信息數(shù)據(jù)安全之間的平衡。而伴隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的來臨，真正的數(shù)字時(shí)代已經(jīng)到來，互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，法律對于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的保護(hù)程度直接關(guān)系到公民的隱私權(quán)保護(hù)程度。電子數(shù)據(jù)的發(fā)展，反映出的是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下公民基本權(quán)利結(jié)構(gòu)可能發(fā)生的改變，是新型權(quán)利的興起和傳統(tǒng)權(quán)利的變化［12］。因此，對電子數(shù)據(jù)偵查取證程序的完善，也應(yīng)當(dāng)放在更大的視角下進(jìn)行，對公民權(quán)利的保護(hù)才是探討電子數(shù)據(jù)取證在比例原則下完善的核心話題。