江 河,胡夢達(dá)

一、引 言

隨著全球化的進(jìn)一步加深,各種全球性問題日益凸顯,當(dāng)單個(gè)國家無法有效應(yīng)對這些問題時(shí),全球治理就成為了國際社會(huì)的必然選擇。在海洋的開發(fā)和利用中,海洋分布的廣泛性、連續(xù)性及其流動(dòng)性導(dǎo)致任何海洋問題都具有跨國性,而公海和國際海底區(qū)域法律地位的特殊屬性使得海洋的保護(hù)和利用超越了傳統(tǒng)國家利益的范疇。因此,全球海洋治理成為各國應(yīng)對全球性海洋問題的基本手段。在生產(chǎn)力不斷提高的背景下,人類對海洋的開發(fā)和利用日益頻繁,對人類與大自然的和諧共存提出了挑戰(zhàn)。同時(shí),陸地資源的枯竭使得各國將海洋資源的爭奪作為主要的外交戰(zhàn)略,而藍(lán)色圈地運(yùn)動(dòng)和海洋資源的過度開發(fā)造成了海洋生態(tài)不穩(wěn)定和海洋生物多樣性減損的全球風(fēng)險(xiǎn)。盡管主權(quán)國家可以通過國內(nèi)立法對領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的海洋生物多樣性進(jìn)行有限的養(yǎng)護(hù),但在國界之外,并不存在統(tǒng)一和完善的國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(Biological Diversity of Areas beyond International Jurisdiction,以下簡稱BBNJ)養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的法律體系。由此,BBNJ問題不再只是單個(gè)國家面臨的治理難題,其發(fā)展關(guān)系到人類的共同利益和整體生存。在全球治理的背景下,全球海洋治理將成為各國應(yīng)對BBNJ問題的共同選擇,而BBNJ協(xié)定的討論與磋商正是國際社會(huì)參與海洋治理的共同實(shí)踐。

二、全球海洋治理和BBNJ協(xié)定締結(jié)的現(xiàn)實(shí)困境

在全球化背景下,國家間的相互依賴在各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)逐步加強(qiáng),國際法賴以生存的社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生了變革,主權(quán)國家的行為越來越難以無視國際法的規(guī)制,國際法甚至開始成為國家內(nèi)部事務(wù)管理的法律依據(jù)[1]。如同全球治理,國際法在海洋治理的法治維度中發(fā)揮著重要的規(guī)制作用。沿著國際法的雙重法理邏輯,國際政治的社會(huì)實(shí)踐在一定程度上為國際法的發(fā)展奠定了社會(huì)基礎(chǔ)①國際法的雙重法理實(shí)際上體現(xiàn)的是國際法和國際政治的互動(dòng)。作為國際法的社會(huì)基礎(chǔ),國際關(guān)系中并不存在、也難以產(chǎn)生自然法中關(guān)于實(shí)質(zhì)正義的共識(shí),但形式正義和秩序價(jià)值的產(chǎn)生使得國際政治向自然法開放,一定程度上也受到國內(nèi)法自然法法理的滲透和影響。參見江河：《國際法的基本范疇與中國的傳統(tǒng)實(shí)踐》,中國政法大學(xué)出版社2014版,第296－300頁。。全球化的負(fù)外部性導(dǎo)致西方國家掀起逆全球化的浪潮,為了保全自身利益,這些國家紛紛逃避對國際責(zé)任的承擔(dān),而這將導(dǎo)致對BBNJ問題的國際法規(guī)制失去民主基礎(chǔ)和政治動(dòng)力,進(jìn)而從國際政治的角度削弱BBNJ協(xié)定談判的社會(huì)基礎(chǔ)。在自然法的法理層面,國內(nèi)法所凝集的法律文化及其價(jià)值觀念將通過國家主體在國際關(guān)系的實(shí)踐中得以表達(dá)。在世界多元文化的背景下,參與全球海洋治理的主體具有廣泛性和多元化,多元的海洋治理主體和民族文化,導(dǎo)致了BBNJ協(xié)定在目的、價(jià)值、原則以及具體規(guī)范上的體系沖突。因此,主體性的缺失及其所造成的價(jià)值沖突構(gòu)成了BBNJ協(xié)定談判所面臨的現(xiàn)實(shí)困境。

(一)全球海洋治理與BBNJ協(xié)定

作為“全球治理”概念的起點(diǎn),1990年國際發(fā)展委員會(huì)主席勃蘭特首次提出了全球治理理論,隨后國際發(fā)展委員會(huì)在其研究報(bào)告《天涯成比鄰》中闡述了全球治理的基本概念②在這份研究報(bào)告中,全球治理被闡述為“是各種各樣的個(gè)人、團(tuán)體——公共的或個(gè)人的——處理其共同事務(wù)的總和。這是一個(gè)持續(xù)的過程,通過這一過程,各種互相沖突和不同的利益可望得到調(diào)和,并采取合作行動(dòng)。這個(gè)過程包括授予公認(rèn)的團(tuán)體或權(quán)力機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力,以及達(dá)成得到人民或團(tuán)體同意或者認(rèn)為符合他們的利益的協(xié)議”。英瓦爾·卡爾松,什里達(dá)特·蘭法爾：《天涯成比鄰——全球治理委員會(huì)的報(bào)告》,趙仲強(qiáng)、李正凌譯,中國對外翻譯出版公司1995年版,第2頁。。在全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)③“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”這一概念最初由德國社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪颂岢?指現(xiàn)代社會(huì)逐漸開始以因科技和經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的各種危機(jī)所構(gòu)成的風(fēng)險(xiǎn)為主要特征。參見烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》,何博聞譯,譯林出版社2004年版,第38頁。的背景下,全球治理逐漸為學(xué)界和外交界知悉,但理論上卻缺乏統(tǒng)一且權(quán)威的概念界定。整體而言,學(xué)者們對全球治理的理解存在著一定的交集,基于這些共同點(diǎn),全球治理可以被界定為在缺乏主導(dǎo)性政治權(quán)威卻又相互依賴的全球化背景下,為了應(yīng)對全球性問題和追求人類共同利益,包括非國家行為體在內(nèi)的國際行為主體,通過各種強(qiáng)制性的正式管理或規(guī)制以及非正式的社會(huì)化倡議、公共程序或機(jī)制,來避免全球風(fēng)險(xiǎn)和追求可預(yù)見的、安全的社會(huì)秩序的行為④參 見From Crisis to Sustainable Growth-sub Saharan Africa：A Long-term Perspective Study,http：//documents.worldbank.org/curated/en/498241468742846138/From-crisis-to-sustainable-growth-sub-Saharan-Africa-a-longterm-perspective-study,last visited 10-04-2020；Commission on Global Governance.Our Global Neighborhood：The Report of the Commission on the Global Governance,New York：Oxford University Press,p.26(1995)。。

近年來,聯(lián)合國先后提出海洋治理⑤參見“Transforming Our World：The 2030 Agenda for Sustainable Development”,Sustainable Development Knowledge Platform,https：//sustainabledevelopment.un.org/post2015/transformingourworld,last visited on 05-09-2019。與海洋可持續(xù)發(fā)展⑥參見“Oceans and the Law of the Sea：Report of the Secretary-General”,General Assembly of the United Nations,https：//undocs.org/A/72/70/Add.1,last visited on 20-08-2019。等理念,歐盟和中國也對全球海洋治理進(jìn)行了積極回應(yīng)①參見“International Ocean Governance：An Agenda for the Future of Our Ocean”,European Commission,https：//ec.europa.eu/maritimeaffairs/policy/ocean-governance_en,last visited on 05-09-2019。參見中國自然資源部：《深度參與全球海洋治理,務(wù)實(shí)推進(jìn)藍(lán)色伙伴關(guān)系》,網(wǎng)址：http：//www.mnr.gov.cn/zt/hy/2018hygzhy/whbg/201801/t20180122_2101884.html,最后訪問日期：2019年8月30日。,全球海洋治理得到國際社會(huì)的廣泛響應(yīng)。作為連續(xù)的整體,海洋任何局部的變化都將產(chǎn)生連鎖反應(yīng),并最終反饋到整體的生態(tài)平衡中。例如沿海國近岸的海洋污染,往往會(huì)隨洋流向其他海域擴(kuò)散;遠(yuǎn)洋捕魚國對于某些巡游魚類的過度捕撈會(huì)導(dǎo)致巡游地生態(tài)平衡的破壞等。海洋問題的治理具有天然的全球性。在全球海洋治理的理論出現(xiàn)前,已經(jīng)存在不同層次的海洋治理實(shí)踐。有學(xué)者認(rèn)為格勞秀斯的《海洋自由論》是人類最早有意識(shí)地對海洋進(jìn)行利用和管理的理論基礎(chǔ)[2]。在此邏輯下,人類對于海洋的管理行為以及基于治理理論的治理行為,共同構(gòu)成了原始的海洋治理。但是這種對于海洋治理的理解缺乏全球化的語境,政府在治理行為中始終扮演著主導(dǎo)者的角色,且不同的國家間缺乏合作,這與全球化和全球治理的開放性等特征相違背,最終使海洋治理理論日趨封閉和固化。盡管原始的全球海洋治理具有一定的實(shí)踐基礎(chǔ),但并不能作為全球海洋治理的理論來源。全球海洋治理應(yīng)理解為全球治理在海洋領(lǐng)域的體現(xiàn),即治理主體多元、治理手段多樣、治理對象廣泛的海洋問題的解決模式。

在全球海洋治理中,海洋生物多樣性是事關(guān)整個(gè)海洋生態(tài)安全的重要議題。作為地球資源的寶藏,海洋是地球生物多樣性最豐富的地區(qū),它不僅是人類生物資源的重要儲(chǔ)備,也是地球生態(tài)平衡中至關(guān)重要的一環(huán)。一旦海洋生物多樣性遭到破壞,直接的后果是可利用生物資源的銳減,但間接后果,即海洋生態(tài)紊亂后海洋保護(hù)海岸、分解廢棄物、調(diào)節(jié)氣候、提供新鮮空氣等功能的衰減甚至喪失,將導(dǎo)致人類面臨共同生存危機(jī)②參見中國海洋在線：《海洋生物多樣性的重要性》,網(wǎng)址：http：//www.oceanol.com/zhuanti/hyst1/hystxz1/2015-05-18/44967.html,最后訪問日期：2019年9月20日。。在全球化背景下,人類主體意識(shí)的增強(qiáng)促使國際社會(huì)團(tuán)結(jié)起來共同應(yīng)對全球性問題?；诟鲊鴮Ｑ笊锒鄻有缘年P(guān)注,2015年第69屆聯(lián)合國大會(huì)在《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)的框架下啟動(dòng)了BBNJ協(xié)定的談判進(jìn)程,邁出了全球海洋治理在BBNJ領(lǐng)域的重要一步。作為具有法律效力的國際條約,生效后的BBNJ協(xié)定和《公約》及其兩個(gè)執(zhí)行協(xié)定,將為全球海洋治理提供更為全面而有效的國際法規(guī)制。然而,目前BBNJ協(xié)定的談判并不順利,逆全球化下部分國家國際責(zé)任感的缺失,以及全球治理的主體多元化所引發(fā)的價(jià)值沖突,共同構(gòu)成了BBNJ協(xié)定最終締結(jié)所面臨的現(xiàn)實(shí)困境。

(二)BBNJ制度的主體論和BBNJ協(xié)定的談判困境

作為國際法基本范疇中的先導(dǎo)性范疇③國際法的社會(huì)基礎(chǔ)決定了其無法有效適用基石-中心-普通范疇的分析范式,而橫向范疇體系下的各個(gè)基本范疇存在一定的互動(dòng)性,同時(shí)在結(jié)構(gòu)上呈并列關(guān)系,它們分別反映了國際法中法律現(xiàn)象的局部,作為整體體系它們是國際法中法律現(xiàn)象的總體反映。國際法的基本范疇分別有主體論、價(jià)值論、本體論、客體論、運(yùn)行論和關(guān)聯(lián)論。參見江河：《國際法基本范疇與中國的傳統(tǒng)實(shí)踐》,中國政法大學(xué)出版社2014年版,第10－36頁。,國際法的主體論是研究國際法律人格及其主體性的基本范疇[3],而BBNJ制度的主體論是研究有關(guān)BBNJ規(guī)制活動(dòng)行為體及其相互關(guān)系的理論研究范疇。盡管國際社會(huì)在聯(lián)合國的主導(dǎo)下已經(jīng)開展了BBNJ協(xié)定的談判工作,但近兩年的BBNJ協(xié)定談判預(yù)備委員會(huì)的報(bào)告和政府間大會(huì)的談判成果顯示,出于各自的立場,在短期內(nèi),內(nèi)陸發(fā)展中國家、島嶼發(fā)展中國家以及發(fā)達(dá)國家難以就BBNJ協(xié)定的具體內(nèi)容達(dá)成共識(shí)[4]。盡管現(xiàn)代海洋法領(lǐng)域內(nèi)的立法技術(shù)與客觀的科技水平已達(dá)到較高水平,相關(guān)法律規(guī)則已經(jīng)具備創(chuàng)設(shè)和實(shí)施的技術(shù)基礎(chǔ),但逆全球化下民族主義的復(fù)興和國際合作精神的缺乏,削弱了BBNJ協(xié)定締結(jié)的社會(huì)基礎(chǔ),由多元文化引發(fā)的價(jià)值沖突也阻礙了談判的順利進(jìn)行。這些因素的共同作用,導(dǎo)致了BBNJ協(xié)定締結(jié)進(jìn)程的遲滯以及談判中法律價(jià)值和基本原則的抽象化。

1.逆全球化下部分國家國際責(zé)任感的缺失。目前學(xué)界并未就“逆全球化”的概念界定達(dá)成一致。全球化本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)全球化①根據(jù)國際貨幣基金組織的定義,全球化是指跨國商品與服務(wù)貿(mào)易及國際資本流動(dòng)規(guī)模和形式的增加,以及技術(shù)的廣泛迅速傳播使世界各國經(jīng)濟(jì)相互依賴性增強(qiáng)。參見國際貨幣基金組織：《世界經(jīng)濟(jì)展望》,中國金融出版社1997年版,第45頁。,根據(jù)這一邏輯,逆全球化被部分學(xué)者理解為經(jīng)濟(jì)全球化歷史演進(jìn)中的一個(gè)插曲,其內(nèi)核是不同程度和不同形式的市場再分割[5](P5－13)。在國際政治的視域下,又有觀點(diǎn)將逆全球化闡述為發(fā)達(dá)國家對全球化收益評估的結(jié)果[6](P15－22)。此外,也有學(xué)者認(rèn)為逆全球化是源自“現(xiàn)代化輸家”對全球化的不滿②“現(xiàn)代化輸家”是指在全球化浪潮中不能適應(yīng)社會(huì)變革,最終處于社會(huì)邊緣的低收入和低學(xué)歷人群,這些“輸家”將社會(huì)排斥和生活困難歸結(jié)于精英政治和全球化,并通過國內(nèi)民主政治影響國家的外交行為,最終導(dǎo)致了逆全球化思潮的產(chǎn)生和發(fā)展。參見鄭春榮：《歐盟逆全球化思潮涌動(dòng)的原因與表現(xiàn)》,載《國際展望》2019年第9期。。盡管“現(xiàn)代化輸家”理論顯得有些偏激,但是它從社會(huì)學(xué)角度揭示了逆全球化產(chǎn)生的原因,并在民粹主義的興起中得以證實(shí)。質(zhì)言之,逆全球化的表現(xiàn)可以被歸納為對國際關(guān)系采取不同程度上的漠視和摒棄。國家主義的強(qiáng)化使這些國家缺乏國際合作精神,在不能繼續(xù)從全球化中獲利的情況下,部分國家為保全自身的利益不愿承擔(dān)國際義務(wù),最大限度地切斷與國際社會(huì)的聯(lián)系。盡管有損其國際形象,但因無法攫取更多的短期利益,它們?nèi)匀贿x擇拒絕善意履行其國際義務(wù)③支撐逆全球化現(xiàn)象的國家行為,本質(zhì)上是對服務(wù)于經(jīng)濟(jì)全球化的國際法規(guī)則的違背和摒棄,美國無視WTO規(guī)則增加關(guān)稅與中國展開貿(mào)易戰(zhàn),就是其霸權(quán)政治面對經(jīng)濟(jì)全球化困境所進(jìn)行的自我保護(hù),同時(shí)其先后退出《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定》《巴黎氣候協(xié)定》等條約和聯(lián)合國科教文組織等十多個(gè)國際組織,便是在無利可圖時(shí)急于脫卸國際責(zé)任的表現(xiàn)。。英國“脫歐”和美國退出系列條約的行為,在向各國警示：全球化將在某種程度上向自然狀態(tài)回歸。當(dāng)全球性問題來臨時(shí),各國的國際責(zé)任感和合作精神將蕩然無存。在此趨勢下,國際法的實(shí)效將不斷降低,國際條約的談判與締結(jié)也會(huì)失去其政治動(dòng)力和社會(huì)基礎(chǔ)。

可逆性只是全球化的應(yīng)有屬性[7],全球化仍是歷史發(fā)展的客觀趨勢。就條約退出法律機(jī)制而言,由于條約法并沒有禁止條約的退出,一些國際條約本身也設(shè)置了較為完善的退出機(jī)制,國家的“退約”行為可能具有一定的合法性。然而,部分發(fā)達(dá)國家濫用其退出權(quán)利,惡意解釋其國際義務(wù),并拒絕承擔(dān)相應(yīng)國際責(zé)任,是對國際法的基本價(jià)值的違背。這既不符合全球化的歷史潮流,也無益于現(xiàn)實(shí)問題的解決?！巴巳骸薄巴思s”更多地體現(xiàn)了這些國家狹隘的國家利益導(dǎo)向和淡薄的國際責(zé)任意識(shí)。當(dāng)逃避國際責(zé)任、片面地追求短期利益成為國際關(guān)系中的主流時(shí),國際合作便失去社會(huì)土壤,而少數(shù)國家在全球性問題解決上的努力只會(huì)是杯水車薪。長遠(yuǎn)地看,這種“自?！毙袨椴粌H有損其國際形象,而且終將損害人類的共同利益,甚至威脅到人類的共同生存。相對于政治、經(jīng)濟(jì)、衛(wèi)生等問題而言,生態(tài)利益在國家利益譜系中的優(yōu)先性有限,同時(shí),BBNJ制度的效力空間又在國家管轄區(qū)域以外,這更淡化了部分國家對該議題的熱情。盡管在國際社會(huì)的共同推動(dòng)下,BBNJ協(xié)定的外交談判得以啟動(dòng),但國際社會(huì)中責(zé)任感的缺失,不僅消解了國際政治合作的社會(huì)基礎(chǔ),使得BBNJ協(xié)定的談判因缺乏政治動(dòng)力而面臨流產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn),同時(shí)也影響了其他全球海洋治理問題的有效解決。

2.文化差異下法律規(guī)范的價(jià)值沖突。海洋是人類的共同財(cái)富。根據(jù)《公約》,主權(quán)國家可以對其領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的海洋生物資源進(jìn)行自主養(yǎng)護(hù)和開發(fā),但在公海中沒有任何一個(gè)國家可以享有關(guān)于海洋生物資源的專屬權(quán)?；诓煌牡乩砦恢?不同國家形成了與海洋有關(guān)或無關(guān)的生產(chǎn)、生活方式,這些生產(chǎn)、生活方式又進(jìn)一步演變?yōu)楹Ｑ笪幕头呛Ｑ笪幕Ｎ幕旧硎且环N客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象,而這種現(xiàn)象是人類生產(chǎn)、生活的自然映射。海洋文化對人們的影響貫穿著人類文明的萌芽與發(fā)展,黑格爾在《歷史哲學(xué)》中就表達(dá)了海洋對其思想的熏陶①“大海給了我們茫茫無定、浩浩無際和渺渺無限的觀念……但是大海卻挾著人類超越了那些思想和行動(dòng)的有限的圈子?！焙诟駹枺骸稓v史哲學(xué)》,王造時(shí)譯,上海書店出版社2001年版,第93頁。,體現(xiàn)出了海洋文化對人類思維方式的影響。進(jìn)一步而言,高度依賴海洋的生產(chǎn)和生活習(xí)俗共同構(gòu)成了海洋文化的社會(huì)基礎(chǔ),并通過海洋文化再次滲透到人們的思想和行為方式之中,而這種文化的核心便是“以海為生”[8](P42－56)。

同時(shí),基于環(huán)境、科技水平乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的差異,各國形成不同的海洋生產(chǎn)方式、習(xí)慣。在不同的海洋文化下,各國對BBNJ問題持不同立場。一方支持保護(hù)的生物資源有可能是另一方賴以生存的經(jīng)濟(jì)來源。以鯨魚為例,格陵蘭島、阿拉斯加等地的土著人世代以捕鯨為生②這些區(qū)域的土著主要是指愛斯基摩人,捕鯨是他們歷史悠久的傳統(tǒng)之一。參見中國科普博覽：《捕鯨——愛斯基摩人的驕傲》,網(wǎng)址：http：//www.kepu.net.cn/gb/earth/arctic/life/lif209.html,最后訪問日期：2019年9月1日。,由此出現(xiàn)了挪威、加拿大等傳統(tǒng)捕鯨國。與這些傳統(tǒng)捕鯨國不同,作為世界上最大的捕鯨國[9](P6),日本并不以鯨魚作為主要的食物來源,也未將其用于科研用途③參見Whaling in the Antarctic(Australia v.Japan：New Zealand intervening)(judgement),ICJ,https：//www.icj-cij.org/en/case/148,last visited on 09-09-2019。。但出于其獨(dú)有的海洋文化,日本政府及其國民都贊同和支持捕鯨行為[10]。在世界范圍內(nèi),作為小眾文化,捕鯨傳統(tǒng)與生物多樣性保護(hù)的主流價(jià)值觀相違背。1986年國際捕鯨委員會(huì)便通過《全球禁止捕鯨公約》,旨在全面禁止商業(yè)捕鯨④國際捕鯨委員會(huì)只為通過捕鯨維持生活的土著人分配了極少的捕鯨配額。參見“Catch Limits&Catches Taken”,International Whaling Commission,https：//iwc.int/total-catches,last visited on 15-09-2019。。同時(shí),《公約》也將包括12種鯨類在內(nèi)的海洋哺乳動(dòng)物列為高度洄游動(dòng)物予以保護(hù)⑤詳見《公約》第64條、65條。,《生物多樣性公約》也明確規(guī)定了各締約國應(yīng)避免或盡量避免對生物多樣性的不利影響⑥詳見《生物多樣性公約》第5條。。包括日本在內(nèi),加拿大、埃及、菲律賓、塞舌爾、希臘也退出了國際捕鯨委員會(huì),這意味著捕鯨文化雖然小眾,但并非孤例,海洋文化內(nèi)部也呈現(xiàn)較為明顯的異化現(xiàn)象⑦參見“Membership and Contracting Governments”,International Whaling Commission,https：//iwc.int/members,last visited on 18-09-2019。。

在BBNJ問題上,非海洋文化和海洋文化以及海洋文化之間的立場存在較大差異,這種差異性將削弱BBNJ制度背后的法律價(jià)值和法律原則在國際社會(huì)中的普遍接受性,進(jìn)而使得規(guī)則的制定和遵守面臨困難。相對于非海洋文化,海洋文化更傾向在保護(hù)生物多樣性的前提下盡可能多地實(shí)現(xiàn)海洋所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)效益;而非海洋文化,出于缺乏高度依賴海洋資源的傳統(tǒng),往往在海洋生物資源的保護(hù)上支持更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)[8](P324－328)。在海洋文化之間,由于不同的生物資源之間存在著此消彼長的聯(lián)系,細(xì)化的捕撈傳統(tǒng)使得海洋國家難以就不同的海洋資源達(dá)成一致的意見。以國際法的基本范疇為視角,BBNJ事務(wù)主體的價(jià)值取向?qū)⒎从吃贐BNJ協(xié)定的構(gòu)建之中。沿著自然國際法的法理邏輯,多元文化下法律文化的多樣性,將使BBNJ協(xié)定的談判缺乏一致的判斷和協(xié)調(diào)標(biāo)準(zhǔn),最終將阻礙統(tǒng)一的BBNJ法律制度的形成。即使最后各國以模糊態(tài)度在關(guān)鍵規(guī)則上達(dá)成外交妥協(xié),也無益于BBNJ協(xié)定的有效實(shí)施。

三、BBNJ制度的關(guān)聯(lián)論和本體論分析：共識(shí)與沖突

在國際法關(guān)聯(lián)論的視閾下,特定的要素將對國際法律本體的發(fā)展產(chǎn)生主導(dǎo)性作用①國際法的關(guān)聯(lián)論主要是指國際法得以生存和發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)或影響其發(fā)展的主要因素。參見江河：《國際法基本范疇與中國的傳統(tǒng)實(shí)踐》,中國政法大學(xué)出版社2014年版,第25－36頁。。反之,國際法本體對其社會(huì)中的關(guān)聯(lián)要素也存在一定的規(guī)制作用,并反作用于本體的發(fā)展。在全球化時(shí)代,這些要素將通過政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)基礎(chǔ)得以放大。而在全球海洋治理的背景下,治理主體的多樣化提高了國際社會(huì)參與度,但關(guān)聯(lián)要素的復(fù)雜化也增加了各種主體就不同規(guī)范及其效力等級達(dá)成必要共識(shí)的難度。以《公約》為基礎(chǔ)的國際海洋法對BBNJ協(xié)定的談判具有一定的指導(dǎo)意義,但是其公海自由原則以及人類共同財(cái)產(chǎn)原則在談判中面臨新的挑戰(zhàn)。對這些原則的不同理解,構(gòu)成了目前BBNJ協(xié)定談判過程中的原則性沖突,并影響了協(xié)定的締結(jié)和遵守。

(一)關(guān)聯(lián)論與法律共識(shí)

BBNJ制度的關(guān)聯(lián)論是指對BBNJ制度的外部重要因素進(jìn)行研究的基本范疇。國際法的碎片化賦予了潛在的BBNJ規(guī)范體系較強(qiáng)的開放性,因此,BBNJ法律制度的關(guān)聯(lián)論研究顯得尤為重要[11](P25)。實(shí)際上,在BBNJ協(xié)定的談判中,關(guān)于某些具體法律問題的矛盾,一方面體現(xiàn)于締約方的主體性和價(jià)值追求,如國際政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系、世界多元文化下的多元價(jià)值等;另一方面則體現(xiàn)于海洋生態(tài)的現(xiàn)實(shí)狀況、海洋保護(hù)的技術(shù)條件等客觀因素,這些矛盾都在一定程度上反映了關(guān)聯(lián)要素的關(guān)聯(lián)性。盡管BBNJ協(xié)定的關(guān)聯(lián)因素紛繁復(fù)雜,但關(guān)聯(lián)論旨在認(rèn)識(shí)與BBNJ協(xié)定發(fā)展最密切相關(guān)的因素。主體的價(jià)值追求和規(guī)范建構(gòu)應(yīng)以客觀存在為基礎(chǔ),在BBNJ規(guī)則的制定中,海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用本身的基本特征成為最重要的關(guān)聯(lián)因素。在此基礎(chǔ)上,結(jié)合自身對生物多樣性的需求,各國可以就BBNJ協(xié)定形成了各自的立場。在聯(lián)合國所主導(dǎo)的BBNJ協(xié)定談判中,國際社會(huì)已就BBNJ協(xié)定的內(nèi)容達(dá)成了四個(gè)議題框架下的初步共識(shí)②這四個(gè)議題分別為海洋遺傳基因資源分享、海洋保護(hù)區(qū)建設(shè)、環(huán)境影響評估制度、海洋能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓。參見“UNGA Resolution 66/231：Ocean and the Law of the Sea”,United Nations General Assembly,https：//www.un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/docs/globalcompact/A_RES_66_231.pdf,last visited on 19-09-2019。。

第一個(gè)議題是海洋遺傳基因資源。其是BBNJ的重要議題。然而,海洋遺傳基因資源的勘探和保護(hù)需要較高的科技水平和大量的資金支持,各國無法為其承擔(dān)完全相等的責(zé)任與義務(wù),出于權(quán)利與義務(wù)的對等性,實(shí)力較強(qiáng)的發(fā)達(dá)國家在享有更多權(quán)利的同時(shí)應(yīng)承擔(dān)更多義務(wù)。在此前提下,如何建立一套公平且切實(shí)可行的海洋遺傳基因資源的分享機(jī)制,成為發(fā)展中國家關(guān)注的焦點(diǎn)。就以《公約》為基礎(chǔ)的海洋法律體系而言,有關(guān)人類共同財(cái)產(chǎn)繼承原則各國存在著不同的解讀,這便導(dǎo)致國際社會(huì)在海洋遺傳基因資源分享上出現(xiàn)分歧。

第二個(gè)議題是海洋保護(hù)區(qū)。在國際層面,主權(quán)國家往往通過設(shè)立海洋保護(hù)區(qū)來促進(jìn)海洋生態(tài)的健康和海洋資源的可持續(xù)利用。在對海洋保護(hù)日益關(guān)注的當(dāng)下,國際社會(huì)不乏設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的呼吁[12],但由于缺乏統(tǒng)一而權(quán)威的世界政府來創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行公海保護(hù)區(qū)制度,同時(shí)其保護(hù)義務(wù)又與習(xí)慣法中的公海自由原則相沖突,目前國際社會(huì)中并不存在權(quán)威的概念和可參考的保護(hù)模式。以此為背景,在BBNJ協(xié)定中設(shè)立海洋保護(hù)區(qū)以及相應(yīng)的管理機(jī)制成為國際社會(huì)的共識(shí),它將為BBNJ提供環(huán)境保護(hù)層面的法律依據(jù)。

第三個(gè)議題是環(huán)境影響評估。環(huán)境影響評估也是國家管轄范圍以外區(qū)域環(huán)境保護(hù)的重要手段之一。不同于海洋保護(hù)區(qū)制度的規(guī)范真空,《公約》為海洋環(huán)境影響評估創(chuàng)設(shè)了明確的行為規(guī)范①就沿海國管轄或控制下可能對海洋環(huán)境造成重大污染或重大和有害變化的活動(dòng)而言,《公約》第206條賦予了沿海國針對這些活動(dòng)對海洋環(huán)境的可能影響進(jìn)行評估的權(quán)利,同時(shí)第205條又規(guī)定了這些國家應(yīng)按照規(guī)定方式提交評估報(bào)告的義務(wù)。實(shí)際上,《公約》對上交報(bào)告義務(wù)的規(guī)定是對習(xí)慣國際法的成文編纂,依據(jù)國際海洋法法庭爭端分庭的咨詢意見,在國家管轄范圍以外的“區(qū)域”活動(dòng)報(bào)告,已經(jīng)成為了習(xí)慣國際法中的義務(wù)?！，F(xiàn)有的硬法設(shè)置不僅為BBNJ中的環(huán)境影響評估在規(guī)則創(chuàng)設(shè)上提供了參考示范作用,也為其提供了堅(jiān)實(shí)的主體基礎(chǔ),使得這一議題成為目前國際社會(huì)上認(rèn)同度最高的全球海洋治理安排之一[13]。

第四個(gè)議題是海洋能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓。由于海洋能力的差異,不同國家對生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的實(shí)際效果不同。發(fā)展中國家一致認(rèn)為,發(fā)達(dá)國家支持其海洋能力建設(shè)和并向其轉(zhuǎn)讓技術(shù)是BBNJ協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)得以有效實(shí)施的前提。在《公約》的“區(qū)域”制度中,曾經(jīng)規(guī)定國際海底區(qū)域內(nèi)自由開發(fā)者應(yīng)向管理局企業(yè)部和發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓技術(shù),但這一規(guī)定遭到發(fā)達(dá)國家的反對,此后《公約》關(guān)于第十一部分的執(zhí)行協(xié)定便取消了資源開發(fā)者的技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)。BBNJ協(xié)定對生物多樣性的養(yǎng)護(hù)大多是公益性的,只有利用才涉及經(jīng)濟(jì)利益。因此針對發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)訴求和生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的需要,如何平衡地構(gòu)建海洋能力建設(shè)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度是未來BBNJ協(xié)定的重要議題。

(二)BBNJ制度的本體論與海洋法

作為國際法的本體論的研究對象,國際法的規(guī)范體系依據(jù)國際關(guān)系行為體的主體性和基本價(jià)值來設(shè)定或發(fā)展[3]。BBNJ制度本體論的研究對象則是相關(guān)國際行為體創(chuàng)設(shè)的BBNJ規(guī)范體系,主要是《公約》和BBNJ協(xié)定等條約規(guī)則、國際習(xí)慣以及相關(guān)法律原則共同組成的法律體系?！豆s》是規(guī)范海洋開發(fā)和利用的“海洋憲章”②參見Tommy T.B.Koh.“A Constitution for the Oceans”,http：//www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/koh_english.pdf,last visited on 20-08-2019。,它所確立的多項(xiàng)原則和具體規(guī)則通過條約或習(xí)慣法的形式被國際社會(huì)廣為接受。這便為討論BBNJ問題提供了制度前提和法理基礎(chǔ),領(lǐng)海與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以外的公海與大陸架外、公海水體之下的海床和洋底及其底土共同構(gòu)成了國家管轄范圍以外的水域。就海洋資源的屬性而言,海洋資源可分為海底礦產(chǎn)資源和海洋生物資源。《公約》第137條規(guī)定,由大陸架外、公海水體之下的海床和洋底及其底土構(gòu)成的“區(qū)域”之所有礦產(chǎn)資源是人類共同的繼承財(cái)產(chǎn),其一切權(quán)利屬于全人類。以國際法基本范疇的互動(dòng)為邏輯,海洋法主體對海洋資源開發(fā)利用的新需求最終會(huì)反映到本體的構(gòu)建之中?？萍妓降陌l(fā)展讓人類開發(fā)和利用海底成為可能,因此“區(qū)域”制度得以出現(xiàn),在海洋礦產(chǎn)資源已得到國際法有效規(guī)制的情況下,海洋生物資源法律制度成為海洋法本體發(fā)展的重要內(nèi)容。

在全球?qū)用?《公約》以及它的兩個(gè)執(zhí)行協(xié)定③《公約》的兩個(gè)執(zhí)行協(xié)定分別為《關(guān)于執(zhí)行1982年12月10日聯(lián)合國海洋法公約第十一部分的協(xié)定》和《1982年12月10日聯(lián)合國海洋法公約關(guān)于養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定執(zhí)行協(xié)定》。為海洋漁業(yè)資源的公平和有效利用提供法律依據(jù)。在區(qū)域?qū)用?許多國際組織,如東北、西北、東南大西洋漁業(yè)組織以及地中海漁業(yè)總委員會(huì)等,也在不同程度上對此進(jìn)行了法律規(guī)制。但就全球海洋治理而言,現(xiàn)有海洋法體系對生物資源利用和養(yǎng)護(hù)的規(guī)制仍存在一定局限性。BBNJ中的生物資源包含了所有的海洋魚類種群,現(xiàn)有的《公約》以及各種國際漁業(yè)協(xié)定對生物資源的保護(hù),則局限于特定的魚類種群之間,并沒有為國家管轄范圍以外區(qū)域其他海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用活動(dòng)創(chuàng)設(shè)相關(guān)規(guī)則。而《生物多樣性公約》與《公約》的條款雖有一定互補(bǔ)性,但兩者在遺傳基因資源的商業(yè)用途上缺乏規(guī)制功能①參見“Study of the Relationship between the Convention on Biological Diversity and the United Nations Convention on the Law of the Sea with regard to the Conservation and Sustainable Use of Genetic Resources on the Deep Seabed(decision II/10 of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity)”,Subsidiary Body on Scientific,Technical and Technological Advice under the Convention on Biological Diversity,https：//www.cbd.int/doc/meetings/sbstta/sbstta-08/information/sbstta-08-inf-03-rev1-en.pdf,last visited on 20-09-2019。。換言之,由于《公約》有關(guān)生物多樣性的規(guī)定具有抽象性并呈現(xiàn)出碎片化的趨勢,《生物多樣性公約》的保護(hù)對象也具有寬泛性且其主旨偏向公益性,兩者在BBNJ領(lǐng)域無法形成明確的行為規(guī)則。此外,缺乏專業(yè)的管理機(jī)制和成熟的商業(yè)模式,也限制了它們在BBNJ議題上的規(guī)制作用。盡管它們在保護(hù)生物多樣性上發(fā)揮了重要作用,但隨著人類改造海洋、利用海洋、破壞海洋能力的不斷增長,如今BBNJ問題的規(guī)制已成為未來海洋法發(fā)展的新方向,處于談判過程的BBNJ協(xié)定將成為海洋法本體新的組成部分。在全球海洋治理的背景下,海洋事務(wù)的參與主體逐漸由國家向非國家機(jī)構(gòu)延伸,無論是在全球?qū)用孢€是區(qū)域?qū)用?涉及BBNJ問題的國際行為體的種類和數(shù)目急劇增加。涉及BBNJ的國際非政府組織更是數(shù)不勝數(shù)。盡管參與主體的多元化使規(guī)則創(chuàng)設(shè)更為艱難,但海洋法的發(fā)展必將經(jīng)歷現(xiàn)有BBNJ協(xié)定談判過程中價(jià)值觀念和法律規(guī)則的沖突。而厘清海洋法本體的規(guī)則真空,在人類命運(yùn)共同體價(jià)理念的指導(dǎo)下協(xié)調(diào)各種參與主體的價(jià)值觀念,構(gòu)成了BBNJ協(xié)定締結(jié)、海洋法發(fā)展以及全球海洋治理的現(xiàn)實(shí)路徑。

(三)BBNJ對傳統(tǒng)海洋法規(guī)則的挑戰(zhàn)

經(jīng)過漫長發(fā)展的公海自由原則,與現(xiàn)代提出的人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則,均已成為開發(fā)和利用海洋的有效規(guī)范。然而,對兩大原則具體內(nèi)涵的詮釋還存在著不同的主張。不同主體出于各自立場對這兩大原則的不同解讀,導(dǎo)致BBNJ協(xié)定的談判與締結(jié)面臨來自傳統(tǒng)海洋法規(guī)則的挑戰(zhàn)。

1.公海自由原則的相對性。海洋自由原則最初出現(xiàn)于古羅馬時(shí)期,根據(jù)萬民法,所有人都擁有對海洋的使用權(quán),并禁止私人占有和分割海洋。主權(quán)國家對沿岸海域主張所有權(quán)的現(xiàn)象出現(xiàn)在中世紀(jì)的歐洲,尤其是在大航海時(shí)代,西班牙和葡萄牙瓜分并宣布控制了世界的海洋。然而,在荷蘭和西班牙的一場訴訟中②1603年,荷蘭東印度公司在馬六甲海峽捕獲葡萄牙船只,進(jìn)而引發(fā)了一場訴訟。格勞秀斯作為荷蘭人和東印度公司的律師,在為荷蘭辯護(hù)的過程中提出了“海洋自由論”。參見計(jì)秋楓：《格勞秀斯〈海洋自由論〉與17世紀(jì)初關(guān)于海洋法律地位的爭論》,載《史學(xué)月刊》2013年第10期。,荷蘭國際法學(xué)家格勞秀斯提出了對后世影響深遠(yuǎn)的“海洋自由論”,他認(rèn)為“海洋是取之不盡,用之不竭的,是不可占領(lǐng)的;應(yīng)向所有國家和所有國家的人民開放,供他們自由使用”[14](P9、29)。在很長一段時(shí)間內(nèi),國際社會(huì)對海洋的認(rèn)識(shí)建立在國家主權(quán)的延伸——領(lǐng)海,和可供所有人自由利用不屬于任何人的公海兩個(gè)部分上[15](P3－4)。

在1958年第一次聯(lián)合國海洋法大會(huì)中,《公海公約》《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》《公海漁業(yè)和生物資源養(yǎng)護(hù)公約》以及《大陸架公約》打破了公海絕對自由的傳統(tǒng)觀念,其后《公約》進(jìn)一步明確和加強(qiáng)了對公海開發(fā)和利用的規(guī)制。由此,公海自由原則完成了由絕對自由到相對自由的演進(jìn),現(xiàn)今的公海自由原則實(shí)際上具有相對性。對于海洋的劃分,《公約》確立了專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架以及國際海底區(qū)域等法律制度,詳化了各種海域開發(fā)和利用的規(guī)則,同時(shí),其第87條下賦予所有國家在公海所享有的六項(xiàng)自由①《聯(lián)合國海洋法公約》第87條：“1.公海對所有國家開放,不論其為沿海國或內(nèi)陸國。公海自由是在本公約和其他國際法規(guī)則所規(guī)定的條件下行使的。公海自由對沿海國和內(nèi)陸國而言,除其他外,包括：(a)航行自由；(b)飛越自由；(c)鋪設(shè)海底電纜和管道的自由,但受第六部分的限制；(d)建造國際法所容許的人工島嶼和其他設(shè)施的自由,但受第六部分的限制；(e)捕魚自由,但受第二節(jié)規(guī)定條件的限制；(f)科學(xué)研究的自由,但受第六和第十三部分的限制。2.這些自由應(yīng)由所有國家行使,但須適當(dāng)顧及其他國家行使公海自由的利益,并適當(dāng)顧及本公約所規(guī)定的同‘區(qū)域’內(nèi)活動(dòng)有關(guān)的權(quán)利?！?。相對應(yīng)地,《公約》第87條還強(qiáng)調(diào)了“適當(dāng)顧及”義務(wù)和其他條款的限制,使得這六項(xiàng)自由具有一定的相對性。就BBNJ規(guī)制的目的而言,欲對海洋生物多樣性進(jìn)行養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用,必將限制各國對海洋的利用,并增加利用成本,這與《公約》第87條下的公海自由存在一定沖突。鑒于《公約》在海洋法領(lǐng)域中的權(quán)威地位,崇尚公海自由的國家,以及不希望被限制捕撈的漁業(yè)國,都認(rèn)為BBNJ協(xié)定中權(quán)利義務(wù)的設(shè)定不應(yīng)對《公約》第87條下的公海自由造成減損。然而,自第一次聯(lián)合國海洋法會(huì)議以來,公海自由的絕對性已被打破,公海自由本身就是相對的,任何對公海的使用必然有其限度。不僅如此,公海自由原則的發(fā)展歷史揭示了這種限制將隨著社會(huì)的發(fā)展而更加廣泛和普遍。在全球海洋治理的背景下,BBNJ問題的產(chǎn)生對公海自由原則的實(shí)踐提出了新的發(fā)展要求,但對現(xiàn)有制度的變革將觸動(dòng)部分國家的利益。對于國際社會(huì)來說,統(tǒng)一價(jià)值觀理念的缺乏將使有效方案的達(dá)成經(jīng)歷漫長而艱難的妥協(xié)過程。

2.《公約》中人類共同繼承財(cái)產(chǎn)的代際公平。在《公約》設(shè)立的“區(qū)域”制度中,人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則已經(jīng)發(fā)展為一項(xiàng)重要的法律原則,它賦予了“區(qū)域”及其資源以人類共同繼承財(cái)產(chǎn)的法律地位。在此制度下,人類共同繼承財(cái)產(chǎn)被理解為不得私自占有、人類共同管理、利益分享、代際公平以及用于和平目的。其中代際公平是可持續(xù)發(fā)展原則的體現(xiàn),是當(dāng)代人類共同肩負(fù)著為未來人類保全公共區(qū)域的體現(xiàn),也是BBNJ議題的主要立場之一。代際公平雖然旨在確保當(dāng)代人類不會(huì)因?yàn)槎桃曔^度開發(fā)地球資源,進(jìn)而斷送未來人類的生存和發(fā)展,但本質(zhì)上它卻是一種缺乏國際法律約束力的道德或軟法。尤其是在逆全球化浪潮涌動(dòng)的當(dāng)下,代際公平缺乏貫徹和落實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。因此,代際公平亟需制度層面的支持,這意味著規(guī)則創(chuàng)設(shè)者不僅應(yīng)具有前瞻意識(shí),也應(yīng)具備一定的國際責(zé)任感。部分發(fā)達(dá)國家,特別是海洋大國,過于狹隘地追求其短期國家利益,將使代際公平的責(zé)任分擔(dān)面臨嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

利益分享也是人類共同遺產(chǎn)原則的一個(gè)重要維度,它可以理解為代際公平在當(dāng)代層面的一種體現(xiàn),即當(dāng)代人類間的公平。具體而言,利益分享也是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家立場的主要分歧之一,發(fā)展中國家尋求財(cái)政分享和尋求技術(shù)的支持,而發(fā)達(dá)國家卻實(shí)施技術(shù)封鎖,在財(cái)政分享上也并不慷慨。事實(shí)上,在BBNJ第三次談判預(yù)備會(huì)議中,發(fā)展中國家們堅(jiān)持海洋遺傳資源也應(yīng)適用“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”原則,并要求分享財(cái)產(chǎn)和技術(shù)上的相關(guān)利益;但大部分發(fā)達(dá)國家并未對此作出回應(yīng),日本、俄羅斯等國甚至明確拒絕了貨幣化的利益分享②參見中國大洋礦產(chǎn)資源研究開發(fā)協(xié)會(huì)：《BBNJ國際談判的基礎(chǔ)問題與解決途徑》,網(wǎng)址：http：//www.comra.org/2017-12/13/content_40104103.htm,最后訪問日期：2019年9月9日。?？陀^上,技術(shù)轉(zhuǎn)讓和財(cái)政分享在一定程度上削弱了科技研發(fā)的動(dòng)力,也違背了市場經(jīng)濟(jì)的基本原理,增加了發(fā)達(dá)國家在BBNJ問題上的國際義務(wù)。但長遠(yuǎn)來看,這類措施可以減緩發(fā)達(dá)國家對生物多樣性的過度商業(yè)利用,在賦予發(fā)展中國家對生物多樣性的養(yǎng)護(hù)的能力的同時(shí)培養(yǎng)其責(zé)任感。由此,代際公平不僅在共時(shí)的維度得以實(shí)現(xiàn),其在歷時(shí)維度上也獲得了良好的制度基礎(chǔ),人類的生存威脅將得到長久、有效的緩解。值得注意的是,共時(shí)的代際公平和利益分享需要彼此兼顧。若完全以利益分享原則代替人類共同繼承遺產(chǎn)原則,過度的開發(fā)將會(huì)威脅可持續(xù)發(fā)展,損害歷時(shí)的代際公平;而過于強(qiáng)調(diào)利益分享也會(huì)加重部分海洋大國的國際義務(wù),打消其承擔(dān)國際義務(wù)的積極性,最終影響B(tài)BNJ協(xié)定的實(shí)效。

人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則和公海自由的相對性具有一定的關(guān)聯(lián)性。作為向公眾開放且無法被私占的自然資源,公海面臨著“公地悲劇”的風(fēng)險(xiǎn)①在哈丁提出的“公地悲劇”理論模型中,公眾出于自身利益最大化的考量而對公共資源無節(jié)制的使用,將導(dǎo)致資源的破壞或枯竭,最終公眾陷入資源缺乏的困境。參見Garrett Hardin.The Tragedy of the Commons,Science,162(1968)：1243－1248。。對公海自由相對性的解讀實(shí)際上也是對人類共有資源無限制開發(fā)的理性反思,人類共同繼承遺產(chǎn)原則是其法律實(shí)踐。而發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的立場沖突,往往體現(xiàn)于利益分配和責(zé)任承擔(dān)的不平衡之上,這使得BBNJ協(xié)定的談判難以達(dá)成共識(shí)。

四、BBNJ制度構(gòu)建的中國路徑

BBNJ是國家生態(tài)治理體系建設(shè)的延伸,也是全球海洋治理體系構(gòu)建的重要內(nèi)容,其不僅關(guān)系到單個(gè)國家生態(tài)環(huán)境的質(zhì)量,更涉及人類整體的生存環(huán)境。作為《公約》締約國和負(fù)責(zé)任的海洋大國,參與BBNJ制度的構(gòu)建是中國積極響應(yīng)全球海洋治理的體現(xiàn)。自改革開放以來,中國積極參與海洋環(huán)境治理,并堅(jiān)持推動(dòng)構(gòu)建“人類命運(yùn)共同體”。人類命運(yùn)共同體理念建立國際新秩序之主張和可持續(xù)發(fā)展原則,為BBNJ制度的構(gòu)建奠定了價(jià)值基礎(chǔ)。在此價(jià)值觀念所培育的民主土壤中,國際軟法得以產(chǎn)生,并為BBNJ的中國敘事提供了低成本、高效率的實(shí)施路徑。在運(yùn)行論層面,復(fù)合型海洋法治人才的培養(yǎng)是提高BBNJ制度的規(guī)則創(chuàng)設(shè)能力的關(guān)鍵。通過此類人才的跨學(xué)科研究和國際組織的任職,中國才能增強(qiáng)全球海洋治理領(lǐng)域的議題設(shè)置能力、國際機(jī)制的利用能力以及國際法的話語權(quán),從而參與和領(lǐng)導(dǎo)BBNJ制度的構(gòu)建。

(一)以人類命運(yùn)共同體理念為價(jià)值導(dǎo)向

作為人類命運(yùn)共同體理念誕生的社會(huì)背景,經(jīng)濟(jì)全球化促進(jìn)了世界和平與發(fā)展,但其負(fù)外部性也導(dǎo)致社會(huì)發(fā)展不均、環(huán)境惡化和恐怖主義等諸多全球性問題的產(chǎn)生和蔓延。當(dāng)人類作為整體面臨共同的生存和發(fā)展問題時(shí),超越民族與國界的人類主體性便開始顯現(xiàn)。正是基于此社會(huì)基礎(chǔ),全球海洋治理下的BBNJ議題才得以獲得國際社會(huì)的共同關(guān)注,而中國倡導(dǎo)的人類命運(yùn)共同體理念是對人類主體性的回應(yīng),它弘揚(yáng)堅(jiān)守全人類命運(yùn)休戚與共的立場,從而為BBNJ制度的構(gòu)建提供了主體性和價(jià)值觀念。

當(dāng)不同主體在客觀上具備共同利益和共同威脅時(shí),其在主觀上往往會(huì)形成共同的價(jià)值觀,而基于價(jià)值的同質(zhì)性,安全共同體才得以形成。作為現(xiàn)代國際法的基石,《聯(lián)合國憲章》點(diǎn)明了國際和平與安全為其首要價(jià)值。二戰(zhàn)留下的慘痛教訓(xùn)與核武器的威懾,使得國家間不愿、也不敢輕易大規(guī)模使用武力,傳統(tǒng)的武力使用不再是國際社會(huì)主要的安全威脅。經(jīng)濟(jì)全球化帶來的治理危機(jī)、生態(tài)惡化、恐怖主義等非傳統(tǒng)安全威脅日趨嚴(yán)重,它們開始威脅到人類共同的生存,成為國際安全的主要威脅。國際社會(huì)安全觀的變革客觀上要求公正合理的國際新秩序的建立。作為非傳統(tǒng)威脅的重要組成部分,海洋生態(tài)的破壞威脅到人類共同的生存安全,全球海洋治理中有關(guān)BBNJ的規(guī)則成為亟需構(gòu)建的國際新秩序之一。人類命運(yùn)共同體理念,不僅以人類主體性為視角提出共同、綜合、合作、可持續(xù)的新安全觀[16](P542),同時(shí)呼吁國際社會(huì)“合作應(yīng)對氣候變化,保護(hù)好人類賴以生存的地球家園”②習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì),奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì)上的報(bào)告》,載《人民日報(bào)》2017年10月18日第1版。,推動(dòng)了國際社會(huì)正視海洋生態(tài)問題為人類帶來的生存危機(jī),并共同參與到BBNJ秩序的建設(shè)中來。為此,習(xí)近平主席提出“和平、發(fā)展、公平、正義、民主、自由,是全人類的共同價(jià)值”①習(xí)近平：《攜手構(gòu)建合作共贏新伙伴同心打造人類命運(yùn)共同體——在第七十屆聯(lián)合國大會(huì)一般性辯論時(shí)的講話》,載《人民日報(bào)》2015年9月29日第2版。,而這也正是人類命運(yùn)共同體得以構(gòu)建的價(jià)值基礎(chǔ),以人類命運(yùn)共同體理念為價(jià)值導(dǎo)向,全球海洋治理將沿著共建綠色世界、堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展的宏觀價(jià)值路徑發(fā)展,而BBNJ制度的建構(gòu)所面臨的現(xiàn)實(shí)困境也將從價(jià)值維度得以緩解或解決。

在全球海洋問題備受關(guān)注的背景下,海洋命運(yùn)共同體是人類命運(yùn)共同體的重要組成部分,它是中國有關(guān)全球海洋治理的理性思考和外交對策②參見陶曉玲、黃惠康：《國際海洋法前沿值得關(guān)注的十大問題》,網(wǎng)址：http：//aoc.ouc.edu.cn/93/5e/c9821a234334/page.htm,最后訪問日期：2019年9月1日。。海洋治理與陸上治理不同,作為聯(lián)結(jié)陸地的紐帶,海洋客體更能體現(xiàn)人類命運(yùn)的整體性。同時(shí),作為無法被私占的共有物,海洋更需要國際社會(huì)的養(yǎng)護(hù)。就全球海洋治理客體的重要性和特殊性而言,海洋命運(yùn)共同體理念在人類命運(yùn)共同體共同發(fā)展、崇尚自然、文化包容的價(jià)值觀上進(jìn)一步倡導(dǎo)國際社會(huì)攜手應(yīng)對各類海上威脅和挑戰(zhàn)、合理維護(hù)海洋和平安寧[17]。在BBNJ制度構(gòu)建面臨的種種法律困境中,海洋命運(yùn)共同體乃至人類命運(yùn)共同體理念的文化包容觀、新的安全觀以及可持續(xù)發(fā)展觀,將沿著國際法主體論的框架有效地增強(qiáng)國際合作精神和國際責(zé)任感,協(xié)調(diào)世界多元文化之間的價(jià)值差異,進(jìn)而平衡發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家有關(guān)BBNJ的法律訴求,以此推動(dòng)BBNJ協(xié)定的談判和生效。

(二)以國際軟法為參與路徑

自麥奈爾提出“軟法”概念以來[18],雖然學(xué)界就何為“軟法”并未達(dá)成共識(shí),但從大多數(shù)學(xué)者的描述中看③學(xué)界對軟法的概念和屬性還存在分歧,目前國內(nèi)學(xué)者引用較多的為法國學(xué)者Francis Snyder所提出的界定：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則”。參見Francis Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community,in Stephen Martin ed.The Construction of Europe：Essays in Honor of Emile Noel,Springer,Dordrecht.,pp.197－225(1994)。,“軟法”可以被歸納為從形式上無法律約束力但因“造法”行為的自發(fā)性而具有一定實(shí)際約束力的行為規(guī)范。當(dāng)軟法的范疇延伸到國際法領(lǐng)域時(shí),便產(chǎn)生了“國際軟法”的概念。在全球治理背景下,治理主體的多樣性、治理客體的廣泛性,以及國際軟法所具有的靈活性和自發(fā)性,使得國際軟法成為了全球治理的有效路徑之一。相較于國際硬法,國際軟法更多地出現(xiàn)在低政治領(lǐng)域,且“造法”主體還包括非政府行為體,這使得其在創(chuàng)設(shè)程序上所受到的限制更少,具有較強(qiáng)的靈活性。國際社會(huì)的各行為體所具有的理性,使它們在面對共同事務(wù)時(shí)自發(fā)地聯(lián)合起來尋求合作,這種自發(fā)性使得國際軟法一旦形成,在運(yùn)行時(shí)就會(huì)因其具有的內(nèi)在理性在一定程度上得到自覺的遵守,進(jìn)而達(dá)到預(yù)期的規(guī)制效果[19]。

作為官方的政府間法律文件,聯(lián)合國主持下的BBNJ協(xié)定在法律性質(zhì)上屬于國際硬法的范疇,具有強(qiáng)制的法律約束力,它在構(gòu)建過程中不僅難以達(dá)成共識(shí),在程序上也較為繁瑣,消耗的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本較高。作為硬法,BBNJ協(xié)定還具有一定的滯后性,生物多樣性問題往往時(shí)效性較強(qiáng)。海洋生物多樣性面臨的威脅并不會(huì)因?yàn)锽BNJ協(xié)定的協(xié)商而減緩,甚至在對某一問題的討論尚未達(dá)成一致時(shí),已形成更為嚴(yán)重的新問題,比如先前的目標(biāo)種群已經(jīng)滅絕并出現(xiàn)了新的瀕臨滅絕的種群。因此,BBNJ問題需要及時(shí)并且靈活的規(guī)制機(jī)制,即使國際軟法的法律約束力有限,但它至少可以隨著海洋生物多樣性的變化而及時(shí)提供規(guī)則支持,也可供BBNJ協(xié)定等國際硬法借鑒。

軟法在國際法領(lǐng)域中的實(shí)踐主要集中在經(jīng)濟(jì)和環(huán)境等低政治領(lǐng)域,具有代表性的軟法有《電子商務(wù)示范法》《斯德哥爾摩宣言》《里約宣言》《約翰內(nèi)斯堡宣言》等,其中后三者均以環(huán)境保護(hù)為主題,它們的形成及其實(shí)效性證明了國際軟法在環(huán)境保護(hù)中的現(xiàn)實(shí)作用①參見Dupuy P.Soft Law and the International Law of the Environment,Michigan Journal of International Law,1991,12；Gunther F.Handl.A Hard Look at Soft Law,American Society of International Law,Proceedings of the 82nd Meeting,1988。。盡管全球海洋治理是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,將其簡單地認(rèn)定為環(huán)境治理或其他治理顯然不妥,但不可否認(rèn)的是它仍屬于低政治領(lǐng)域。而基于和平崛起之客觀優(yōu)勢和承擔(dān)大國責(zé)任之主觀意愿,中國在功能性領(lǐng)域中可以以較強(qiáng)的科技水平和經(jīng)濟(jì)實(shí)力發(fā)揮主導(dǎo)作用,進(jìn)而增強(qiáng)BBNJ協(xié)定談判的話語權(quán)和引領(lǐng)BBNJ法律制度的建構(gòu)?；谌祟惖墓餐?BBNJ協(xié)定的締結(jié)在中國的參與和引領(lǐng)下將獲得更為廣泛的民主基礎(chǔ)和政治動(dòng)力。而以國際軟法為具體的參與路徑,不僅使中國可以快速、便捷地參與到BBNJ制度的構(gòu)建之中,也將有效降低其他主體的參與成本,這有利于提高國際社會(huì)解決BBNJ問題的積極性,進(jìn)而使BBNJ協(xié)定的外交談判取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

(三)以培養(yǎng)復(fù)合型海洋法治人才為具體舉措

就BBNJ協(xié)定的締結(jié)而言,盡管人類命運(yùn)共同體理念在宏觀層面奠定了價(jià)值觀念,國際軟法在中觀層面提供了參與路徑,但在全球海洋治理戰(zhàn)略實(shí)施的層面上,中國缺乏大量優(yōu)秀的復(fù)合型海洋法治人才,來參與BBNJ協(xié)定的締結(jié)、實(shí)施及其爭端解決活動(dòng)。復(fù)合型海洋法治人才的基本要求體現(xiàn)為追求法治價(jià)值并具備系統(tǒng)的跨學(xué)科知識(shí)體系。首先,作為全球海洋治理的兩個(gè)維度,國際政治和國際法治在解決全球海洋問題時(shí)都發(fā)揮著重要作用。但隨著全球化的深入發(fā)展,國際關(guān)系日益民主化,國際法治成為國際社會(huì)追求的共同目標(biāo)。因此,復(fù)合型海洋法治人才,應(yīng)是實(shí)現(xiàn)國際法價(jià)值追求的法治人才,其不僅需要遵循程序正義維護(hù)國際形式法治的運(yùn)行,更要在實(shí)踐中理性地融入國內(nèi)法語境下自然法所追求的實(shí)質(zhì)正義。其次,全球海洋治理涉及法學(xué)、地質(zhì)學(xué)、生物學(xué)等多個(gè)學(xué)科。單就BBNJ問題而言,其涉及的海洋生物物種多不勝數(shù),海域面積更是難以計(jì)量,這給海洋治理法律人才的知識(shí)構(gòu)成及其專業(yè)能力帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。海洋專業(yè)人才的知識(shí)體系局限于海洋地理、海洋生物等方面,掣肘于法律知識(shí)的缺乏,其對國際法規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和運(yùn)行缺乏基本了解,無法統(tǒng)籌兼顧地參與到全球海洋治理的立法與司法活動(dòng)中。而傳統(tǒng)的法治人才即便深諳法律規(guī)則的制定,但由于缺乏海洋相關(guān)的專業(yè)知識(shí),無法對治理客體進(jìn)行清晰、全面的認(rèn)識(shí),出現(xiàn)常識(shí)性的錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)將大大增加,這將導(dǎo)致一些對實(shí)際情況缺乏考慮的規(guī)則的產(chǎn)生,極大地影響了相關(guān)規(guī)則的實(shí)效。當(dāng)前,全球海洋治理理論尚未成熟,各國還處于摸索階段,BBNJ協(xié)定緩慢的談判進(jìn)展也在一定程度上說明了規(guī)則設(shè)置在技術(shù)層面的難度。復(fù)合型海洋法治人才不僅肩負(fù)著推動(dòng)國際法治理念的外交實(shí)踐,也是各國搶占全球海洋治理理論高地和參與并領(lǐng)導(dǎo)BBNJ制度構(gòu)建的先鋒。

在全球海洋治理的BBNJ問題中,復(fù)合型海洋法治人才的培養(yǎng)應(yīng)是中國應(yīng)對BBNJ協(xié)定締結(jié)困境的具體舉措。在法治層面,人類命運(yùn)共同體理念提出了“和平、發(fā)展、公平、正義、民主、自由”的價(jià)值觀,它是中國參與國際法實(shí)踐和推動(dòng)國際法治的新理性。復(fù)合型海洋法治人才在參與BBNJ協(xié)定談判時(shí),人類命運(yùn)共同體的價(jià)值觀使其成為正義的傳播者和踐行者,并在國際實(shí)踐中削弱霸權(quán)政治和規(guī)范大國政治,以促進(jìn)國際法治的最終實(shí)現(xiàn)。在知識(shí)構(gòu)成方面,地質(zhì)學(xué)和生物學(xué)等知識(shí)是復(fù)合型海洋法治人才知識(shí)體系的基石,而國際法的基本范疇有助于將海洋知識(shí)有效地利用到BBNJ的規(guī)則構(gòu)建之中。除了涉海專業(yè)的復(fù)合型要求以外,全球海洋治理法律人才的培養(yǎng)也要面向全球化,注重其涉外能力,特別是外語談判能力和爭端解決能力。為此,相關(guān)院校應(yīng)拓寬海洋科學(xué)與國際法學(xué)交流的渠道,以資源共享和成果互通提高協(xié)同創(chuàng)新能力,同時(shí),應(yīng)與外交和司法實(shí)務(wù)部門進(jìn)行合作,提高復(fù)合型海洋法治人才的外交能力和法律技能。

中國應(yīng)以BBNJ制度的創(chuàng)設(shè)為契機(jī),在參與全球海洋治理的同時(shí),將復(fù)合型海洋法治人才培養(yǎng)上升到以服務(wù)全球治理為最終目標(biāo)的宏觀層面。就全球治理參與能力而言,中國周邊海域中海洋爭端的持久化一定程度上反映了中國國際話語權(quán)、國際造法能力以及國際爭端解決能力有待加強(qiáng)。通過培養(yǎng)和鍛煉一批優(yōu)秀的國際公務(wù)員、國際法官和知名的國際律師,使其廣泛參與全球治理的外交實(shí)踐,鼓勵(lì)和派遣更多青年人才到國際組織實(shí)習(xí)、掛職或任職,可以增強(qiáng)中國在全球海洋治理實(shí)踐中的外交軟實(shí)力。復(fù)合型海洋法治人才的培養(yǎng),不僅是負(fù)責(zé)任大國積極承擔(dān)國際責(zé)任的體現(xiàn),也是提升中國國際軟實(shí)力的建設(shè)性舉措[3],就國際社會(huì)而言,更是在BBNJ問題乃至全球海洋治理上的重大貢獻(xiàn)。

五、結(jié) 語

在全球海洋治理的國際實(shí)踐中,國際社會(huì)對BBNJ問題的關(guān)注日益增加,聯(lián)合國推動(dòng)的BBNJ協(xié)定談判為國際海洋環(huán)境保護(hù)法律制度的發(fā)展提供了歷史契機(jī)。與簽署《公約》的第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議類似,BBNJ協(xié)定的外交談判充滿了摩擦與妥協(xié)。為了避免重蹈《公約》模糊性和抽象化的覆轍,BBNJ規(guī)則的制定應(yīng)突破特定標(biāo)準(zhǔn)的狹隘視角,沿著國際法主體論的路徑,通過人類共同體理念所反映的人類共同利益、新秩序觀、可持續(xù)發(fā)展觀協(xié)調(diào)不同國家之間的立場差異,重構(gòu)BBNJ制度乃至全球海洋治理的法理基礎(chǔ)。中國正向世界舞臺(tái)的中心走近,參與BBNJ規(guī)則的制定是其參與全球海洋治理乃至全球治理的具體表現(xiàn)。中國所倡導(dǎo)的人類命運(yùn)共同體理念,不僅在微觀的規(guī)則制定活動(dòng)中為其價(jià)值沖突提供解決進(jìn)路,而且在宏觀層面為全球海洋治理貢獻(xiàn)了中國方案,對于提升中國的國際地位以及有效應(yīng)對人類整體的生存和發(fā)展問題都具有重要意義。