石啟飛

（遼寧警察學(xué)院 治安管理系，遼寧 大連116036）

19 世紀初，隨著現(xiàn)代警察制度的建立，歐美國家有了實質(zhì)意義的警察概念和形式意義的警察概念的區(qū)分，“實質(zhì)意義上的警察、警察權(quán)關(guān)注其功能與作用，只要基于‘防止社會危害’之警察目的，不問何種主體，行使的都是警察權(quán)。形式意義上的警察、警察權(quán)注重組織與機構(gòu)，僅指警察機關(guān)的執(zhí)法人員與權(quán)力”［1］。從實質(zhì)意義上對警察進行研究是歐美的傳統(tǒng)，在歐美的警察權(quán)變遷史上，實質(zhì)意義的警察概念在相當(dāng)長的時期內(nèi)廣泛存在，是被普遍接受的概念。形式意義的警察概念是18世紀、19世紀之后，實質(zhì)的警察與內(nèi)務(wù)行政進一步分離而形成的［2］。我國現(xiàn)代警察制度誕生于清末變法圖強時期，直接從日本學(xué)習(xí)借鑒而來，主要是在形式意義上對警察概念進行研究，雖然，民國時期的學(xué)者和我國臺灣地區(qū)的學(xué)者在著作中也有所論及，但總體來看并沒有實質(zhì)上的區(qū)分。那么，實質(zhì)與形式的警察概念之間是否有著內(nèi)在的緊密聯(lián)系，能夠幫助我們窺見一些關(guān)于警察制度的端倪呢？從現(xiàn)有的文獻來看，并沒有二者之間關(guān)系的論述。但是，通過對警察概念起源演進形成的歷史進行分析，發(fā)現(xiàn)實質(zhì)與形式警察概念的分殊是經(jīng)過“二次脫警察化”而形成的。第一次與分權(quán)有關(guān)，通過與軍事權(quán)、財政權(quán)、司法權(quán)等的分離，警察權(quán)逐漸限定在內(nèi)務(wù)行政領(lǐng)域。第二次與政府組織體系分化、職能進一步分工有關(guān)［3］?！岸蚊摼旎彪m然不能幫助我們認清警察的本質(zhì)，給出一個被大家普遍接受的警察概念，但所得出的“分權(quán)、分工”是“脫警察化”原因的論述，讓我們對當(dāng)前警察機關(guān)的各項權(quán)力的由來及性質(zhì)有了比較清晰的認識，對通過法律以尊重歷史和符合事物自身的邏輯去設(shè)定公安機關(guān)的權(quán)力不無益處。《治安管理處罰法》（以下簡稱《處罰法》）是公安機關(guān)及其民警對治安違法行為進行懲處所依據(jù)的集實體與程序于一身的治安管理方面的一部基本法律規(guī)范，運用對實質(zhì)與形式警察概念形成所得來的認識，可以使我們對《處罰法》中的不同性質(zhì)的規(guī)范有個分辨并探討其得失，并以此為據(jù)提出相關(guān)的意見。

一、《處罰法》不是秩序法

16 世紀到18 世紀，德國形成了實質(zhì)的警察概念。德國法學(xué)家奧托·邁耶（Otto Mayer）指出，“警察就是以排除由個體造成的對公共善良秩序的干擾為目的，以發(fā)動政府權(quán)力的方式實施的國家活動”［4］。一直到現(xiàn)代，學(xué)理上還使用這一概念?！敖裉煳覀兯^警察一詞的一般意義是指那些其目的在于維護公共安全和秩序，防御危及它的危險并清除已經(jīng)出現(xiàn)的障礙的國家活動。就其本質(zhì)而言，警察就是防止危險。”［5］“防止危險”這一“警察”職能是有國家以來，最初國家的主要職能。人們把警察防止危險視為每一個國家的實質(zhì)性的基本職能，并且認為，警察權(quán)力由于其自然屬性既已同國家的本質(zhì)相聯(lián)系。這些特征的表述是符合實際情況的。保護個人和公眾免遭危害，就形成了作為一個維持秩序與和平聯(lián)合體的國家之所以存在的一個根本緣由［6］。這種危險從刑法學(xué)的角度來看，主要是來自兩個方面：一是對自然秩序侵害的違法犯罪；二是對管理秩序侵害的違法犯罪。行政犯（自然犯）指實質(zhì)上違反社會倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風(fēng)俗而為一般社會正義所不容；法定犯則是本質(zhì)上并不違反倫理道德，而是因為維護行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為［7］。但是，由于警察這一概念在18 世紀的“第一次脫警察化”，變成了內(nèi)務(wù)行政。警察防止的危險，僅限于對違反消極行政管理秩序的行政違法犯罪這一危險的防止，所以，此時，警察又稱消極行政。在對危險的追訴上則首先將其視為“罪”，以“違警罪”追究，后來隨著法制的進步，作為“非罪”處理，予以“秩序罰”，也就是行政處罰，分由警察機關(guān)和其他行政機關(guān)作出，但一般僅限于罰款之下處罰種類。聯(lián)邦德國之秩序法即嚴格按此思路進行。因此，形式上的警察所要防止的違法犯罪行為也就分為兩類：自然犯在刑法之中規(guī)定，警察機關(guān)通過巡邏警務(wù)和偵查勤務(wù)進行防止；行政犯由行政機關(guān)通過組織指揮和行政處罰來防止。《處罰法》所規(guī)定的治安違法行為即包括這兩類：既有自然犯，又有行政犯。在行政犯中又有可構(gòu)成犯罪的行政犯和不能構(gòu)成犯罪的行政犯，這與西方“違警”的行政犯是不同的，西方“違警”一般僅限于行政違法，不可能構(gòu)成犯罪。因此，《處罰法》并不是西方所謂的秩序法，而是獨具中國特色的集自然違法與行政違法于一身的行政處罰法?！短幜P法》中的自然犯不屬實質(zhì)警察所防止的范疇，但卻是形式警察所處理之應(yīng)盡職責(zé)。

二、《處罰法》的程序是特別程序

“防止”從時間上，可分成危害未然之預(yù)防，發(fā)生之時之制止，已發(fā)生之追究。但實質(zhì)警察卻將對犯罪的偵查排除在外?！靶问降木斓娜蝿?wù)能夠有助于防止危險，然而并不需要這樣去做。警察參與對犯罪活動的調(diào)查和起訴，尤其不在防止危險這一任務(wù)之列?！保?］因為，此時（20世紀80年代）實質(zhì)警察所要防止的危害僅指“秩序違法行為”，而傳統(tǒng)的違警罪已變?yōu)橹刃蛄P，自然犯屬于刑法之罪中的“重罪”和“輕罪”。對“罪”的追究中的偵查，歐美的傳統(tǒng)理論認為屬司法范疇。正如福柯所認為，“根據(jù)權(quán)力總體上的宏大布局，在西方最早是司法國家，對應(yīng)于法律（習(xí)慣法或成文法）社會；其次是行政國家，對應(yīng)于規(guī)章社會和規(guī)訓(xùn)社會；最后是治理國家，它實質(zhì)上作用于人口，參照和利用經(jīng)濟知識這一工具，對應(yīng)的是安全配置的社會”［9］。就是說實質(zhì)的警察最初對自然犯的防止的功能是包含于司法職能之中，即犯罪的制止、犯罪的審判、犯罪的調(diào)查都屬司法，對犯罪的預(yù)防（行政，包括消極行政和積極行政），此時尚不發(fā)達，因此，“警察”的最初含義為所有國家活動，其中就包括司法，當(dāng)然也就有制止犯罪的實質(zhì)警察存在，“在人們秩序井然地共同生活在一個社會共同體之中的時候，就存在‘警察’或者‘好的警察’”［10］。在“違警罪”非犯罪化之后，對犯罪的偵查程序恐怕就不適用行政違法的調(diào)查，形成了兩種性質(zhì)的調(diào)查程序。我國當(dāng)前自然犯可能是犯罪，也可能是違法；行政犯有的可能是犯罪，也可能是違法，有的只能是違法。在《處罰法》中，既有自然犯，又有行政犯。公安機關(guān)在調(diào)查時，卻適用一個調(diào)查程序，造成辦理刑事案件的手段與行政案件的措施經(jīng)?；煊?，也就不無原因。因此，《處罰法》可以從行政犯與自然犯的區(qū)別來設(shè)計治安案件的調(diào)查程序。純行政犯僅適用《行政處罰法》的一般程序，可通過修訂《行政處罰法》完善，將執(zhí)行實質(zhì)警察職能的所有機關(guān)的調(diào)查程序予以統(tǒng)一，《處罰法》的調(diào)查程序僅作為自然犯的調(diào)查程序進一步予以完善，實現(xiàn)與刑事程序的銜接轉(zhuǎn)換。

三、規(guī)定社會治安綜合治理是必要的

《處罰法》第6 條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強社會治安綜合治理，采取有效措施，化解社會矛盾，增進社會和諧，維護社會穩(wěn)定。有人對此非議，認為在治安處罰這一純消極行政領(lǐng)域，不應(yīng)有積極行政的內(nèi)容。此是僅認識到實質(zhì)警察，而未清楚形式警察所致。防止危害是實質(zhì)的警察，是國家的基本職能。但國家并不僅限這一項職能，特別是“一個具有基本法的、為社會謀利的法治國，并不滿足于僅僅防止危險”“它負有社會福利國家的職責(zé)，積極促進社會和經(jīng)濟的發(fā)展。而且在一個十分龐雜的經(jīng)濟和社會秩序中（這也是現(xiàn)時代的特征），當(dāng)需要對付根本性的危機的時候，任何一種防止危險的工具（無論其形式如何）都會顯得不足。一場巨大的經(jīng)濟危機的災(zāi)難性后果，不是借助于警察的幫助所能夠控制的。因此，國家必須看到的一個首要的任務(wù)是，長期地未雨綢繆，防危機于未然。這就產(chǎn)生了國家預(yù)防危險的職責(zé)”［11］。雖然，“預(yù)防”危險不是實質(zhì)的警察，但一定與實質(zhì)的警察有著聯(lián)系。正如該學(xué)者所言：“在一個十分龐雜的經(jīng)濟和社會秩序中（這也是現(xiàn)時代的特征），當(dāng)需要對付根本性的危機的時候，任何一種防止危險的工具（無論其形式如何）都會顯得不足?！彼?，為了實質(zhì)警察目的的實現(xiàn)，特別是現(xiàn)代法治國必須有預(yù)防危險的職能，即積極行政。這一職能的執(zhí)行，當(dāng)然也是分散到各行政機關(guān)，形式上的警察——警察機關(guān)當(dāng)然也應(yīng)有這方面的職能，所以，形式上的警察既有消極的治安作用，又有積極的保育功能——以促進社會福利為目的的行政行為，如為了加速社會治安防控體系建設(shè)，由公安機關(guān)安裝攝像頭、安裝照明設(shè)備等其實就是保育行政，但是這一行政基本上都與實質(zhì)之警察關(guān)聯(lián)緊密，即最終之目的是為了防止危害。在18世紀，為了從目的角度對警察概念進行約束與重構(gòu)，皮特爾（Joannis Stephan Pütter）將警察理解為防止一切威脅國家行政的危險，積極增進人民幸福則不屬于警察活動的范圍，而對于那些既能夠積極增進人民幸福又能預(yù)防將來危險的情形，皮特爾認為也屬于警察活動的范圍。1794 年普魯士的《一般邦國法》遵循了皮特爾的這種理解，該法第2 章第17 節(jié)第10條規(guī)定：“警察的職責(zé)是為了維持公共安寧、安全和秩序，為了消除對公眾及個人造成的危險，而采取必要措施?！保?2］所以，大部分實質(zhì)警察職能都不是由公安機關(guān)承擔(dān)，特別是國家的積極行政更是大多不由公安機關(guān)承擔(dān)，但這些行政的功能卻對治安行政有著重大的作用，而根據(jù)《處罰法》公安機關(guān)僅行使的是處罰權(quán)，且主要針對的是自然犯，關(guān)于防止危害的其他一系列措施均在其他行政機關(guān)和其他社會組織。如此規(guī)定很有必要，與我國當(dāng)前治安治理、多元共治的現(xiàn)代化要求相符，是補足我國沒有統(tǒng)一秩序法的必要措施。

四、“尚不夠刑事處罰”表述不夠準確

《處罰法》中所規(guī)定的違法行為既有自然犯，又有行政犯。從這一點來看，有人認為我國的《處罰法》相當(dāng)于歐美國家的“違警罰法”和后來的“秩序法”，這種觀點是錯誤的。從歐美實質(zhì)警察概念，我們知道“違警罰法”和后來的“秩序法”中的違警行為主要為行政犯，這與《處罰法》不符?！短幜P法》中的自然犯相當(dāng)于歐美國家過去刑法中的輕罪，而不是違警罪，所以，我國《處罰法》才有與刑法的銜接問題。但是《處罰法》中又不完全是自然犯，還有部分的行政犯，相當(dāng)于歐美過去的違警罪、現(xiàn)在的秩序違法行為。違反實質(zhì)警察所構(gòu)成的行政犯是違反秩序行為，在現(xiàn)代已經(jīng)不將其視為違警罪，不存在與刑法銜接的問題，即嚴重的入刑，不嚴重的給予秩序罰的問題。但是，《處罰法》中的行政犯又不完全與歐美的違反實質(zhì)警察的行政犯相一致，它既包括純違警的行政犯，又包括與構(gòu)罪行政犯相銜接的行政犯。因此，從行政犯的角度來看，《處罰法》也有一個與刑法相銜接的問題?？梢哉f這就是我們?yōu)槭裁纯傄芯咳绾螌崿F(xiàn)《處罰法》與刑法相銜接問題的原因所在。遺憾的是，正如前面所分析的那樣，在目前《處罰法》所規(guī)定的兩類治安違法行為中，是有違反實質(zhì)警察的行政犯的規(guī)定的，則《處罰法》就不存在完全與刑法銜接的問題，因為它已經(jīng)不作為犯罪來對待。從這一點來看，《處罰法》第2條“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關(guān)依照本法給予治安管理處罰”的規(guī)定是有問題的，因為有些行政犯根本不可能構(gòu)成犯罪。

五、應(yīng)完善行政拘留處罰的程序

從實質(zhì)警察概念的形成過程來看，最初，在西方語言中警察一詞幾乎都是以poli 開頭的，如英語的police、法語的police、德語的polizei、意大利語的polizia、西班牙語中的policía等，而所有這些都有一個共同的淵源，其源頭是拉丁語中的politia，而politia 又是希臘語“πολιτεα”（politeia）羅馬化的結(jié)果，其詞根均為“πολισ”（polis）。最初Polis 在希臘語中寫作πολισ，這個詞匯最早出現(xiàn)在《荷馬史詩》中，意思是指城堡或衛(wèi)城。希臘語中的政治（politikon）、政治制度（politeia）、政治家等詞匯都是從“polis”衍生而來的。而“政治”一詞就是指城邦公共事務(wù)的認識與管理，是城邦的統(tǒng)治、管理、參與、斗爭等各種公共生活的總和［13］。所以，歐美語言中警察一開始是一個總括性概念，幾乎將國家的所有功能都囊括在內(nèi)，直到17 世紀開始，軍事、財政、司法等事務(wù)才逐漸從警察事務(wù)中分離出來［14］。從此實質(zhì)警察與司法分道揚鑣，被限制在行政的范圍之內(nèi)。但當(dāng)時未有“行政”一詞，卻仍用警察。換句話說，西方國家將應(yīng)對自然秩序的危險這項活動作為一項專門國家活動來對待，屬國家司法職能，主要由司法機關(guān)來承擔(dān)。到18世紀末19世紀初再次進行“脫警察化”之后，實質(zhì)警察完全變?yōu)閷冃姓`法防止的國家行政活動，認為偵查活動是與其性質(zhì)截然不同的國家活動，不屬實質(zhì)警察。但在19世紀初形式警察產(chǎn)生之后，警察機關(guān)卻不同程度地獲得了偵查權(quán)，有的是完全的偵查權(quán)，有的是受指揮的偵查權(quán)。這一情況的出現(xiàn)，其原因套用“脫警察化”，也可以認為是歐美國家出現(xiàn)了“脫司法化”（目前還沒有看到相關(guān)文獻論述，只是推測）的結(jié)果，其實不僅行政權(quán)在進一步分工，傳統(tǒng)司法權(quán)也在進一步分工，兩方面分工后的權(quán)力又重新組合，這就成為形式警察集多種不同性質(zhì)權(quán)力于一身的原因所在。這一觀點符合權(quán)力隨著社會分工而分化組合的邏輯，應(yīng)該是成立的。由于歷史上自然犯歸屬司法的強大慣性，雖然可以將偵查權(quán)交給形式的警察，但對自然犯的處罰權(quán)卻無一例外地歸屬法院，當(dāng)然主要是人身自由罰。而我國既沒有實質(zhì)警察的傳統(tǒng)，又沒有自然犯司法懲罰的傳統(tǒng)，在國家權(quán)力重新分工和組合之際，獲得偵查權(quán)的同時，也獲得了對治安違法行為的人身自由罰——行政拘留?？梢哉f國家權(quán)力再次分工、重新組合的結(jié)果導(dǎo)致公安機關(guān)享有人身自由罰是與我國的歷史傳統(tǒng)有著緊密的聯(lián)系，是我國在經(jīng)歷了百年的動蕩之后，強烈追求穩(wěn)定和國家至上的治理技術(shù)的要求。正如?？聦v史上未“脫警察化”的警察視為治理技術(shù)一樣。福柯認為police就是17—18世紀某些歐洲國家全部對內(nèi)治理技術(shù)的總稱，國家理性就是依賴于它貫徹和踐成的［15］。然而，這種權(quán)力重新組合的后果，就是對自然違法行為的調(diào)查和處理完全由一個機關(guān)負責(zé)，失之于權(quán)力缺乏分工制約之弊。雖然，可以從效率和涉及相對人權(quán)益不是很大來為其辯護，但其必定與對付純行政犯——實質(zhì)違警犯不同，其涉及人的基本權(quán)利——人身自由。實質(zhì)違警犯是可以由行政機關(guān)調(diào)查，同時由行政機關(guān)制裁，因為其純粹是行政機關(guān)在行政管理中發(fā)現(xiàn)的違反行政命令的行為，制裁的手段最高只不過是罰款，完全可以將效率作為主要的價值追求，而將權(quán)力集中到一個機關(guān)。因此，筆者支持在《處罰法》現(xiàn)行框架之下完善對行政拘留處罰監(jiān)督制度的建議。

歐美實質(zhì)警察概念的形成，并不能揭示警察的本質(zhì)，因為此“警察”非彼“警察”。之所以還繼續(xù)使用此警察，是詞匯落后于認識對象發(fā)展變化和固守傳統(tǒng)的表現(xiàn)。但是，從其“脫警察化”發(fā)展演變的歷史，卻可以看到現(xiàn)代國家的各種權(quán)力分殊的脈絡(luò)，這就為我們提供了分析形式警察權(quán)力分化與組合的路徑，作出符合歷史與現(xiàn)實的解釋，對《處罰法》的理解與進一步完善也就有了可以作為比較對照的對象，從而對比出《處罰法》的中國特色所在。