宋華琳

禁入一詞英文為“debarment”，可界定為“阻止、排除或阻礙某人做某事、擁有某物”?！?〕Bryan A.Garner（ Editor in Chief）, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, West Group, 2004, p.1208.在狹義的法律規(guī)范中，目前僅在《證券法》《證券投資基金法》中出現(xiàn)“禁入”一詞，這包括針對特定違法相對人的特定違法行為，設(shè)定和實(shí)施對活動(dòng)、對身份的禁入。對活動(dòng)的禁入是“在一定期限內(nèi)不得從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)”，如法律規(guī)定“在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)、證券服務(wù)業(yè)務(wù)”；對身份的禁入則是不得出任某種職位，如法律規(guī)定“不得擔(dān)任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員”。〔2〕《證券法》第221 條第2 款。

在近年的立法與改革實(shí)踐中，禁入因其對違法相對人的懲罰和威懾功能，成為制度設(shè)計(jì)者日漸青睞的行政管理方式。在《食品安全法》《藥品管理法》《疫苗管理法》《安全生產(chǎn)法》《政府采購法》等法律中，也為違法相對人設(shè)定了類似限定，如一定期限內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，〔3〕參見《食品安全法》第135 條、第138 條。一定期限內(nèi)禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，〔4〕參見《藥品管理法》第118 條、第122 條、第123 條、第124 條、第125 條、第126 條、第141 條、第142 條及《疫苗管理法》第80 條、第81 條、第82 條的規(guī)定。一定期限內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，〔5〕參見《政府采購法》第77 條、第78 條。一定期限內(nèi)不得擔(dān)任生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人等，〔6〕參見《安全生產(chǎn)法》第91 條。這些限定在功能上與禁入并無二致。

在國務(wù)院辦公廳2019 年頒布的文件中提出“對拒不履行司法裁判或行政處罰決定、屢犯不改、造成重大損失的市場主體及其相關(guān)責(zé)任人，堅(jiān)決依法依規(guī)在一定期限內(nèi)實(shí)施市場和行業(yè)禁入措施，直至永遠(yuǎn)逐出市場”?！?〕《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2019〕35 號(hào)），2019 年7 月9 日。這更多倚重禁入作為“新型監(jiān)管機(jī)制”的功能，希望通過禁入對已有的和可能的違法相對人施加威懾，以有效實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。無論在實(shí)務(wù)界還是在學(xué)術(shù)界，都有將禁入視為一種非形式化行為，將禁入視為行政管理措施而非行政處罰的主張，這可能會(huì)削減行政的確定性、可預(yù)測性與穩(wěn)定性，使禁入成為侵犯相對人權(quán)利的“法律不入之地”。

筆者認(rèn)為，禁入是一種涉及相對人基本權(quán)利限制的制裁性行為，無論從學(xué)理、規(guī)范還是實(shí)踐層面考察，或許都應(yīng)將禁入視為行政處罰，這有助于在《行政處罰法》的框架下，更合法、合理地設(shè)定禁入，對禁入中的事實(shí)認(rèn)定、法律適用、程序選擇、行政裁量加以規(guī)范。本文擬展開行政法釋義學(xué)的作業(yè)，分析禁入的法律性質(zhì)，進(jìn)而討論何種位階的法律規(guī)范可以設(shè)定禁入，在法律規(guī)范中如何設(shè)定禁入。這有助于推進(jìn)禁入制度的法律改革，也有助于在修訂《行政處罰法》時(shí)更好地反思行政處罰的類型與功能。

一、禁入的概念界定

行政法上的禁入包括對特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)的禁入，以及對某種任職資格的剝奪。禁入有別于“暫扣或者吊銷許可證照”，有別于《刑法》中設(shè)定的從業(yè)禁止制度。

（一）禁入的概念界定

可將禁入界定為，行政主體為實(shí)現(xiàn)特定行政任務(wù)，維護(hù)行政管理秩序，依據(jù)行政法律規(guī)范，令違反行政法上特定義務(wù)的行政相對人，在一定期限內(nèi)直至終身不得從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)，或剝奪其某種任職資格。禁入是一種義務(wù)設(shè)定行為，是行政主體基于行政管理的需要，為相對人設(shè)定一種不作為義務(wù)，向相對人發(fā)出要求其不得作出某種行為的指令?！?〕參見閆爾寶：《行政行為的性質(zhì)界定與實(shí)務(wù)》，法律出版社2010 年版，第89 頁。

1.對從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)的禁止

禁止相對人從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)，某種意義上是基于對相對人資質(zhì)、能力與信譽(yù)的已有評價(jià)。這秉承了“過往以為來者師”的理路，因?yàn)橄鄬θ嗽袊?yán)重違法行為，或有事實(shí)證明相對人不具備從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)所需的資質(zhì)、能力和信譽(yù)，因此禁止其未來從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)，以更好保護(hù)公眾的生命、自由、身體和財(cái)產(chǎn)?！?〕參見黎宏：《平野龍一及其機(jī)能主義刑法觀——〈刑法的基礎(chǔ)〉讀后》，載《清華法學(xué)》2015 年第6 期，第164 頁。例如，《政府采購法》第77 條規(guī)定，對于政府采購供應(yīng)商有提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交等違法行為的，“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)”。

2.對某種任職資格的剝奪

禁入措施相當(dāng)程度上是對某種任職資格的剝奪。第一類是與特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能相關(guān)的職位，第二類是特定組織中的特定管理職位。

與特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能有關(guān)的職位，可謂是“博學(xué)多識(shí)之業(yè)”（learned professionals），需要通過專門學(xué)習(xí)獲得專業(yè)知識(shí)，并在實(shí)踐中磨礪“無言之知”，以較高的公正度和信譽(yù)度，向消費(fèi)者提供特定服務(wù)。〔10〕參見宋華琳：《營業(yè)自由及其限制——以藥店距離限制事件為楔子》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008 年第2 期，第16 頁。當(dāng)有證據(jù)證明，或至少能證明存在高度蓋然性危險(xiǎn)的，說明相對人在客觀能力知識(shí)或主觀心理狀態(tài)方面不能勝任相應(yīng)職位的要求，乃至已經(jīng)給或可能給公共利益帶來嚴(yán)重危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)剝奪相對人在一定期限內(nèi)從事相應(yīng)職位的資格?！?1〕參見《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（七）：職業(yè)選擇自由與工作權(quán)》，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”1997 年印行，第59 頁。

作為行政相對人的法人或其他組織有遵守法律的義務(wù)，法律針對組織內(nèi)部管理職位的出任者，每每設(shè)定了更高的要求。這些管理職位的出任者并非凡事要親力親為，而是要履行組織內(nèi)部的監(jiān)督管理義務(wù)。例如，《公司法》第147 條規(guī)定，董事、監(jiān)事和高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)；《藥品管理法》第43 條第2 款則規(guī)定，“藥品生產(chǎn)企業(yè)的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人對本企業(yè)的藥品生產(chǎn)活動(dòng)全面負(fù)責(zé)”。因此，當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營組織中的特定人員或特定管理人員已有違法行為，足以證明其未能履行或不能勝任組織內(nèi)部的監(jiān)督管理職責(zé)時(shí)，法律中可規(guī)定禁止特定人員出任董事、監(jiān)事、高級管理人員，〔12〕參見《證券法》第221 條?；蚪蛊涑鋈蜗嚓P(guān)單位的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人?！?3〕參見《安全生產(chǎn)法》第91 條。

（二）禁入與相關(guān)概念辨析

1.有別于“暫扣或者吊銷許可證照”

“暫扣或者吊銷許可證照”是《行政處罰法》第8 條規(guī)定的法定處罰類型。許可證照屬于《行政許可法》上規(guī)定的行政許可，許可證照的賦予表明相對人的某種資格、能力符合法定要求，得到行政機(jī)關(guān)許可，可以從事特定活動(dòng)。但當(dāng)相對人不再符合法定要求，或者做出了違法行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)依法“暫扣或者吊銷許可證照”，相對人不能再從事需以獲許可為前提的相關(guān)活動(dòng)?！?4〕參見李岳德主編：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》，中國法制出版社1996 年版，第49 頁。這與禁入似有“神似”，但其實(shí)不同。“暫扣或者吊銷許可證照”某種意義是“向后看”的，是對行政許可法律狀態(tài)的變更，更多強(qiáng)調(diào)對過去違法行為的懲戒；而禁入某種意義是“向前看”的，更多強(qiáng)調(diào)對未來違法行為的預(yù)防，其以符合法定構(gòu)成要件為前提，而無須以“暫扣或者吊銷許可證照”為前提。

有的禁入措施與暫扣或者吊銷許可證照相伴，例如，《藥品管理法》第126 條針對未遵守藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范、藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范等管理規(guī)范且情節(jié)嚴(yán)重的行為，設(shè)定了罰款、吊銷許可證照及禁入，規(guī)定對違法者“十年直至終身禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營等活動(dòng)”。但應(yīng)認(rèn)識(shí)到，第一，法律中如設(shè)定了禁入措施的構(gòu)成要件，則只需滿足相應(yīng)構(gòu)成要件，即可對違法相對人實(shí)施禁入，無須以“暫扣或者吊銷許可證照”為前提；第二，禁入措施有別于“暫扣或者吊銷許可證照”，即使法律規(guī)定了對“暫扣或者吊銷許可證照”與禁入措施的合并適用，禁入措施仍是獨(dú)立的行政行為，通過不同形式行政行為的合并適用，來實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。

2.有別于《刑法》設(shè)定的從業(yè)禁止制度

2015 年8 月29 日通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》中，在《刑法》第37 條后增加一條，作為第37 條之一，即“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”。這構(gòu)成了刑法上的從業(yè)禁止制度，這并非新刑種，而是為了防止犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)之便再次犯罪，從預(yù)防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪采取預(yù)防性措施的權(quán)力，并建構(gòu)起限制或剝奪犯罪人權(quán)利或從業(yè)資格的制度體系?！?5〕參見于志剛：《從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化》，載《法學(xué)評論》2016 年第1 期，第105 頁。

盡管從外觀上看，行政法上的禁入與《刑法》設(shè)定的從業(yè)禁止制度存在頗多相似之處，而且當(dāng)以行政法律規(guī)范設(shè)定禁入時(shí)，有時(shí)也以違法相對人受到刑事處罰或被判處有期徒刑以上刑罰為前提，〔16〕參見《食品安全法》第135 條、第138 條及《種子法》第76 條的規(guī)定。但兩者仍存在諸多差別：第一，禁入措施以有效實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)為目的，《刑法》設(shè)定的從業(yè)禁止制度以犯罪預(yù)防為目的；第二，禁入措施的依據(jù)是實(shí)體行政法律規(guī)范，從業(yè)禁止制度以《刑法修正案（九）》為依據(jù)；第三，禁入措施規(guī)定的禁入情節(jié)、禁入期限、禁入范圍，以相應(yīng)行政法律規(guī)范的規(guī)定為限，禁入期限可以從一定年限內(nèi)直至終身禁入，而《刑法》規(guī)定的從業(yè)禁止制度期限為三至五年；第四，禁入措施由行政機(jī)關(guān)做出，從業(yè)禁止決定由法院做出?！?7〕參見黃輝、李海龍：《強(qiáng)化監(jiān)管背景下的中國證券市場禁入制度研究：基于實(shí)證與比較的視角》，載《比較法研究》2008 年第1 期，第79 頁。

二、以功能視角審視禁入的法律性質(zhì)

《行政處罰法》第8 條以成文化的方式規(guī)定了行政處罰的七種類型，其中包括警告、罰款、沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照、行政拘留六種明示化的行政處罰類型，還有一種兜底型的規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。禁入作為對相對人行為的禁止或資格的剝奪，究竟是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，還是獨(dú)立于行政處罰之外的一種行政管理方式，成為實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界紛爭已久的課題。

（一）實(shí)務(wù)界的見解

實(shí)務(wù)界多傾向于將禁入措施視為獨(dú)立于行政處罰之外的一種監(jiān)督管理行為，認(rèn)為是一種行政措施或行政管理方式，不屬于處罰。在2002 年發(fā)布的《國務(wù)院法制辦公室對中國人民銀行關(guān)于〈金融違法行為處罰辦法〉有關(guān)問題的請示的復(fù)函》中指出，〔18〕參見國法函〔2002〕145 號(hào)，2002 年5 月16 日?！敖鹑跈C(jī)構(gòu)的高級管理人員依照本辦法受到撤職的紀(jì)律處分的，由中國人民銀行決定在一定期限內(nèi)直至終身不得在任何金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任高級管理職務(wù)或者與原職務(wù)相當(dāng)?shù)穆殑?wù)”，不屬于行政處罰。

再以證券市場禁入制度為例，在1996 年2 月《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國務(wù)院證券委員會(huì)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)期貨市場監(jiān)管工作請示的通知》中指出，〔19〕參見國發(fā)〔1996〕10 號(hào)，1996 年2 月23 日。要建立“市場禁止進(jìn)入制度”，對于操縱市場或者進(jìn)行期貨欺詐造成嚴(yán)重后果的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，一經(jīng)查實(shí)，要宣布其為“市場禁入者”。2002 年，中國證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于進(jìn)一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰體制的通知》中，提出了“非行政處罰性監(jiān)管措施”的概念?！?0〕參見證監(jiān)發(fā)〔2002〕31 號(hào)，2002 年4 月25 日。我國2005 年修訂的《證券法》 在其第223 條、2019 年修訂的《證券法》在其第221 條先后規(guī)定了證券市場禁入制度。但截至目前，在證券監(jiān)管執(zhí)法實(shí)踐中，禁入仍然被視為行政處罰之外的一類監(jiān)管措施。這一理念在中國證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站上的體現(xiàn)則是，將“行政處罰決定”與“市場禁入決定”分為兩個(gè)不同的欄目，相關(guān)網(wǎng)頁分別公布相應(yīng)的《行政處罰決定書》與《市場禁入決定書》。

實(shí)務(wù)界已體察到，禁入在功能上具備行政處罰的特征。即使在證券監(jiān)管中，在2015 年頒布的《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰聽證規(guī)則》中規(guī)定，當(dāng)事人可就市場禁入提起聽證，聽證程序參照證券行政處罰聽證規(guī)則。但實(shí)務(wù)界不愿將禁入光明正大地視為行政處罰，或因《行政處罰法》第3 條規(guī)定了處罰法定原則，《行政處罰法》第2 章規(guī)定了行政處罰設(shè)定權(quán)，《行政處罰法》第5 章規(guī)定了行政處罰決定程序。實(shí)務(wù)部門選擇將禁入視為行政處罰之外的一類監(jiān)管措施，意在規(guī)避《行政處罰法》關(guān)于處罰依據(jù)、處罰設(shè)定權(quán)、處罰程序的要求，這主要出于簡化程序、提高效率、規(guī)避責(zé)任的考量，卻使得禁入措施在程序依據(jù)和實(shí)體規(guī)范層面都有所欠缺。

（二）從功能角度把握禁入的法律性質(zhì)

當(dāng)把握禁入的法律性質(zhì)時(shí)，不能僅關(guān)注這些禁入措施的“名”，僅關(guān)注諸多現(xiàn)行實(shí)體法律規(guī)范中對禁入措施的規(guī)定，更要關(guān)注這些禁入措施的“實(shí)”，通過考察禁入措施發(fā)揮了怎樣的功能，來厘定禁入的法律性質(zhì)。〔21〕參見陳鵬：《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》，載《法學(xué)研究》2015 年第2 期，第99-114 頁。行政處罰是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)行政管理秩序，對違反行政法上義務(wù)的行政相對人給予的法律制裁?！?2〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第169 頁。通過規(guī)范和實(shí)踐層面的考察，可知我國的禁入制度具有制裁性的意涵，以存在違反行政法上義務(wù)的行為為前提，其威懾功能有助于行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序?yàn)槟康模瑯?gòu)成對行政相對人的不利處理，符合行政處罰的特征。

1.禁入具有制裁性

可將制裁定義為“針對違反社會(huì)規(guī)范的行為，以否定或者促使行為人放棄此種行為為目的而啟動(dòng)的反作用力，其內(nèi)容是剝奪一定的價(jià)值、利益或者賦課一定的負(fù)價(jià)值或者不利益”。〔23〕［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018 年版，第6 頁。判斷某種行為是否構(gòu)成行政處罰，其核心要義在于行政處罰的“制裁性”，這也彰顯了行政處罰有別于行政強(qiáng)制、行政許可等行為的獨(dú)立價(jià)值?！?4〕參見胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，載《法學(xué)研究》2005 年第1 期，第74 頁；熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020 年第3 期，第83 頁。因此要判斷禁入是否為行政處罰，需判斷禁入規(guī)定是否含有制裁的意涵。禁入限制了特定相對人從事特定活動(dòng)、出任特定職位的權(quán)利，給相對人帶來了不利的法律后果。禁入決定構(gòu)成了“負(fù)擔(dān)處理”或“不利益處理”，具有制裁性?！?5〕參見洪家殷：《行政罰》，載翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2009 年版，第797 頁。

2.禁入以存在違反行政法上義務(wù)的行為為前提

行政處罰以行政相對人有違反行政法上義務(wù)的行為為前提，此義務(wù)應(yīng)為法律規(guī)范賦予行政相對人的義務(wù)。行政處罰是針對行政相對人過去違反行政法義務(wù)行為的制裁，是“對過去違法行為的贖罪”。《行政處罰法》第3 條規(guī)定行政處罰的原因是“違反行政管理秩序的行為”，即針對過去的違法行為?！?6〕參見陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第208 頁。禁入措施也以存在違反行政法上義務(wù)的行為為前提，以《疫苗管理法》第80 條至第82 條規(guī)定的禁入措施為例，其需以相對人有違法生產(chǎn)或銷售假藥的行為，或有違反藥品管理法或藥品質(zhì)量管理規(guī)范的行為為前提。法律規(guī)范中將某種行為界定為違反行政法上義務(wù)的行為，其更為實(shí)質(zhì)的考量或許在于，認(rèn)為這種行為侵害了國家、社會(huì)和他人的利益，侵害了公共利益和社會(huì)秩序?！?7〕參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020年第3 期，第85 頁。

3.禁入有助于行政任務(wù)的有效實(shí)現(xiàn)

《行政處罰法》第1 條規(guī)定，行政處罰目的之一在于“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理”。立法和制度實(shí)踐中對禁入措施的設(shè)定，也體現(xiàn)了效果取向和結(jié)果考量，通過讓違法者承擔(dān)禁止從事特定活動(dòng)、出任特定職位的不利后果，對不可欲、不希望發(fā)生的行為予以懲罰，以有效實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。〔28〕David Yellen & Carl J. Mayer, “Coordinating Sanctions for Corporate Misconduct: Civil or Criminal Punishment” 29 Am. Crim. L. Rev. 969 （1992）.

行政處罰釋放出的訊息，不僅是對違法行為的懲戒，還蘊(yùn)含了權(quán)力、權(quán)威、合法性、常態(tài)與失范、道德性、人格評價(jià)、社會(huì)關(guān)系等許多因素?！?9〕David Garland, Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory, University of Chicago Press, 1990, p. 252.如果將行政罰款與禁入措施相比較，罰款是財(cái)產(chǎn)罰，是對違法相對人處以特定金額的罰款，但是對于財(cái)力雄厚的大公司而言，罰款金額不足以構(gòu)成對其有效的懲罰與威懾，其繳納罰款反而有“花錢買合法”之嫌。即使在美國，許多法人、自然人或其他組織最畏懼的不是罰款，而是禁入措施。如曾任美國證券交易委員會(huì)主席的路易斯·阿基里爾（Luis Aguilar）指出，“在我出任主席的四年里，我注意到被告是多么努力去避免高級職員和董事被禁入。這是他們最害怕的制裁，正因如此，使得禁入成為一種可行的、最有效的制裁”?！?0〕Renee M. Jones, “Unfit for Duty: The Officer and Director Bar as a Remedy for Fraud” 82 U. Cin. L. Rev. 454 （2013）.美國《政府倫理法》1985 年修正案中，要求政府更為積極運(yùn)用禁入工具?！?1〕Ethics in Government Act Amendments of 1985, Pub. L. No. 99-190, § 114（b）, 99 Stat. 1318 （1985）.美國適用禁入和暫時(shí)剝奪資格程序的個(gè)案，從2010 年的1585 件，增加到2014 年的2938 件?！?2〕Samantha Block, “Defying Debarment: Judicial Review of Agency Suspension and Debarment Actions” 86 Geo. Wash. L. Rev. 1316, 1319 （2018）.

在我國，證券、食品藥品安全、環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)等領(lǐng)域設(shè)定禁入措施，是考慮到傳統(tǒng)行政處罰方式威懾的不足，禁入不僅對行政法義務(wù)的違反者科以資格罰，還要考慮如何更好地發(fā)揮處罰的威懾功能。這包括特別威懾（specific deterrence），即通過禁入措施的實(shí)施，使違法者無法再次違反行政法上義務(wù)；還包括一般威懾（general deterrence），即通過對違法主體的禁入，讓其他從事同樣生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的市場主體，感受到禁入可能帶來的不利后果，進(jìn)而減少未來發(fā)生違法行為的概率。〔33〕參見［英］羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康、盧超譯，上海三聯(lián)書店2017 年版，第135 頁。

4.以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序?yàn)槟康?/p>

《行政處罰法》第1 條規(guī)定，行政處罰目的之一在于“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序”。公共利益可被視為不確定大多數(shù)人的利益?！坝蓱椃ㄐ纬晒妗睒?gòu)成國家的基本原則，憲法中的價(jià)值要素可以構(gòu)成公益具體化的出發(fā)點(diǎn)。為了捍衛(wèi)公共利益，有必要采取禁入措施，通過限制特定主體從事一定活動(dòng)、出任一定職位，防止可能的違法者通過生產(chǎn)經(jīng)營不合格產(chǎn)品、提供低劣服務(wù)來損害公共利益，以保護(hù)消費(fèi)者的自由權(quán)、生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利?！?4〕參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001 年版，第193、194、200 頁。

我國《憲法》第15 條第3 款規(guī)定，“國家依法禁止任何組織或者個(gè)人擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”；《憲法》第28 條規(guī)定，“國家維護(hù)社會(huì)秩序”，社會(huì)公共秩序包括了所有不成文的個(gè)人公共行為規(guī)范，依照通常的道德、社會(huì)觀念，遵守該規(guī)范是國民共同生活不可或缺的條件?！?5〕參見陳正根：《從警察與秩序法之觀點(diǎn)探討游民之問題》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2018 年第4 期，第7 頁。禁入措施的對象往往是“責(zé)任人”，通過對特定責(zé)任人行為活動(dòng)、任職資格的剝奪，來維護(hù)社會(huì)秩序。誠如民國時(shí)期張知本所言，“從營業(yè)方面言之，如果允許其絕對自由，則個(gè)人在其營業(yè)范圍以內(nèi)，即有一切事情均可為之之權(quán)利……然而此種意義之自由觀念，已漸不容于今日之社會(huì)，所以專為利己而不顧公益而從事于營業(yè)者，已為國家所不許矣。”〔36〕張知本：《憲法論》，中國方正出版社2004 年版，第117 頁。禁入的目的是以維護(hù)公共利益、捍衛(wèi)社會(huì)秩序?yàn)橐罋w。

（三）小結(jié)

在我國，禁入措施構(gòu)成了以剝奪或限制違法相對人行為能力、任職資格為內(nèi)容的處罰，應(yīng)被歸入資格罰的類型。當(dāng)下應(yīng)將禁入視為《行政處罰法》第8 條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，建議修改后的《行政處罰法》在對行政處罰種類加以列舉時(shí)，將“禁入”或“在特定期限內(nèi)針對特定主體，禁止其從事特定活動(dòng)、剝奪其特定資格的行為”，明文列入行政處罰類型之列。

三、何種法律規(guī)范可以設(shè)定禁入

美國參議院司法委員會(huì)曾指出：“委員會(huì)認(rèn)識(shí)到，禁止一個(gè)人從事特定的職業(yè)、業(yè)務(wù)或行業(yè)，特別是禁止其從事那些需要許多年教育和經(jīng)驗(yàn)的活動(dòng)，給這些人帶來的艱難?！薄?7〕140. S. REP. No 98-473, reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N. 3183, 3279；轉(zhuǎn)引自Jayne W. Barnard, “SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley” 59 Bus. Law. 391,414 （2004）.在我國，禁入涉及對職業(yè)自由等基本權(quán)利的限制，須秉承《行政處罰法》第2 章對行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設(shè)定禁入，規(guī)章和其他規(guī)范性文件則不應(yīng)設(shè)定禁入。

（一）基本權(quán)利限制與禁入的設(shè)定

禁入涉及對基本權(quán)利的限制，特別涉及對職業(yè)自由的限制。對公眾而言，無論是從事一定生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，還是出任需要特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能的職位，都是職業(yè)自由的體現(xiàn)。職業(yè)自由是在一定期間內(nèi)從事特定活動(dòng)，并將其作為創(chuàng)造和維持個(gè)人生活的基礎(chǔ)。職業(yè)自由是個(gè)人實(shí)現(xiàn)自我、自主形成其生活內(nèi)容的重要支撐，它不僅是經(jīng)濟(jì)權(quán)利，也和人格權(quán)的形成有著密切關(guān)聯(lián)，它關(guān)系到公民在廣義上從事任何活動(dòng)的行為自由?！?8〕參見宋華琳：《營業(yè)自由及其限制——以藥店距離限制事件為楔子》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008 年第2 期，第14 頁。

我國《憲法》條文中并未直接出現(xiàn)職業(yè)自由的字樣，但《憲法》第42 條規(guī)定了公民的勞動(dòng)權(quán)，勞動(dòng)權(quán)包括了工作權(quán)，公民因此可以自由選擇從事特定的工作，并有權(quán)選擇從事營業(yè)活動(dòng)的時(shí)間、地點(diǎn)、對象和方式；《憲法》第43 條規(guī)定了公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，據(jù)此公眾可以自由地開展?fàn)I業(yè)活動(dòng)，開展相應(yīng)的商品生產(chǎn)、交易或處分；《憲法》第15 條規(guī)定，國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，《憲法》中關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范具有輻射效應(yīng)，國家應(yīng)保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。〔39〕參見《物權(quán)法》第3 條第3 款的規(guī)定。

禁入的設(shè)定與實(shí)施，涉及對基本權(quán)利的限制。第一，禁入措施限制或剝奪了被禁入者從事特定活動(dòng)、出任特定職位的權(quán)利，構(gòu)成了對職業(yè)自由的限制?！?0〕例如，在Transco Sec. Inc. of Ohio v. Freeman, 639 F. 2d 318, 321 （6th Cir. 1981）案中，法院指出，剝奪從事特定活動(dòng)權(quán)利的行為，影響到了被剝奪者的自由權(quán)（liberty interest）。轉(zhuǎn)引自Steven Horowitz, “Looking for Mr. Good Bar: In Search of Standards for Federal Debarment” 14 Pub. Cont. L. J. 87（1983）.第二，禁入措施相當(dāng)于向被禁入者“宣判了死刑”“敲響了喪鐘”，〔41〕Drury D. Stevenson & Nicholas J. Wagoner, “FCPA Sanctions: Too Big to Debar” 80 Fordham L. Rev. 807 （2011）.使其無法繼續(xù)開展經(jīng)營活動(dòng)，無法延續(xù)職業(yè)生涯，無法從相應(yīng)活動(dòng)中獲得財(cái)富，因此，禁入措施構(gòu)成了對被禁入者財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。第三，行政機(jī)關(guān)對禁入措施的公布和實(shí)施，使被禁入者的聲譽(yù)受到羞辱，使其在商業(yè)共同體中“顏面無存”。被禁入者不僅不能從事被禁入的活動(dòng)，其從事其他市場活動(dòng)時(shí)，也有可能因曾被禁入，而在市場中受到相對不利的評價(jià)、居于不利的地位，這間接影響了被禁入者的名譽(yù)權(quán)?！?2〕Joseph A. Calamari, “The Aftermath of Gonzalez and Horne on the Administrative Debarment and Suspension of Government Contractors” 17 New Eng. L. Rev. 1161 （1981）.

法律規(guī)范中可以設(shè)定禁入措施，在于基本權(quán)利限制的法理。我國《憲法》第51 條規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！币虼?，當(dāng)已證明特定主體的知識(shí)能力、資格資質(zhì)、道德倫理水準(zhǔn)不適合從事特定活動(dòng)、出任特定職位時(shí)，或足以證明特定主體已采取或可能采取的行為將嚴(yán)重妨害公共利益時(shí)，可依法設(shè)定禁入措施?！?3〕參見《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（七）：職業(yè)選擇自由與工作權(quán)》，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”1997 年印行，第23-27 頁。

（二）法律保留原則與禁入設(shè)定權(quán)的配置

法律保留原則是指，應(yīng)將特定國家事務(wù)保留給立法者以法律的形式來規(guī)定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定才能為行政行為，當(dāng)法律沒有規(guī)定或授權(quán)時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得限制行政相對人的權(quán)利。法律保留原則是民主原則、法治國家原則、基本權(quán)利保障原則的體現(xiàn)，要求應(yīng)依法發(fā)布對行政相對人具有拘束力的一般規(guī)范，要求行政主體和行政相對人的關(guān)系應(yīng)受法律規(guī)范調(diào)整，只有依據(jù)法律規(guī)范才能限制相對人基本權(quán)利?！?4〕參見周佳宥：《行政法基本原則》，三民書局2016 年版，第67、68 頁。就法律保留原則發(fā)展出的“重要性理論”認(rèn)為，當(dāng)規(guī)范事項(xiàng)對基本權(quán)利的干涉或影響越長久，對行政相對人產(chǎn)生越為明顯的法律效果，在社會(huì)中爭議越多，越應(yīng)由具有民主正當(dāng)性的機(jī)關(guān)對重要事項(xiàng)加以決定?！?5〕參見陳敏：《行政法總論》（第9 版），新學(xué)林出版有限公司2016 年版，第60 頁；李建良：《行政法基本十講》（第7 版），元照出版公司2017 年版，第260、270 頁。

我國現(xiàn)階段一方面需捍衛(wèi)行政法治的理想，另一方面仍需考慮如何有效實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，因此法律保留原則以秉承“干預(yù)保留說”為宜，即只有在限制私人權(quán)利和自由、增設(shè)私人義務(wù)的情形下，才要求有法律依據(jù)?！?6〕參見李洪雷：《行政法釋義學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第78 頁。從實(shí)定法考察，《立法法》第80 條規(guī)定，沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范；根據(jù)《立法法》第82 條的規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。我國立法實(shí)踐中將法律保留原則中的“法律”視為法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)保留。

禁入作為限制、剝奪行政相對人自由權(quán)利的行政措施，限制了行政相對人的行為能力，剝奪了行政相對人從事特定活動(dòng)的自由，因此禁入是一種資格罰。禁入決定的公布還會(huì)造成相對人社會(huì)評價(jià)的降低，造成相對人利益受損。市場主體可能因獲知相對人的被禁入信息，而拒絕或減少與被禁入者的商業(yè)合作，因此禁入也是一種聲譽(yù)罰，聲譽(yù)罰構(gòu)成了對被禁入者名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)或精神上利益的損害?！?7〕參見楊解君：《秩序權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究（增補(bǔ)本）》，四川大學(xué)出版社1999 年版，第51 頁。作為資格罰與聲譽(yù)罰的禁入，給行政相對人帶來的不利影響，甚或超過作為財(cái)產(chǎn)罰的行政罰款。因此應(yīng)在法律保留原則的導(dǎo)引下，去依法設(shè)定禁入，可就禁入規(guī)范的設(shè)定得出如下層次化的見解。

1.法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)可以設(shè)定禁入

《行政處罰法》確立了行政處罰法定原則，《行政處罰法》第3 條規(guī)定，沒有法定依據(jù)的，行政處罰無效?！缎姓幜P法》第9 條、第10 條、第11 條規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)對行政處罰的設(shè)定權(quán)，結(jié)合《立法法》第80 條、第82 條禁止規(guī)章違法減損相對人權(quán)利的規(guī)定，或可推演出，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都可設(shè)定禁入。

2.盡量以法律設(shè)定禁入

在美國，《購買美國產(chǎn)品法》（Buy American Act）中，規(guī)定了對特定承包商實(shí)施市場禁入；1990 年頒布的《證券執(zhí)行措施和零股交易改革法》中，規(guī)定了對證券領(lǐng)域違法者實(shí)施市場禁入；〔48〕Philip F. S. Berg, “Unfit to Serve: Permanently Barring People from Serving as Officers and Directors of Publicly Traded Companies after the Sarbanes-Oxley Act” 56 Vand. L. Rev. 1878 （2003）.美國《清潔水法》《清潔空氣法》中也規(guī)定了對相應(yīng)違法者實(shí)施市場禁入。在我國《證券法》《食品安全法》《藥品管理法》《安全生產(chǎn)法》《環(huán)境影響評價(jià)法》等法律中，也以不同的表述，對違法者設(shè)定了相應(yīng)的禁入措施。立法與行政有著不同的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成方式、功能與決定程序，相對于行政法規(guī)制定程序而言，法律制定程序更為正式，討論更為深入、公開，立法程序擁有更高的民主正當(dāng)性。地方性法規(guī)的效力僅及于本行政區(qū)域，而法律的效力及于全國。法律中對禁入的規(guī)定，相對更多體現(xiàn)了“公意”，也更好體現(xiàn)了法政策學(xué)層面的考量。因此，在特定領(lǐng)域立法中設(shè)定禁入，應(yīng)優(yōu)于以行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定禁入的方案。

3.限定行政法規(guī)、地方性法規(guī)的禁入設(shè)定權(quán)

《行政處罰法》第10 條規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。禁入措施并非人身罰，而是資格罰。因此當(dāng)法律沒有規(guī)定或者尚未立法時(shí)，在國務(wù)院頒布的行政法規(guī)中設(shè)定禁入，或許是一種務(wù)實(shí)的考量。

對于需要全國統(tǒng)一規(guī)制的禁入措施，應(yīng)以由法律設(shè)定為最佳，也可以由行政法規(guī)來設(shè)定，而不宜由地方性法規(guī)來設(shè)定。因?yàn)榻氪胧┦且环N重要的現(xiàn)代行政規(guī)制工具，它經(jīng)常適用于食品藥品、環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量等規(guī)制領(lǐng)域，這些領(lǐng)域本質(zhì)上并非面向本行政區(qū)域的地方事務(wù)，而是涉及全國統(tǒng)一市場需統(tǒng)一管理的事務(wù)，至少是涉及由中央和地方共同管理的事務(wù)。相關(guān)違法行為者往往并非單單在某一地活動(dòng)，而是在全國范圍內(nèi)活動(dòng)。假設(shè)某省市以地方性法規(guī)的形式，對特定違法行為者在本區(qū)域內(nèi)設(shè)定了市場禁入，但如果法律、行政法規(guī)中沒有針對此違法行為者設(shè)定禁入規(guī)定，且其他省市的地方性法規(guī)也沒有設(shè)定相應(yīng)禁入規(guī)定，這可能造成各地禁入標(biāo)準(zhǔn)、禁入范圍的不統(tǒng)一，相關(guān)違法行為者在“一地受限”的同時(shí)，還有去其他地域開展相關(guān)違法活動(dòng)的可能。

《行政處罰法》第11 條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。禁入措施相對更多是對自然人未來行為的限制，這有別于對企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的吊銷。地方性法規(guī)設(shè)定禁入措施的前提條件應(yīng)當(dāng)是：相應(yīng)違法行為有較強(qiáng)的地域性特點(diǎn)，且違法行為人的主要活動(dòng)范圍在本轄區(qū)范圍。

4.規(guī)章和其他規(guī)范性文件不得設(shè)定禁入

根據(jù)《行政處罰法》第12 條、第13 條的規(guī)定，尚未制定法律、法規(guī)的，規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量的罰款。禁入構(gòu)成行政處罰，但并非警告或罰款，故規(guī)章不得設(shè)定禁入措施。根據(jù)《行政處罰法》第14 條的規(guī)定，其他行政規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰，因此其他規(guī)范性文件不得設(shè)定禁入措施。

雖然規(guī)章和規(guī)范性文件不得設(shè)定禁入，但為了實(shí)現(xiàn)一定的立法目的，也是出于法政策學(xué)的考量，可以以法律明確規(guī)定禁入的構(gòu)成要件和法律效果為前提，授權(quán)行政主管部門以行政規(guī)章或規(guī)范性文件的形式，對禁入的實(shí)施加以細(xì)化，對禁入裁量權(quán)的行使、禁入程序加以規(guī)范。但規(guī)章和規(guī)范性文件中關(guān)于禁入的規(guī)定，應(yīng)以法律規(guī)范為依據(jù)，不得與法律規(guī)范中關(guān)于禁入的規(guī)定相抵觸。

四、法律規(guī)范中設(shè)定禁入的方略

以上討論了禁入設(shè)定權(quán)的配置。設(shè)定禁入的法律規(guī)范，更多見之于證券、食品、藥品、環(huán)境、產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)、政府采購等個(gè)別法律的規(guī)定。理想的禁入規(guī)范應(yīng)包括對構(gòu)成要件和法律效果的規(guī)定，應(yīng)對禁入對象、禁入要件、禁入時(shí)限、禁入裁量權(quán)的行使規(guī)則、禁入程序等內(nèi)容，做出盡可能嚴(yán)格、限縮、詳盡的規(guī)定，以規(guī)范實(shí)施禁入措施時(shí)的行政裁量權(quán)，保證對行政相對人的平等對待。筆者在此試圖探討完善禁入規(guī)范中實(shí)體內(nèi)容的方略。

（一）對禁入對象的設(shè)定

禁入對象主要是自然人，也可以是法人或其他組織。企業(yè)和單位的違法行為往往和其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、高級管理人員、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員有關(guān)，當(dāng)法律未能對個(gè)人設(shè)定禁入措施，而只是對違法單位實(shí)施行政處罰時(shí)，相關(guān)個(gè)人有可能“金蟬脫殼”，另行注冊公司繼續(xù)從事違法行為?！?9〕參見鄭筱萸：《關(guān)于〈中華人民共和國藥品管理法修正案（草案）〉的說明》，第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議，2000 年8 月21 日。因此禁入對象主要是自然人，特別是在法人或其他組織中出任某種角色的自然人。

在立法設(shè)定禁入對象時(shí)，不可恣意擴(kuò)張禁入對象的范圍，應(yīng)對禁入對象加以嚴(yán)格限定，防止“城門失火，殃及池魚”。應(yīng)依據(jù)在被禁入行為中扮演的角色、發(fā)揮的作用，來合理設(shè)定禁入對象。立法對單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、高級管理人員設(shè)定禁入，是因其未履行內(nèi)部的監(jiān)督管理義務(wù)；〔50〕例如，《公司法》第146 條規(guī)定，擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起，三年內(nèi)不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。立法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員設(shè)定禁入，是因?yàn)樗麄冎苯訉?shí)施了違法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。在實(shí)務(wù)中，認(rèn)定相關(guān)禁入對象時(shí)，應(yīng)考察法律規(guī)范對特定類型人員的職責(zé)要求，在法律規(guī)范沒有明確要求時(shí)，更應(yīng)注重對該單位內(nèi)部的組織框架、職責(zé)權(quán)限分配、規(guī)章制度的探尋。

（二）對禁入構(gòu)成要件的設(shè)定

法律規(guī)范通常是由構(gòu)成要件和法律效果兩部分構(gòu)成的條件式命題。在設(shè)定和實(shí)施禁入時(shí)，需要判斷具體的“生活事實(shí)”是否符合禁入規(guī)范中規(guī)定的“構(gòu)成要件事實(shí)”，繼而賦予其相應(yīng)的法律效果?！?1〕參見陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2009 年版，第137 頁。在關(guān)于禁入的法律規(guī)范中，應(yīng)盡可能限縮地、小心地勾勒禁入的構(gòu)成要件，以防止行政機(jī)關(guān)在實(shí)施禁入時(shí)，滑向“恣意、專橫和反復(fù)無常”的深淵。〔52〕Jayne W. Barnard,“SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley” 59 Bus. Law. 391, 413 （2004）.或可將法律中禁入構(gòu)成要件分為如下三種類型予以設(shè)定。

1.特定違法行為

此種禁入的設(shè)定為行為罰，行為人只要實(shí)施了構(gòu)成要件所實(shí)施的行為，無須發(fā)生相應(yīng)后果，即足以構(gòu)成應(yīng)被禁入的要件?！?3〕參見黃俊杰：《行政罰法》，翰蘆圖書出版有限公司2006 年版，第100 頁。但禁入應(yīng)針對嚴(yán)重的違法行為，因此有時(shí)法律對禁入的規(guī)定，以違法行為“情節(jié)嚴(yán)重”為前提；有時(shí)針對“情節(jié)嚴(yán)重”的違法行為，對違法者設(shè)定和實(shí)施相對更長的禁入時(shí)限。

但“情節(jié)嚴(yán)重”作為不確定法律概念，其內(nèi)涵殊難判定?！蹲C券市場禁入規(guī)定》第5 條將行為惡劣、嚴(yán)重?cái)_亂證券市場秩序、嚴(yán)重?fù)p害投資者利益或者在重大違法活動(dòng)中起主要作用等情形，明確列為“情節(jié)較為嚴(yán)重”的情況?！?4〕2006 年3 月7 日中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)第173 次主席辦公會(huì)議審議通過，根據(jù)2015 年5 月18 日中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于修改〈證券市場禁入規(guī)定〉的決定》修訂。此種以例證方式說明何為“情節(jié)嚴(yán)重”的立法例，有助于減輕行政執(zhí)法者的思維負(fù)擔(dān)，給行政相對人以較為穩(wěn)定的預(yù)期。

2.吊銷行政許可

吊銷行政許可是《行政處罰法》第8 條設(shè)定的行政處罰種類，是行政機(jī)關(guān)剝奪違法行為人已獲得的從事某種活動(dòng)資格的處罰形式，是較為嚴(yán)厲的行政處罰種類。出于對被吊銷許可的單位和個(gè)人進(jìn)行個(gè)別威懾，防止其再度發(fā)生違法行為的需要，法律可以對被吊銷許可的單位及其相關(guān)人員設(shè)定禁入。例如，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第53 條規(guī)定：“法人、其他組織或者個(gè)體工商戶因違反本法規(guī)定被吊銷許可證的，自吊銷許可證之日起五年內(nèi)不得從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)；其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人自吊銷許可證之日起五年內(nèi)不得擔(dān)任從事電影活動(dòng)的法人、其他組織的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人?！?/p>

3.因曾受刑事處罰而被禁入

因曾受刑事處罰而被禁入，是基于行為人可能給社會(huì)帶來的危害風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)定的預(yù)防措施。例如，《食品安全法》第135 條第2 款規(guī)定，“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員”。但需反思此種禁入是否過于嚴(yán)苛，需在比例原則導(dǎo)引下，考察此前所犯罪名與被禁入活動(dòng)、行業(yè)的關(guān)聯(lián)性，去思考是否有必要設(shè)定禁入，并對禁入期限做必要的限定。

（三）對禁入期限的設(shè)定

法律規(guī)范中對禁入期限的設(shè)定，實(shí)則是在設(shè)定禁入措施的法律效果。中國的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在設(shè)定禁入期限時(shí)，似有“越長越好”（more is better）的想法。但《行政處罰法》第4 條規(guī)定，設(shè)定行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。禁入期限應(yīng)明確、合理，禁入期限應(yīng)當(dāng)與違法行為的嚴(yán)重性相當(dāng)，禁入期限“以能保護(hù)公眾的最低時(shí)段和最低限度為宜”，這也是比例原則的體現(xiàn)?！?5〕U.S. Sentencing Guidelines § 5F1.5 （b）.

法律規(guī)范中設(shè)定禁入期限的方略大致有四個(gè)。其一，法律規(guī)范中將禁入期限設(shè)定為一定的幅度范圍，這有助于給予實(shí)施禁入的行政機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)，根據(jù)情節(jié)幅度，量體裁衣式地作出禁入決定。例如，《證券市場禁入規(guī)定》第5 條規(guī)定，對情節(jié)嚴(yán)重的違法行為可以對有關(guān)責(zé)任人員采取5 年至10年的證券市場禁入措施。其二，法律規(guī)范中為禁入期限設(shè)定期限階次。例如，對于一般違法行為人，設(shè)定3 年或5 年的禁入期限；當(dāng)違法行為人有加重情節(jié)時(shí)，或違法行為人對違法行為負(fù)主要責(zé)任的，可以依法設(shè)定更長時(shí)間的禁入期限。其三，將禁入期限設(shè)定為固定期限。這是現(xiàn)行法律規(guī)范中較為常用的設(shè)定方式，如《食品安全法》第135 條、《電子簽名法》第31 條分別設(shè)定了5 年、10 年的禁入期限。此種設(shè)定方式是對禁入期限的“一刀切”規(guī)定，其缺點(diǎn)是剝奪了行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)無法根據(jù)違法情節(jié)輕重，實(shí)施相應(yīng)的行政裁量，使行政欠缺必要的彈性和靈活性，無法充分體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則。其四，將禁入期限設(shè)定為終身禁入。在《證券法》《食品安全法》《藥品管理法》《環(huán)境影響評價(jià)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律中，都規(guī)定了在特定情形下的終身禁入。但終身禁入可謂最嚴(yán)苛、最重的禁入措施，其期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《刑法》修正案中規(guī)定的三至五年的從業(yè)禁止年限?！?6〕Jayne W. Barnard, “SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley”59 Bus. Law. 415 （2004）.目前法律規(guī)范中規(guī)定的終身禁入，使得違法者一生都失去了利用自己知識(shí)和技能合法發(fā)展的可能性。由于很難為終身禁入找出充分的正當(dāng)化根據(jù)，建議未來盡量將對終身禁入的設(shè)定縮減為一定期限內(nèi)的禁入。

（四）對禁入裁量權(quán)的規(guī)范

法律規(guī)范中有時(shí)為禁入期限設(shè)定了一定幅度，這使得行政機(jī)關(guān)在實(shí)施禁入時(shí)有決定是否禁入、決定禁入多長時(shí)間的裁量權(quán)。行政裁量是立法者給予行政機(jī)關(guān)決定法律效果的空間，有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。但可在法律規(guī)范中規(guī)定禁入裁量權(quán)行使的規(guī)則，或規(guī)定禁入裁量應(yīng)考慮的因素，這有助于行政裁量時(shí)做到相同情況相同處理，不同情況不同處理。

法律規(guī)范中可規(guī)定對違法者從重作出禁入決定的情形，這包括違法行為性質(zhì)惡劣或有情節(jié)嚴(yán)重、持續(xù)時(shí)間長、造成有害后果、多次為違法行為、提供虛假信息、妨礙行政執(zhí)法等違法情形。法律規(guī)范中還可規(guī)定從輕、減輕或者免予采取禁入決定的情形，這包括：（1）違法者配合查處違法行為有立功表現(xiàn)的； （2）違法者主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的，如及時(shí)糾正了違法行為及成因，或已采取了防止再次發(fā)生違法行為的措施；（3）違法者已對所在單位內(nèi)的違法責(zé)任人給予處分；（4）違法者已進(jìn)行內(nèi)部管理改革，建立有效的內(nèi)部控制機(jī)制；（5）受他人指使、脅迫有違法行為，且能主動(dòng)交代違法行為的；（6）其他可以從輕、減輕或者免予采取禁入決定的情形?！?7〕參見Brian Shannon, “Debarment and Suspension Revisited: Fewer Eggs in the Basket? ”44 Cath.U.L.Rev.420 （1995）；《證券市場禁入規(guī)定》，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第115 號(hào)，2006 年3 月7 日審議通過， 2015 年5 月18 日修訂。

（五）對禁入程序的規(guī)范

行政程序的規(guī)范側(cè)重于對不利行政行為的規(guī)范，禁入決定涉及對當(dāng)事人職業(yè)自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等基本權(quán)利的限制，因此更需為禁入行為設(shè)定公正的程序，以保證最低限度的公正。目前我國法律對禁入的規(guī)定中，相對更側(cè)重對構(gòu)成要件和法律效果（禁入期限）的規(guī)定，而對禁入程序的規(guī)定則付之闕如。可在修改后的《行政處罰法》中，對禁入程序作出相對整齊劃一的規(guī)范，對禁入的告知、聽取陳述和申辯、聽證、記錄、說明理由及禁入決定形式加以規(guī)定，相應(yīng)主管部門可結(jié)合實(shí)體行政領(lǐng)域的特點(diǎn)，頒布細(xì)化的禁入程序規(guī)則。

“當(dāng)因?yàn)檎龅氖虑椋沟靡粋€(gè)人的良好名聲、聲譽(yù)、榮譽(yù)或純潔處于危險(xiǎn)境地時(shí)，需要滿足最低限度的正當(dāng)程序要求”。〔58〕R. Carson Fisk, “Constitutional Concerns with the TxDOT Sanctioning Process” 10 Tex.Tech. Admin. L.J. 203 （2008）.即使在《行政處罰法》未做修改的情況下，禁入決定也應(yīng)秉承正當(dāng)程序的要求。就禁入的告知而言，應(yīng)當(dāng)將據(jù)以作出禁入決定的支持性證據(jù)告知擬被禁入者，并給予被禁入者“有意義”的聽取意見機(jī)會(huì)。在修訂后的《行政處罰法》中，應(yīng)規(guī)定在作出禁入決定之前，向當(dāng)事人送達(dá)《禁入案件預(yù)先告知書》，告知擬對當(dāng)事人作出的禁入決定內(nèi)容，告知相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)、決定理由和法律依據(jù)，說明獲得救濟(jì)的途徑和救濟(jì)期限。應(yīng)給予禁入措施的當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利。

此外，現(xiàn)行《行政處罰法》第42 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前”，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。雖然該條規(guī)定沒有明確列出“禁入”，但該條中的“等”系不完全列舉，應(yīng)當(dāng)包括與明文列舉的處罰種類類似的其他對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰?！?9〕參見“黃澤富、何伯瓊、何熠訴成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，最高人民法院指導(dǎo)案例第6 號(hào)，2012 年4 月9 日發(fā)布。禁入構(gòu)成了對相對人權(quán)利的限制或剝奪，其給相對人帶來的不利程度，不遜于《行政處罰法》第42 條明文規(guī)定的處罰類型，因此行政機(jī)關(guān)在做出禁入決定之前，應(yīng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。在修改后的《行政處罰法》中，可對禁入決定聽證程序做出明文規(guī)定。

五、結(jié)語

盡管引入功能性考量來審視某種行為方式是否屬于行政處罰，或已成為學(xué)界共識(shí)，但更為具體的研究并不多見。本文基于大陸法系行政處罰理論，參較美國法上關(guān)于禁入的討論，整理我國禁入規(guī)定的規(guī)范與實(shí)踐，指出禁入是對從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)的禁止，或是對某種任職資格的剝奪。禁入以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序?yàn)槟康?，禁入有助于行政任?wù)的有效實(shí)現(xiàn)，禁入具有制裁性，禁入構(gòu)成了行政處罰中的資格罰，構(gòu)成了《行政處罰法》第8 條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。禁入設(shè)定涉及對職業(yè)自由等基本權(quán)利的限制，禁入設(shè)定應(yīng)以法律行政原則為依歸，在設(shè)定禁入的法律規(guī)范中，應(yīng)對禁入對象、禁入構(gòu)成要件、禁入期限、禁入裁量權(quán)行使規(guī)則、禁入程序加以規(guī)范。

本文對禁入的法律性質(zhì)及禁入設(shè)定權(quán)限分配加以探討，這或許提示我們，行政行為形式理論以法律概念的操作技術(shù)為基礎(chǔ)，將行政機(jī)關(guān)為達(dá)成特定目的或任務(wù)所實(shí)施的各種行為方式，作為控制行政活動(dòng)合法性界限的基本類型?！?0〕參見賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究》，元照出版有限公司2003 年版，第53 頁。應(yīng)進(jìn)一步對各種功能上具有制裁性的行政行為形式加以研究，并探討不同行為形式的內(nèi)涵與外延、容許性、適法要件及法律效果問題。

本文相對著重于行政法釋義學(xué)的作業(yè)，相對注重靜態(tài)的研究。從行政行為形式選擇的角度，結(jié)合法政策學(xué)層面考量，還可分析在實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的過程中，禁入與罰款、沒收、吊銷許可證制度等方式各自發(fā)揮怎樣的作用，究竟使用“哪一支箭”才能更好地直擊行政任務(wù)的靶心。從關(guān)注法律實(shí)效性的角度，從法社會(huì)學(xué)層面出發(fā)，還可關(guān)注各行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中做出了多少件禁入決定，其禁入實(shí)效如何，面對大企業(yè)時(shí)，是否會(huì)因顧忌大企業(yè)在當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的重要作用，而不敢依法做出禁入決定，所謂“太大而不敢實(shí)施禁入”（too big to bar）。〔61〕Drury D. Stevenson & Nicholas J. Wagoner, “FCPA Sanctions: Too Big to Debar” 80 Fordham L. Rev. 809 （2011）.這也提示我們，可以從行政法釋義學(xué)、行政法政策學(xué)、行政法社會(huì)學(xué)的三重角度，來審視特定形式的行政行為，以把握行政行為的合法性、行政行為的合目的性以及行政行為的實(shí)效性。