徐繼敏

（四川大學 法學院，四川 成都 610207）

對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒，是我國解決執(zhí)行難問題的重要措施。2007 年修正的《民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定，“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施”。該規(guī)定建立了不履行義務(wù)被執(zhí)行人信用記錄與公布制度。2010 年，最高人民法院公布《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》，對未履行生效法律文書確定義務(wù)的被執(zhí)行人，限制乘坐交通工具、入住星級賓館及購買不動產(chǎn)等高消費活動；被執(zhí)行人違反限制高消費令的，以拒不履行法院發(fā)生法律效力的判決、裁定的行為追究其責任①。2014年，中央文明辦、最高人民法院等八部門簽署《“構(gòu)建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》，啟動失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒。2016 年，國家發(fā)展改革委、最高人民法院等44 個部門、單位簽署《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（以下簡稱《合作備忘錄》），全面建立失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒機制。我國失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度經(jīng)歷了記錄與公布被執(zhí)行人信息、限制被執(zhí)行人高消費、對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒三個發(fā)展階段。

盡管失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度被廣泛運用，此項制度仍面臨合法性、合理性質(zhì)疑，學術(shù)界對失信聯(lián)合懲戒的性質(zhì)、功能等缺乏深入研究。本文擬討論此項制度的性質(zhì)、法理依據(jù)及合法性問題。

一、失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的規(guī)范性文件體系及制度內(nèi)容

（一）構(gòu)建失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的規(guī)范性文件體系

2007 年《民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定了在征信系統(tǒng)中記錄及通過媒體公布不履行義務(wù)被執(zhí)行人信息制度，2012年修正后的《民事訴訟法》第二百五十五條也作出相同規(guī)定?！睹袷略V訟法》規(guī)定了失信信息記錄和公布措施，但未規(guī)定聯(lián)合懲戒措施。

2013 年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，規(guī)定失信被執(zhí)行人名單的確定、錄入、發(fā)布、變更、刪除等措施。最高人民法院司法解釋建立了失信被執(zhí)行人名單制度。

最高人民法院與其他部門共同制定合作備忘錄，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳規(guī)范性文件建立失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度。2016 年，國家發(fā)展改革委、最高人民法院等44 個部門、單位對違法失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒措施達成一致，形成《合作備忘錄》，之后，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》，建立失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒機制與制度。

上述分析顯示，失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度由《民事訴訟法》、最高人民法院司法解釋、《合作備忘錄》及中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳規(guī)范性文件共同構(gòu)建。

（二）失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的主要內(nèi)容

失信被執(zhí)行人分為有履行能力而拒不履行生效法律文書的被執(zhí)行人和妨害法院執(zhí)行活動的被執(zhí)行人。妨害法院執(zhí)行活動包括：以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨害、抗拒執(zhí)行，以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行，違反財產(chǎn)報告制度，違反限制消費令，無正當理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議②。

各級人民法院確定失信被執(zhí)行人名單，錄入最高人民法院建立的失信被執(zhí)行人名單庫，通過該名單庫統(tǒng)一向社會公布失信被執(zhí)行人名單。國家發(fā)展改革委基于全國信用信息共享平臺建立失信行為聯(lián)合懲戒系統(tǒng)，最高人民法院通過該系統(tǒng)向簽署《合作備忘錄》的部門、單位提供失信被執(zhí)行人信息，其他部門、單位依照《合作備忘錄》對失信被執(zhí)行人執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行懲戒措施③。執(zhí)行法院是失信被執(zhí)行人名單確定者，最高人民法院、國家發(fā)展改革委是失信聯(lián)合懲戒系統(tǒng)的設(shè)計者、管理者與組織者，《合作備忘錄》簽署各方是聯(lián)合懲戒措施的實施者。

《合作備忘錄》列舉了32 項懲戒措施，《關(guān)于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》將懲戒措施歸納為10 類：從事特定行業(yè)或項目限制，政府支持或補貼限制，任職資格限制，準入資格限制，榮譽和授信限制，特殊市場交易限制，高消費及有關(guān)消費限制，協(xié)助查詢、控制及出境限制，加強日常監(jiān)管檢查（如提高隨機抽查的比例和頻次），加大刑事懲戒力度④。懲戒措施涉及限制被執(zhí)行人資格、行為等權(quán)利，體現(xiàn)“一處失信，處處受限”的制度特點。

二、失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的性質(zhì)

懲戒就是懲治過錯，警戒將來，旨在制止和預(yù)防行政人員和管理相對人違法亂紀行為發(fā)生⑤。從字面理解，懲戒是處罰過錯者、警戒未來人，因此，懲戒本身是處罰行為?！逗献鱾渫洝分饕?guī)范懲戒主體、懲戒措施及實施方式等，《關(guān)于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》將失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的功能歸納為信用監(jiān)督、警示和懲戒。由此可見，規(guī)范層面的聯(lián)合懲戒是一種制裁措施，系對失信被執(zhí)行人的處罰。學者們關(guān)于失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的性質(zhì)，主要有兩種觀點：

第一種觀點，失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒是民事執(zhí)行措施。失信被執(zhí)行人名單制度執(zhí)行參與主體多元化，對被執(zhí)行人在經(jīng)濟方面等作出懲戒，旨在提高自動履行率⑥。失信被執(zhí)行人信用懲戒制度實質(zhì)上是民事執(zhí)行威懾機制的一項創(chuàng)新，對被執(zhí)行人以財產(chǎn)為主的個人權(quán)利行使進行限制，進而威脅其生存空間，促使其自覺接受執(zhí)行，是一項輔助執(zhí)行機制⑦。警示、監(jiān)督、懲罰、引導是失信被執(zhí)行人信用懲戒的四個主要功能，在于促使被執(zhí)行人誠信地履行義務(wù)，故失信被執(zhí)行人信用懲戒的實質(zhì)是，通過各種限制迫使具有履行能力的被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的義務(wù)，屬于間接執(zhí)行措施范疇⑧。

第二種觀點，失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒是懲罰措施。限制失信被執(zhí)行人高消費、出境自由，限制其入黨、入伍資格，限制其參與榮譽評選資格，限制其擔任黨代表、人大代表、政協(xié)委員候選人和社會組織負責人，皆體現(xiàn)報復(fù)的正義⑨。失信被執(zhí)行人將面臨日常出行、融資信貸、資質(zhì)認定、招標投標、政府采購、市場準入等方面的全面限制，對于被執(zhí)行人是一項非常嚴厲的懲戒措施，即使失信被執(zhí)行人積極履行了法律義務(wù)，也會在征信系統(tǒng)中留有不良征信記錄⑩。最高人民法院主導建立以聯(lián)動懲戒為主要特征，以司法懲戒、組織懲戒和信用懲戒等多種手段并用的失信被執(zhí)行人懲戒機制，與其他法律制裁方式一樣，對失信被執(zhí)行人的懲戒即使其原本合法存在的個人權(quán)利在一定程度上被剝奪，這種剝奪是為了維護社會公正和公共利益的需要[11]。

兩種觀點的區(qū)別在于對聯(lián)合懲戒的目的存在認識差異。民事執(zhí)行措施論將限制或者剝奪被執(zhí)行人權(quán)利認定為促進被執(zhí)行人履行義務(wù)的手段，聯(lián)合懲戒的目的是促進被執(zhí)行人履行義務(wù)。懲罰措施論認為聯(lián)合懲戒是獨立行為，是對被執(zhí)行人的制裁，目的在于警示被執(zhí)行人和社會公眾。

筆者認為，認識失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的性質(zhì)，須結(jié)合懲戒措施針對行為及預(yù)設(shè)目的。對有能力履行而拒不履行義務(wù)的被執(zhí)行人，聯(lián)合懲戒措施雖然限制或者剝奪其權(quán)利，是處罰措施，但目的是促使其履行義務(wù)，懲戒措施只是強制執(zhí)行的一種手段。因此，以促進義務(wù)人履行義務(wù)為目的的聯(lián)合懲戒措施是民事強制執(zhí)行措施。

《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第一條第二項至第六項列舉的失信行為，系妨害人民法院執(zhí)行行為，屬于《民事訴訟法》第一百一十一條至第一百一十三條規(guī)定的妨害民事訴訟行為。對妨害民事訴訟的行為人，《民事訴訟法》第十章規(guī)定采取強制措施，具體措施為罰款和拘留。傳統(tǒng)理論將妨害民事訴訟強制措施認定為“排除手段”“強制手段”皆不夠準確，其真正本質(zhì)應(yīng)是程序性法律制裁[12]。依據(jù)《民事訴訟法》對違法行為人適用的強制措施，實質(zhì)上就是對違法行為的一種懲罰，即一種法律制裁，這種制裁的直接目的在于排除訴訟中發(fā)生的各種不法行為[13]。筆者認為，妨害民事訴訟行為是違法行為，實施罰款或者拘留是針對違法行為的處罰。同樣，針對失信被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為實施懲戒也是處罰行為，而非強制執(zhí)行或者強制措施。

三、失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的正當性與合法性質(zhì)疑

失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度對于解決執(zhí)行難問題發(fā)揮了很好的作用，但其正當性與合法性也一直受到質(zhì)疑。

（一）關(guān)于失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的正當性質(zhì)疑

有學者認為，聯(lián)合懲戒倡導“一處失信，處處受限”缺乏正當性。不能認為失信被執(zhí)行人“一無是處”，從而無視規(guī)范約束，“為達目的，不擇手段”。禁止失信被執(zhí)行人子女就讀高收費私立學校屬于“一人失信，全家受限”，受牽連者之所以遭受失權(quán)，潛在理由是與責任者為經(jīng)濟共同體。對非經(jīng)濟責任，不能以經(jīng)濟共同體為由牽連其他家庭成員；同樣，限制失信被執(zhí)行人擔任公務(wù)員、人大代表、政協(xié)委員等公職的懲戒，不能擴大至失信被執(zhí)行人子女[14]。

筆者認為，對不履行生效法律文書確定的義務(wù)者施以一定制裁，采取制裁措施強迫其履行義務(wù)，這本身具有正當。但不考慮懲戒措施針對的失信行為及保護的法益而濫用懲戒措施，就可能存在不正當性。

對妨害民事執(zhí)行行為人，《民事訴訟法》規(guī)定實施罰款、拘留等處罰是合理的。而將其納入失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒，限制任職資格、市場準入等，則缺乏合理性。一是失信人任職資格、市場準入等與妨害民事執(zhí)行并無必然聯(lián)系，而懲罰的合理性要求懲罰措施與違法行為之間有聯(lián)系。二是對于已履行義務(wù)的妨害民事執(zhí)行行為人，仍然在2 年之內(nèi)限制其乘坐高鐵、飛機等高消費行為，實無必要。限制被執(zhí)行人高消費，目的是保證其有能力履行生效法律文書確定的義務(wù)，當其已履行該義務(wù)時，就沒有必要再對其采取限制高消費措施。

對有能力履行而不履行義務(wù)者，實施懲戒的目的在于迫使其履行義務(wù)，此時的懲戒是執(zhí)行罰[15]。執(zhí)行罰本身是制裁措施，但在民事執(zhí)行程序中，其僅是程序性行為，目的是通過執(zhí)行罰促使義務(wù)人履行義務(wù)?！逗献鱾渫洝芬?guī)定的不少懲戒措施與履行義務(wù)無關(guān)，如限制失信被執(zhí)行人擔任人大代表、政協(xié)委員以及限制從事食品、藥品行業(yè)等，都與履行義務(wù)沒有關(guān)系。

失信被執(zhí)行人具有履行能力而拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)，嚴重違反誠實信用原則，應(yīng)當對其相關(guān)權(quán)利予以限制[16]。但限制失信被執(zhí)行人權(quán)利并不是無限度的，對《憲法》賦予的公民基本權(quán)利的限制應(yīng)慎重?！稇椃ā芬?guī)定，年滿十八周歲公民不分財產(chǎn)狀況等，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外[17]。失信被執(zhí)行人并未被剝奪政治權(quán)利，限制其被推薦為代表的資格，涉嫌侵犯公民的被選舉權(quán)。公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害，將失信被執(zhí)行人稱為“老賴”，將其肖像等在公共場所發(fā)布，鼓勵各類媒體宣傳，有損其人格尊嚴，違背《憲法》關(guān)于保護人格尊嚴的規(guī)定。

基本生活水準權(quán)已載入《國家人權(quán)行動計劃（2016—2020 年）》，是政府強化尊重公民人性尊嚴的體現(xiàn)。限制失信被執(zhí)行人權(quán)利須保護公民基本生活水準權(quán)，限制失信被執(zhí)行人從事食品、藥品行業(yè)，鎖定失信被執(zhí)行人的駕駛證等，均可能剝奪失信被執(zhí)行人的謀生手段，加之其本身信譽不好，很難保障其基本生活水準權(quán)，此時的懲戒措施缺乏正當性。

（二）關(guān)于失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的合法性質(zhì)疑

筆者認為，失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度存在以下合法性質(zhì)疑：

1.合法性質(zhì)疑之一：《合作備忘錄》是否可以改變《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行機制

對有履行能力而不履行的，《民事訴訟法》第一百一十四條、第二百四十二條、第二百四十三條、第二百四十九條及第二百五十一條規(guī)定的執(zhí)行程序是，執(zhí)行法院作出扣押、凍結(jié)、劃撥、變價財產(chǎn)裁定，向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位依據(jù)裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書協(xié)助法院執(zhí)行財產(chǎn)。也就是說，其他機關(guān)、組織及自然人協(xié)助人民法院執(zhí)行的依據(jù)是法院裁定和協(xié)助執(zhí)行通知[18]。

《合作備忘錄》改變了《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行機制，執(zhí)行法院在最高人民法院建立的平臺上發(fā)布失信被執(zhí)行人名單，其他機關(guān)及中國鐵路總公司等單位在職權(quán)范圍內(nèi)按照《合作備忘錄》確定的懲戒措施實施聯(lián)合懲戒，采取限制資格、限制住宿星級賓館、限制購買不動產(chǎn)等懲戒措施[19]。

在聯(lián)合懲戒機制下，其他部門及單位對失信被執(zhí)行人實施懲戒的依據(jù)不再是法院裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書，而是《合作備忘錄》。而依據(jù)《立法法》的規(guī)定，最高人民法院作出的屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意[20]。最高人民法院司法解釋無權(quán)授予其他部門及單位懲戒措施執(zhí)行權(quán)。作為《合作備忘錄》的簽署方，國家發(fā)展改革委等國務(wù)院部門及直屬機構(gòu)也無權(quán)規(guī)定對失信被執(zhí)行人的懲戒措施?！读⒎ǚā返诎耸畻l第二款規(guī)定，“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責”。既然國務(wù)院部委、直屬機構(gòu)規(guī)章不能夠設(shè)定減損相對人權(quán)利的規(guī)范，部委及直屬機構(gòu)其他規(guī)范性文件當然也不可以?！逗献鱾渫洝吩O(shè)定對失信被執(zhí)行人的懲戒措施，涉嫌減損相對人權(quán)利、增加部門及相關(guān)組織權(quán)力，與《立法法》的精神不一致。

《合作備忘錄》改變民事執(zhí)行機制，減損公民、法人或者其他組織權(quán)利，增加政府工作部門及壟斷企業(yè)權(quán)力，存在不合法的問題。

2.合法性質(zhì)疑之二：對妨害民事執(zhí)行行為人，是否可以由其他機關(guān)實施懲戒

妨礙或者抗拒執(zhí)行、規(guī)避執(zhí)行、違反財產(chǎn)報告制度及限制消費令，以及無正當理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議，屬于《民事訴訟法》第一百一十一條、第一百一十三條規(guī)定的妨害執(zhí)行行為，與被執(zhí)行人惡意訴訟、仲裁和解調(diào)行為，都是妨害民事訴訟行為?！睹袷略V訟法》規(guī)定，“采取對妨害民事訴訟的強制措施必須由人民法院決定。任何單位和個人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產(chǎn)追索債務(wù)的，應(yīng)當依法追究刑事責任，或者予以拘留、罰款”[21]。也就是說對失信被執(zhí)行人采取妨害民事執(zhí)行的強制措施，只能由人民法院決定。

失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度將妨害民事執(zhí)行行為的懲戒權(quán)賦予其他部門與單位，違反民事訴訟強制措施權(quán)由人民法院行使的規(guī)定，不具有合法性。

3.合法性質(zhì)疑之三：其他部門及單位是否可以實施聯(lián)合懲戒

從事特定行業(yè)或項目、獲得政府支持或補貼、獲得任職資格及準入資格等，分別需要獲得行政許可、行政確認、行政物質(zhì)幫助等，而行政部門作出這些行為的條件是法定的。不論是《合作備忘錄》，還是《關(guān)于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》，都不能夠增設(shè)這些行為的條件，我國不少法律對此專門作出規(guī)定[22]2。

失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度限制失信被執(zhí)行人從事特定行業(yè)或者項目、限制任職資格等，實際上將失信行為作為相對人獲得資格、補貼等的否定性條件，違反《行政許可法》等法律規(guī)定。如《食品安全法》第一百三十五條第二款規(guī)定，“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員”，該規(guī)定并未限制失信被執(zhí)行人從事食品行業(yè)，即使是因食品安全犯罪被判刑的人員，也僅是禁止其從事經(jīng)營管理和食品安全工作?！逗献鱾渫洝芬笫称繁O(jiān)管部門限制失信被執(zhí)行人從事食品行業(yè)，與《食品安全法》規(guī)定不一致?！妒称钒踩ā返谝话偃鍡l第一款規(guī)定，“被吊銷許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者及其法定代表人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得申請食品生產(chǎn)經(jīng)營許可，或者從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作、擔任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員”，并未限制失信被執(zhí)行人擔任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)主要負責人及董事、監(jiān)事、高級管理人員等?！逗献鱾渫洝芬笫称繁O(jiān)管部門限制失信被執(zhí)行人擔任生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)高級管理人員，也缺乏法律依據(jù)[23]。

四、完善失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度須厘清的問題

關(guān)于完善失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度，有兩種相反的觀點：一種觀點認為，應(yīng)縮小列入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人范圍，取消與履行義務(wù)無關(guān)的懲戒措施，保護失信被執(zhí)行人遺忘權(quán)等；另一種觀點則認為，需擴大失信聯(lián)合懲戒的范圍并延長時間。如有學者提出，基于懲罰失信被執(zhí)行人及保護交易安全的目的，將嚴重失信但不具有履行能力的被執(zhí)行人納入失信名單進行信用懲戒，失信被執(zhí)行人履行生效法律文書只能成為縮短信用監(jiān)督、警示和懲戒期限或者減輕信用監(jiān)督、警示和懲戒力度的正當理由，不能解除懲戒[25]。筆者認為，完善失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度，須正確認識建立此項制度的幾個重要元素。

（一）明確《合作備忘錄》的性質(zhì)與作用

簽署《合作備忘錄》是建立失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的重要環(huán)節(jié)，制度的重要規(guī)則來源于《合作備忘錄》，但對《合作備忘錄》的性質(zhì)缺乏權(quán)威認定，學術(shù)上也缺乏充分的研究。僅有的研究認為，“失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄是在現(xiàn)有法律體系框架上，由一個部門發(fā)起失信懲戒對象，其他多個部門和單位依法依規(guī)實施懲戒和約束措施的工作機制”[26]。筆者認為，認識《合作備忘錄》的性質(zhì)，需要分析其簽署主體及內(nèi)容。

在簽署《合作備忘錄》的44 個部門、單位中，最高人民法院為司法機關(guān)，國家發(fā)展改革委、中國人民銀行是國家信用主管部門，中組部等是黨的機關(guān)，公安部等是行政機關(guān)，中國證監(jiān)會等是事業(yè)單位，共青團中央是群團組織，中國鐵路總公司系企業(yè)?！逗献鱾渫洝肥嵌喾N性質(zhì)部門、單位訂立的文件，既非司法解釋，也非行政規(guī)范性文件。

《合作備忘錄》文本包括聯(lián)合懲戒對象、信息共享與聯(lián)合懲戒實施方式、懲戒措施與共享內(nèi)容及實施單位、共享信息的持續(xù)管理、其他事宜、附錄6 個部分[27]。內(nèi)容分為懲戒對象、懲戒措施、懲戒實施單位、實施方式、信息共享5類。

備忘錄一詞源自拉丁語memorandumest，指任何一種能夠幫助記憶、簡單說明主題與相關(guān)事件的圖片、文字或語音資料[28]?！逗献鱾渫洝肥峭ㄟ^備忘錄的形式將簽署主體針對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒措施達成的一致意見記錄下來，類似于利用會議紀要記錄會議形成的決議，是簽署主體關(guān)于實施聯(lián)合懲戒的協(xié)議?！逗献鱾渫洝泛炇鹬黧w中雖然有國務(wù)院部委，但其并不是部門規(guī)章，而是一般規(guī)范性文件，不能依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定設(shè)定行政處罰措施。依據(jù)《立法法》規(guī)定，非法律、法規(guī)、規(guī)章文件不能減損公民權(quán)利及增加國家機關(guān)權(quán)力，因此，《合作備忘錄》不能設(shè)定懲戒措施?！逗献鱾渫洝凡粦?yīng)立足于設(shè)定懲戒措施，而應(yīng)立足于規(guī)范聯(lián)合懲戒主體之間的關(guān)系?！逗献鱾渫洝返淖饔迷谟诿鞔_聯(lián)合懲戒程序中各方主體的權(quán)利與義務(wù)，包括確定懲戒對象的責任、懲戒主體實施懲戒的責任、信息共享及反饋機制的建立、聯(lián)合行動措施等。

（二）對不同失信行為采取差異化的懲戒措施

現(xiàn)行懲戒制度將不履行義務(wù)行為與妨害民事執(zhí)行行為統(tǒng)一為失信被執(zhí)行行為，除聯(lián)合懲戒的時間不一樣外，對二者采取相同懲戒措施，筆者認為這是不恰當?shù)摹?/p>

對有能力履行而不履行執(zhí)行決定的被執(zhí)行人，聯(lián)合懲戒的目的是促使其履行義務(wù)，此時的聯(lián)合懲戒措施是間接強制執(zhí)行措施，即通過懲戒促使義務(wù)人履行義務(wù)。對這類義務(wù)人，聯(lián)合采取限制高消費、限制從事特定行為，如禁止入住星級賓館、限制發(fā)行債券等，具有合理性，原因是這些措施有助于促使義務(wù)人履行義務(wù)。

妨害民事執(zhí)行行為侵害的法益是民事執(zhí)行秩序，系違法行為。懲戒妨害民事執(zhí)行行為是處罰行為，而非強制執(zhí)行行為。懲戒此類行為的目的是警示社會，預(yù)防和減少妨害民事訴訟的行為。對此類行為宜直接實施處罰，限制高消費等措施是不必要的。

2)隨著課程的MOOC化，仿真實驗將會是實驗教學中不可或缺的一部分.用仿真實驗替代動物實驗將成為一種必然趨勢.

對于不履行義務(wù)行為，人民法院需要獲得其他機關(guān)、單位協(xié)助以強制執(zhí)行義務(wù)人財產(chǎn)或其他權(quán)益，義務(wù)人不履行義務(wù)不僅侵害申請執(zhí)行人權(quán)益，還可能對社會秩序帶來危害，多主體聯(lián)合懲戒是必要的；而妨害民事執(zhí)行行為一般僅侵害訴訟秩序，其他組織對其實施懲戒缺乏法理基礎(chǔ)，宜由法院進行懲戒[29]。

（三）厘清直接懲戒與間接懲戒的關(guān)系

違法行為對違法者而言是能夠獲取收益的行為，當懲罰帶來的成本超過違法收益，違法行為得不償失，就能有效制止違法行為[30]。真正實施違法行為的是那些違法收益較高或者對執(zhí)法概率、制裁成本低估的主體[31]。

對失信者的懲罰包括直接懲罰和間接懲罰。對失信者直接實施制裁，如罰款、限制人身自由、收取滯納金等，是直接懲罰；對失信者直接處罰后公開其失信行為，其他機關(guān)、組織及自然人認識其失信行為而拒絕與其交往等給失信者帶來損失，系間接懲罰。失信聯(lián)合懲戒制度公開失信被執(zhí)行人信息，增加失信被執(zhí)行人的失信成本，基于此，失信聯(lián)合懲戒正是間接懲罰措施。

不重視對失信被執(zhí)行行為的直接懲罰，過分強調(diào)間接懲罰，這是本末倒置。加大失信成本，提升懲罰威懾力，直接懲罰是本，間接懲罰是末，須在立足直接懲罰效果的基礎(chǔ)上重視間接懲罰。

被執(zhí)行人有能力履行但不履行生效法律文書，原因是不履行判決收益較高、成本較低。解決執(zhí)行難問題，一方面是改進執(zhí)行手段，提升強制執(zhí)行效率；另一方面須加大被執(zhí)行人不履行生效法律文書的成本，提升強制執(zhí)行威懾力。重視直接懲罰，嚴格依法追究拒不履行生效法律文書者的刑事責任，加重其不履行生效法律文書的民事責任等，提升直接懲罰的威懾力。同時，公開失信被執(zhí)行人不履行生效法律文書信息，相關(guān)機關(guān)、單位在職權(quán)范圍內(nèi)依法實施懲戒，發(fā)揮間接懲罰的效果。被執(zhí)行人妨害民事訴訟，原則上由人民法院實施直接懲罰，包括拘留、罰款及追究刑事責任等，直接懲罰須足以達到威懾違法行為的目的。當然，公示妨害民事執(zhí)行行為能夠達到間接懲戒效果，是必要的，但并不是主要手段。失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度應(yīng)保持適當謙抑性。當法律規(guī)定的刑事、行政、民事懲罰措施可以起到懲戒作用時，不必再實施失信聯(lián)合懲戒，不能因為失信聯(lián)合懲戒制度“好用”而過度使用[32]。

聯(lián)合懲戒的核心是失信被執(zhí)行人信息公開與共享。聯(lián)合懲戒的目的是建立失信被執(zhí)行人信息公開與共享制度，明確其他行政部門及壟斷性企業(yè)懲戒責任。對于失信被執(zhí)行人，行政部門的責任是依據(jù)法律規(guī)定履行職責，限制其特定資格或者從事特定行為，行政部門并不能在法律規(guī)定之外或者超越法律規(guī)定條件對其實施懲罰或者限制。對于社會而言，公布失信被執(zhí)行人名單在某種意義上是對公眾知情權(quán)的一種保障[33]。社會組織、企業(yè)及個人在了解失信被執(zhí)行人信息后，是否選擇與失信被執(zhí)行人交往，屬于其自治范圍內(nèi)的事項，公權(quán)力沒有必要介入，即沒有必要禁止社會力量與失信被執(zhí)行人發(fā)生交易等行為。

（四）失信被執(zhí)行人名單制度的完善

確定失信被執(zhí)行人名單是聯(lián)合懲戒的基礎(chǔ)，2017年最高人民法院修正《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，明確不能將未成年人納入失信被執(zhí)行人名單，這是很大的進步。失信被執(zhí)行人名單制度還有很多具體制度需要完善。

完善失信被執(zhí)行人名單制度，應(yīng)區(qū)分不履行生效法律文書與妨害民事執(zhí)行兩類行為，分別建立名單，并針對不同失信行為設(shè)計懲戒措施、實施懲戒。

失信被執(zhí)行人履行義務(wù)后，原不履行義務(wù)的失信信息應(yīng)當及時刪除，保護其被遺忘權(quán)[34]。在報紙、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公開發(fā)布被執(zhí)行人不履行生效法律文書義務(wù)信息的情形下，執(zhí)行法院喪失對信息更正、刪除的控制權(quán)，可能侵犯被執(zhí)行人的被遺忘權(quán)，故應(yīng)慎用報紙、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等方式向社會公布失信被執(zhí)行人名單[35]。

在完善失信被執(zhí)行人名單制度方面，德國的債務(wù)人名冊制度值得借鑒。德國《民事訴訟法》規(guī)定建立債務(wù)人名冊，只允許利害關(guān)系人對特定債務(wù)人的信用狀況進行查詢，不向社會公開，即使是法院以外的其他機構(gòu)想獲得這些信息，也必須履行必要的手續(xù)[36]。信息使用只能基于原先申請的目的，目的實現(xiàn)后信息予以刪除；且限制復(fù)制文本，復(fù)本保密且禁止提供給第三方；執(zhí)行終結(jié)后，復(fù)本應(yīng)立即銷毀，并且信息不得再查詢[37]。

為保證執(zhí)法法院及時更正、修改失信被執(zhí)行人名單信息，法院對名單信息須有充分掌控能力。為避免失信被執(zhí)行人信息被通過報紙報道、網(wǎng)絡(luò)收錄等方式長期保存，失信被執(zhí)行人名單信息不宜公開發(fā)布?？梢越⑹疟粓?zhí)行人名單庫，為公眾提供查詢手段，一方面保障公眾知情權(quán)，另一方面也有利于法院及時更正、刪除信息。但對于妨害執(zhí)行行為，應(yīng)秉承公開原則，宜公開發(fā)布違法信息。

除提供查詢手段外，為實施聯(lián)合懲戒，法院應(yīng)建立失信信息推送機制，及時向聯(lián)合懲戒各方推送失信被執(zhí)行人不履行生效法律文書信息，以利于聯(lián)合懲戒部門實施懲戒措施。

注釋：

①參見2010 年7 月1 日《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》（法釋〔2010〕8號）。

②參見根據(jù)2017 年1 月16 日最高人民法院審判委員會第1707次會議通過的《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的規(guī)定〉的決定》修正的《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》（法釋〔2017〕7號）。

③參見國家發(fā)展改革委、最高人民法院、中國人民銀行等發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄的通知》（發(fā)改財金〔2016〕141號）。

④參見2016年9月25日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》。

⑤百度百科詞義，https://baike.baidu.com/item/懲戒/7939574?fr=aladdin，2019年11月3日訪問。

⑥張法能：《信用懲戒機制的實施與效應(yīng)——以失信被執(zhí)行人名單制度的合理適用為角度》，《法治論壇》2017年第2期。

⑦林婷莉：《我國失信被執(zhí)行人信用懲戒制度的完善——基于德韓兩國比較借鑒》，《綿陽師范學院學報》2016年第12期。

⑧肖建國、黃忠順：《失信被執(zhí)行人信用懲戒機制的構(gòu)建》，《人民法院報》2016年10月12日，第2版。

⑨彭益鴻：《論失信被執(zhí)行人失權(quán)》，《中山大學法律評論》（第15卷第1輯），第43頁。

⑩李云濱：《論失信被執(zhí)行人名單制度的完善——以歐盟、美國被遺忘權(quán)相關(guān)理論為研究視角》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2017 年第5期。

[11]李繼：《失信被執(zhí)行人權(quán)利保護的路徑選擇——基于執(zhí)行行為正當性的探討》，《政法論壇》2018年第5期。

[12]靳建麗：《民事訴訟強制措施性質(zhì)問題辯證》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2002年第4期。

[13]田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，《現(xiàn)代法學》1984年第2期。

[14]彭益鴻：《論失信被執(zhí)行人失權(quán)》，《中山大學法律評論》（第15卷第1輯），第49—50頁。

[15]執(zhí)行罰是一種間接強制執(zhí)行措施，是義務(wù)人不及時履行他人不能代為履行的義務(wù)時，執(zhí)行機關(guān)為促使其履行義務(wù)而對其科以財產(chǎn)上新的給付義務(wù)的措施。

[16]彭益鴻：《論失信被執(zhí)行人失權(quán)》，《中山大學法律評論》（第15卷第1輯），第41頁。

[17]參見《中華人民共和國憲法》第三十四條。

[18]如《民事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定，人民法院決定扣押、凍結(jié)、劃撥、變價財產(chǎn)，應(yīng)當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。

[19]參見2016 年國家發(fā)展改革委、最高人民法院、中國人民銀行等發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄的通知》（發(fā)改財金〔2016〕141號）。

[20]參見《中華人民共和國立法法》第一百零四條。

[21]參見2017 年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十七條。

[22]如《行政許可法》第十六條規(guī)定，規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

[23]參見《中華人民共和國食品安全法》第一百三十五條。

[24]如設(shè)立證券公司、基金管理公司、期貨公司審批，私募投資基金管理人登記參考；限制發(fā)行企業(yè)債券及公司債券，限制收購上市公司；對失信被執(zhí)行人在銀行間市場發(fā)行債券從嚴審核；設(shè)立商業(yè)銀行或分行、代表處以及參股、收購商業(yè)銀行審批時審慎性參考，供外匯額度核準與管理時審慎性參考；享受優(yōu)惠性政策認定參考；等等。

[25]肖建國、黃忠順：《失信被執(zhí)行人信用懲戒機制的構(gòu)建》，2016年10月12日《人民法院報》，第2版。

[26]嚴蔚蘭：《失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄若干問題研究》，2018年1月11日《中國工商報》，第7版。

[27]參見《關(guān)于印發(fā)對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄的通知》（發(fā)改財金〔2016〕141號）。

[28]見百度百科，https://baike.baidu.com/item/備忘錄/936513?fr=aladdin，2019年11月8日訪問。

[29]《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十七條規(guī)定，采取對妨害民事訴訟的強制措施必須由人民法院決定，任何單位和個人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產(chǎn)追索債務(wù)的，應(yīng)當依法追究刑事責任，或者予以拘留、罰款。

[30]楊曉維、張云輝：《從威懾到最優(yōu)執(zhí)法理論：經(jīng)濟學的視角》，《南京社會科學》2010年第12期。

[31]戴志勇：《選擇性執(zhí)法》，《法學研究》2018 年第4期。

[32]劉振：《信用懲戒不可濫用》，2019年6月19日《安徽日報》，第9版。

[33]李昌超：《失信被執(zhí)行人名單制度施行中的問題及解決》，《政法論叢》2017年第2期。

[34]被遺忘權(quán)指信息主體對于發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上的有關(guān)信息主體的過時的、不恰當?shù)模^續(xù)保留會降低社會評價的信息，可以要求信息控制者刪除相關(guān)信息的權(quán)利。見楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國本土化及法律應(yīng)用》，《法律適用》2015年第2期。

[35]李云濱：《論失信被執(zhí)行人名單制度的完善——以歐盟、美國被遺忘權(quán)相關(guān)理論為研究視角》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2017 年第5期。

[36]百曉峰、王亞新：《失信被執(zhí)行人名單制度的中國特色》，2013年7月24日《人民法院報》，第8版。

[37]林婷莉：《我國失信被執(zhí)行人信用懲戒制度的完善——基于德韓兩國比較借鑒》，《綿陽師范學院學報》2016年第12期。