王玫黎，杜陳潔

(西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶 401120)

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中提出，構(gòu)建新型國際關(guān)系，構(gòu)建人類命運(yùn)共同體兩個目標(biāo)，促進(jìn)貿(mào)易和投資自由化便利化，推動經(jīng)濟(jì)全球化朝著更加開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發(fā)展[1]。目前，全球石油市場呈現(xiàn)出開采量遠(yuǎn)超發(fā)現(xiàn)量，地域分布不均衡，全世界對主要石油生產(chǎn)區(qū)的依賴越來越強(qiáng)，壟斷加劇、價格走高[2]。在此背景下，中國-東盟合作開發(fā)南海油氣資源既符合中國能源安全戰(zhàn)略，又符合東盟各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。然而，在南海局勢動蕩不定的大環(huán)境下，中國與南海區(qū)域的東盟諸國國家層面的共同開發(fā)法律機(jī)制處于空白與停滯狀態(tài)[3]。但這并不意味著任何層面意義的“合作”都沒有進(jìn)展：中國海油等能源企業(yè)與南海周邊國家以國際投資的方式在南海海域開展了一系列海上油氣資源勘探與開發(fā)的合作項目，其中中國與印度尼西亞(以下簡稱“印尼”)的合作當(dāng)屬典范，雙方在近三十年間形成了豐碩的合作成果。以印尼對外油氣合作的產(chǎn)品分成合同為樣本進(jìn)行研究分析，有助于深化對南海區(qū)域能源投資環(huán)境的了解，進(jìn)一步推動中國-東盟在南海的油氣合作。

1 印尼產(chǎn)品分成合同的產(chǎn)生與內(nèi)容

產(chǎn)品分成合同產(chǎn)生于印尼，因此也被稱為印度尼西亞式合同，是當(dāng)今國際能源投資領(lǐng)域被廣大發(fā)展中國家運(yùn)用最廣泛的樣本之一。它之所以得到東道國青睞，主要基于其維護(hù)國家的自然資源主權(quán)的初衷及其能夠保障國家主權(quán)的條款設(shè)計。

1.1 產(chǎn)品分成合同溯源

產(chǎn)品分成合同是一種在資源國享有石油的所有權(quán)和管理權(quán)的前提下，由外國石油公司承擔(dān)資金和風(fēng)險，并就產(chǎn)品的分配與資源國政府(或國家石油公司)簽訂的石油勘探開發(fā)協(xié)議[4]。

二十世紀(jì)初，荷蘭議會正式授予殖民地政府與外國石油公司簽訂長期租讓制合同的權(quán)利。1945年印尼獨(dú)立，同年頒布的《憲法》將礦藏納入了國家財產(chǎn)的范圍[5]，這使得曾經(jīng)為殖民者服務(wù)的租讓制合同隨著印尼的獨(dú)立，產(chǎn)生了明顯的違憲性。為改變這一現(xiàn)狀，印尼于1960年推出新法規(guī)，廢除了延續(xù)了70多年之久的租讓制合同。但這并不意味著印尼隔絕了海外資本的進(jìn)入，由于極度缺乏資金和技術(shù)，1967年，印尼國家石油公司(以下簡稱“Pertamina”)與IIAPCO簽訂了世界上第一個產(chǎn)品分成合同，為日后印尼甚至世界其他產(chǎn)油國的產(chǎn)品分成合同構(gòu)建了最基本的框架和內(nèi)容[6]。

1.2 印尼產(chǎn)品分成合同的支柱條款

以所有權(quán)歸屬于東道國為基本前提，產(chǎn)品分成合同的三大支柱性條款——管理權(quán)的歸屬、資金與風(fēng)險的承擔(dān)以及產(chǎn)品的分配賦予了它獨(dú)特的法律特征[7]。

1.2.1 管理權(quán)的歸屬

為了凸顯國家在石油天然氣資源開采過程中的“絕對話語權(quán)”，產(chǎn)品分成合同明確規(guī)定項目的管理權(quán)歸屬于東道國[8]。

東道國的管理權(quán)首先體現(xiàn)在承包商的報告義務(wù)上。印尼第一代產(chǎn)品分成合同就明確規(guī)定了承包商應(yīng)當(dāng)按年度向Pertamina做下一年項目運(yùn)營工作計劃和預(yù)算報告?，F(xiàn)今的產(chǎn)品分成合同樣本中也有同樣的規(guī)定：SKK Migas針對產(chǎn)品分成合同的執(zhí)行進(jìn)行控制和監(jiān)管，但“控制”僅限于針對工作計劃和預(yù)算制定政策，而“監(jiān)管”將以承包商按照工作計劃完成其業(yè)務(wù)為導(dǎo)向[9]。

事實(shí)上，由于資金與技術(shù)的缺乏，從最開始Pertamina就僅保留法律上的管理權(quán)，實(shí)際仍由承包商進(jìn)行管理。雖然近二十年來印尼一方的締約主體幾經(jīng)更替，但這種割裂理念與實(shí)踐的運(yùn)轉(zhuǎn)模式一直沿用至今，并成為了全世界范圍內(nèi)產(chǎn)品分成合同的共同特征[10]。如此靈活運(yùn)轉(zhuǎn)固然有利于工作的高效推進(jìn)，但同時，理念與實(shí)踐的裂縫使得印尼國內(nèi)對此常有不滿的呼聲。

1.2.2 資金與風(fēng)險的負(fù)擔(dān)

印尼產(chǎn)品分成合同最初使用的“成本回收模式”通常要求合同者承擔(dān)所有的勘探與開發(fā)活動的運(yùn)營費(fèi)用，并為此承擔(dān)風(fēng)險。合同者每年優(yōu)先獲取生產(chǎn)原油的固定比例以回收成本。2017年后印尼的產(chǎn)品分成合同采用“總量分成模式”，但風(fēng)險和資金仍由承包商承擔(dān)這一基本原則卻從未改變。只要外國石油公司簽訂了產(chǎn)品分成合同，勘探設(shè)備與操作的費(fèi)用均由其承擔(dān)，若有商業(yè)性發(fā)現(xiàn)則可進(jìn)行進(jìn)一步的開采，若沒有商業(yè)性發(fā)現(xiàn)則只能由其承擔(dān)所有損失[11]。

1.2.3 產(chǎn)品的分配

產(chǎn)品分成合同最大的特征在于其成本回收以及利潤分配的對象——原油。例如，在印尼第一代產(chǎn)品分成合同中，承包商的成本回收率被控制在當(dāng)年產(chǎn)油的40%及以下，而剩余的60%及以上的原油作為當(dāng)年的利潤油則由Pertamina獲取其中65%，合同者獲取其中的35%。當(dāng)然，這個比例并不是一成不變的，隨后的三十多年，印尼都在不斷地變化產(chǎn)品的分成比例[12]。

前述的所有分成方式都涉及一個關(guān)鍵詞——“成本回收”，這一制度曾是印尼產(chǎn)品分成所具備的最典型特征之一。然而，近年來印尼政府在該領(lǐng)域收入減少，產(chǎn)量走低，國際油價低迷。為扭轉(zhuǎn)這一趨勢，2017年，成本回收制度被廢止，取而代之的是直接對產(chǎn)品總量進(jìn)行分配的總量分成模式。

2 印尼產(chǎn)品分成合同締約主體的演變

許多國家為強(qiáng)調(diào)其作為獨(dú)立主權(quán)國家的國際地位，往往會采取措施對自然資源施以絕對的控制權(quán)，這種行為理念和傾向被稱為“資源民族主義”。在這種資源民族主義和開放勢力的博弈下，印尼的產(chǎn)品分成合同締約方經(jīng)歷了三個階段的變化。

Pertamina自1968年成立以來一直到2001年第22號法案頒布，它不僅是印尼油氣市場的參與者，也是合同運(yùn)行的監(jiān)管者，獲取了在印尼油氣行業(yè)的壟斷地位，受到各方的強(qiáng)烈質(zhì)疑。1997年亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，一些國際投資者趁機(jī)開始要求印尼政府打破壟斷，期望通過提高競爭度來增加效率、減少腐敗。迫于壓力，印尼頒布了新的《石油和天然氣法》取締了Pertamina的壟斷性地位[13]。

自此，Pertamina不再扮演監(jiān)管機(jī)構(gòu)和市場參與者的雙重角色，BP Migas作為印尼產(chǎn)品分成合同及其他油氣資源合作合同的締約方及監(jiān)管者產(chǎn)生了。但這次轉(zhuǎn)變引起了印尼國內(nèi)保守勢力的不滿，資源民族主義再度抬頭。2012年，BP Migas被保守團(tuán)體指控其執(zhí)行職能的方式降低了國家對自然資源的掌控力度，因而違背了《憲法》的規(guī)定。經(jīng)審議，法庭判決認(rèn)定BP Migas的職務(wù)行為違憲，并將其取締[14]。

法庭的這一判決不僅未顧及當(dāng)時既存的數(shù)百個產(chǎn)品分成合同的效力問題，也未考慮到當(dāng)時的印尼任何一家國有石油企業(yè)都無法獨(dú)立進(jìn)行勘探和開發(fā)作業(yè)的事實(shí)。事實(shí)上，外國石油公司的入駐會給印尼帶來更多的工作機(jī)會以及更高超的技術(shù)，競爭程度的提高也有利于市場的繁榮，即便要與外國投資者分享利益，也比政府獨(dú)自進(jìn)行的低效率開發(fā)所創(chuàng)造的利益多。法庭這一欠缺審慎性的判決與《憲法》促進(jìn)國際合作的立法旨意相悖，給印尼的投資環(huán)境造成了極大的不穩(wěn)定性。

隨后印尼政府在能源與礦產(chǎn)資源部下設(shè)立了一個取代BP Migas的臨時執(zhí)行機(jī)構(gòu)——SKSP Migas，后于2013年被SKK Migas正式取代，能源與礦產(chǎn)資源部長被任命為該機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)者和監(jiān)管者[15]。

3 印尼產(chǎn)品分成合同呈現(xiàn)的特征

在政治環(huán)境、資源狀況等因素的多重影響下，近半個世紀(jì)以來的印尼產(chǎn)品分成合同體現(xiàn)出了較強(qiáng)的靈活性、成熟性的特征，同時也被打上了明顯的資源民族主義烙印。

3.1 靈活性與變動性

印尼的產(chǎn)品分成合同分成的比例會隨著區(qū)塊的位置、油價的漲跌等因素不斷變化，以達(dá)到政府在特定經(jīng)濟(jì)環(huán)境下收益的最大化。資源國往往能在保證主權(quán)及收益的同時也保證投資者的利益，同時，對分配比例的調(diào)節(jié)也可以刺激新的投資意愿，幫助資源國開發(fā)邊境或偏遠(yuǎn)地區(qū)[16]。但從投資者的角度來看，這種靈活性與變動性也使得他們的預(yù)期收益面臨較大不確定性，分成比例隨時可能因為油價升降和印尼的政策而變更，且名義上的雙方協(xié)商實(shí)質(zhì)是一種不對等的談判和要價，投資者為收回前期投資只能被迫接受這種于己不利的變動。由此看來，印尼產(chǎn)品分成合同的這種靈活性和變動性是一把雙刃劍：一方面，可以增強(qiáng)東道國對國家自然資源的控制力度，保障其自身在國際合作中的可得收益；另一方面，這既使得投資者的利益存在極大的不確定性，也降低了東道國對投資者的吸引力。

3.2 成熟性和規(guī)范性

印尼作為東南亞唯一的前石油輸出國組織成員，相較于東盟其他國家，擁有更加豐富的國際合作經(jīng)驗，因而其在合同的執(zhí)行方面相對于東盟其他國家更為成熟和規(guī)范，投資者和東道國的利益在印尼相對更趨于平衡。以1975年的分配比例調(diào)整為例，印尼對成本回收和分配比例進(jìn)行了變更并同時適用于新簽訂的和既存的產(chǎn)品分成合同，但這使得既存產(chǎn)品分成合同的合同者只有延長合同期限才能夠達(dá)到其投資的預(yù)期收益。不同于馬來西亞的做法，印尼一方本可以在新的談判中要求增加其分成比例，但它并未做此要求。2017年，新的“總量分成模式”也對既存的產(chǎn)品分成合同的合同者利益和訴求進(jìn)行了較為妥善的考慮和安排。這表明在分成模式和比例因其國內(nèi)政策發(fā)生變更時，印尼政府往往會考慮到投資者的利益訴求，避免獨(dú)斷專行給投資者帶來損害也維護(hù)了較為穩(wěn)定的投資環(huán)境和其自身在國際投資領(lǐng)域的聲譽(yù)。

3.3 資源民族主義的烙印

資源民族主義中往往充滿了“國家、行業(yè)和企業(yè)影響力”，給東道國與投資者的合作關(guān)系帶來深重的傷害[17]。受資源民族主義影響較深的東道國政府往往將對其投資的國際石油公司的角色定位于政府開發(fā)資源的輔助者，有時甚至都不允許掌握實(shí)體的股權(quán)。從取締BP Migas的判決可以看出，其國內(nèi)的資源民族主義正在逐步高漲：將國企納入市場競爭被認(rèn)為是降低國家權(quán)威的行為，與外國能源公司簽訂合同被認(rèn)為是違背國家自然資源主權(quán)的行為，產(chǎn)品分成合同被認(rèn)為是公法性質(zhì)的合同，國家有權(quán)隨意利用主權(quán)權(quán)威來壓縮投資者的利益。資源民族主義被印在了印尼產(chǎn)品分成合同的演變歷程中，它既反映了其國內(nèi)的利益角逐，也反映了東道國與投資者利益的平衡與否。

4 印尼產(chǎn)品分成合同對中國-東盟南海油氣合作的啟示

印尼產(chǎn)品分成合同所具有的靈活性和變動性是產(chǎn)品分成合同的共性，其成熟性和規(guī)范性值得東盟其他國家學(xué)習(xí)和借鑒，其資源民族主義傾向潛藏在所有的東盟國家之中。

4.1 中國能源企業(yè)參與南海油氣資源開發(fā)應(yīng)加強(qiáng)合同條款的磋商

中國作為最大的發(fā)展中國家，在國際投資領(lǐng)域具有雙重身份，而部分南海周邊的東盟國家因其特殊的殖民和資源開發(fā)歷史，歷來將資源的出口作為收入來源之一，因此也是中國能源安全戰(zhàn)略的重要一環(huán)，是中國能源企業(yè)海外投資的基地之一。

首先，我國能源企業(yè)應(yīng)當(dāng)爭取在合同中寫入穩(wěn)定性條款，防止因東道國法規(guī)和政策的變化影響我方實(shí)際利益。但這并不意味著我國能源企業(yè)可以通過此種條款在東道國享有違背東道國主權(quán)的法外特權(quán)，而是通過保障最低限度的穩(wěn)定，確保我國的能源企業(yè)在與南海周邊各國就南海油氣資源進(jìn)行合作開發(fā)時不因劇烈的法律環(huán)境變化而損失慘重甚至擱淺項目。

其次，爭端解決條款的磋商也是保障我國能源企業(yè)在東盟投資利益的重要手段。仲裁這一爭端解決方式相比于行政申訴更能避免東道國的權(quán)威影響，相比于法院訴訟又更加快速便捷，既有利于維護(hù)作為投資者的中國能源企業(yè)的投資利益，也有利于為可能產(chǎn)生的爭端提供公平公正解決的承諾，同時也能夠提升東盟其他國家的投資吸引力。印尼的產(chǎn)品分成合同早有將仲裁作為爭端解決選項的歷史，這種約定仲裁的爭端解決方式值得為中國-東盟的油氣資源合作所提倡。

4.2 中國能源企業(yè)參與南海油氣資源開發(fā)應(yīng)優(yōu)化投資戰(zhàn)略部署

東盟成員國都屬發(fā)展中國家，除少數(shù)國家經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展較好外，其余國家國內(nèi)都存在激烈的民族、宗教和利益團(tuán)體的沖突，如印尼就曾多次發(fā)生排華暴亂。尤其南海海域的部分東盟國家與中國還存在著領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)益爭端，這使得中國能源企業(yè)試圖參與南海區(qū)域的油氣資源開發(fā)項目時將面臨更大的不確定性。

基于此，我國的能源企業(yè)在南海區(qū)域部署整體投資戰(zhàn)略時首先應(yīng)當(dāng)對各個資源國的投資環(huán)境進(jìn)行充分的考察與對比，爭取實(shí)現(xiàn)投資部署的多元化，實(shí)現(xiàn)綜合收益與綜合風(fēng)險的平衡。其次，有利比亞動亂的前車之鑒[16]，在合同談判期間，應(yīng)當(dāng)明確要求將東道國動亂這種不可抗力情形作為投資者的免責(zé)事項。最后，海外投資保險是中國能源企業(yè)為應(yīng)對東盟國家政局動亂等風(fēng)險的可行之路，中國信保和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)(MIGA)都是可選之項。

4.3 中國政府應(yīng)促進(jìn)中國與南海區(qū)域東盟國家雙邊投資條約的完善

南海周邊國家普遍發(fā)展水平不高，又有慘痛的殖民歷史，且部分國家與中國存在領(lǐng)土與海洋權(quán)益爭端，容易受到資源民族主義的影響,對中國能源企業(yè)采取歧視性政策和不公平手段。因此，中國政府必須促進(jìn)雙邊投資條約的完善，通過設(shè)定國際法條約義務(wù)來約束東道國可能被濫用的主權(quán)[18]。

中國與南海區(qū)域國家油氣合作開發(fā)的法律關(guān)系除了體現(xiàn)在產(chǎn)品分成合同等石油合同中，還體現(xiàn)于雙邊投資協(xié)定(以下簡稱“BIT”)中。目前，中國與南海周邊國家之間的BIT多簽訂于二十年前，其中部分規(guī)定已經(jīng)不能滿足我國保護(hù)海外投資利益的需求，也與國際投資實(shí)踐相差甚遠(yuǎn)。以爭端解決條款為例，大多數(shù)都將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為首要的選項，國際仲裁的作用被忽視了，只有中國與菲律賓之間的BIT規(guī)定在協(xié)商未能解決后可以直接提交國際仲裁庭。

首先，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大中國與南海周邊各東盟國家的BIT中有關(guān)可仲裁事項的范圍。前述的BIT中可仲裁事項通常只有征收補(bǔ)償款爭議，而其他的投資爭議只能向東道國的主管部門申訴或法院起訴。擴(kuò)大仲裁的適用范圍能夠更加有力地保護(hù)我國石油公司在南海油氣資源合作開發(fā)中的利益。

其次，盡量刪除用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求是各主權(quán)國家屬地管轄權(quán)的體現(xiàn)，但各東道國在此問題上做出權(quán)利讓渡，允許投資爭議提交國際仲裁已是國際趨勢。目前，中國與泰國、菲律賓的BIT就并未做出用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求，而中國與其他南海區(qū)域東盟國家的BIT則不同程度地表明了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。

最后，將ICSID作為爭端解決的可選之項。ICSID是世界銀行為促進(jìn)國際投資而根據(jù)《華盛頓公約》設(shè)立的國際投資爭端解決中心，具有更快速便捷、排除東道國要求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求，且裁決易于得到承認(rèn)與執(zhí)行。我國與南海周邊東盟各國之中的文萊、印尼、菲律賓、新加坡等都已加入《華盛頓公約》并批準(zhǔn)生效，意味著它可以在BIT中有所體現(xiàn)。

5 結(jié) 語

南海作為具有巨大開發(fā)潛力的海域，中國與東盟各國在南海區(qū)域既有爭端也有合作，雙邊甚至多邊在平等互利的原則下友好合作既符合國際投資意義上的雙方利益，也符合中國與南海區(qū)域的東盟各國在國家層面上的互利共贏，符合南海長治久安的美好愿景。在國際投資作為當(dāng)下中國-東盟南海油氣合作最為現(xiàn)實(shí)可行機(jī)制的形勢下，印尼產(chǎn)品分成合同作為中國-東盟南海油氣合作的典型樣本，其中所蘊(yùn)含的特征與趨勢對中國與東盟其他國家在南海區(qū)域進(jìn)行油氣資源合作開發(fā)的指示作用不容小覷。因此，中國石油企業(yè)加深對南海油氣資源開發(fā)的介入程度，中國政府秉持在該領(lǐng)域作為投資者母國的身份，既能使我國在南海油氣資源開發(fā)浪潮中最大程度地獲益，也能夠促進(jìn)中國-東盟進(jìn)一步深化投資合作關(guān)系，為中國-東盟在就南海油氣資源的勘探與開發(fā)加深對話與互信機(jī)制奠定堅實(shí)基礎(chǔ)。