王菁菁

摘 要：盈余分配請求權(quán)是股東的固有權(quán)利，原則上其行使需要以股東會決議相應(yīng)的利潤分配方案為適用前提。股東行使強制盈余分配請求權(quán)的司法救濟(jì)是司法干預(yù)公司自治的體現(xiàn)，公司自治并非法外之地，因多方利益沖突，自治存在異化的可能，從而損害股東的盈余分配請求權(quán)。事先約定、撤銷決議或訴請決議無效、股東異議回購請求權(quán)等替代性措施救濟(jì)力度不足，但中小股東的利益存在保護(hù)之必要，《公司法》解釋（四）第十五條為請求權(quán)基礎(chǔ)，司法對不分配盈余或無正當(dāng)理由不公平分配盈余可介入審查，有效的股東會決議僅能作為形式標(biāo)準(zhǔn)而非實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)需審查股東濫用權(quán)利的行為，以及該行為與未分配利潤應(yīng)存在因果關(guān)系，訴求股東負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，公司對無余可分或有余不分的情形有說明之義務(wù)。司法干預(yù)產(chǎn)生的法律后果是非緩和的、直接的，故司法在介入時應(yīng)當(dāng)審慎。

關(guān)鍵詞：盈余分配請求權(quán);強制盈余分配;股東會決議;公司自治;司法干預(yù)

中圖分類號： D922.291.91 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A ? ? 文章編號：1672-0539（2020）05-0008-08

一、問題的提出

盈余分配請求權(quán)是股東享有投資收益回報的法定權(quán)利，居于股權(quán)內(nèi)容的核心地位（1）。理論界認(rèn)為，依據(jù)該權(quán)利所處的階段有抽象盈余分配和具體盈余分配請求權(quán)之分，前者是指因股東的身份屬性而享有的一種固有的請求公司分配盈余的權(quán)利，是期待權(quán);后者是基于股東會所通過的盈余分配決議請求公司支付特定股利金額的權(quán)利[1]371。通說認(rèn)為，具體層面的盈余分配請求權(quán)已轉(zhuǎn)化為債權(quán)，是為股利給付請求權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第三十七條和四十六條的規(guī)定，董事會具有制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案的權(quán)利，股東會則有審議批準(zhǔn)的權(quán)利。因股東會暫未對利潤分配作出相關(guān)的決議，故一般認(rèn)為此時股東并不享有請求公司分配盈余的權(quán)利。盈余的分配屬于公司自治的范疇、股東會權(quán)利，外部的干預(yù)是謹(jǐn)慎而有限的，司法實踐中法院以缺乏事實和法律依據(jù)為由駁回股東請求分配盈余的訴求（2）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱“《公司法》解釋（四）”）第十四條和第十五條的規(guī)定，原則上以“載明利潤分配方案的股東會有效決議”為分水嶺，該有效決議是司法審查的前提。但《公司法》解釋（四）的例外規(guī)定殊值注意，“違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的”的例外規(guī)定為司法干預(yù)開辟了另一途徑。有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定即為抽象意義上的強制盈余分配的請求權(quán)基礎(chǔ)[2]，實體上存在濫用權(quán)利且已窮盡內(nèi)部救濟(jì)，司法便可對股東的盈余分配請求權(quán)進(jìn)行救濟(jì) [3]。本文欲意探討的股東強制盈余分配請求權(quán)，是從結(jié)果意義上而衡量的，強制性意為司法的干預(yù)和救濟(jì)的程度，僅依據(jù)無爭議的利潤分配方案，股東行使盈余分配請求權(quán)不是本文的研究對象，允許股東行使強制盈余分配請求權(quán)實質(zhì)是保護(hù)中小股東的合法利益。本文意在探索司法干預(yù)的正當(dāng)性、必要性及謙抑性，研究司法干預(yù)的類型化適用，對實體要件“違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利”予以解釋，證成其與利潤未分配之因果關(guān)系，以期尋找到股東利益和公司自治的平衡。

二、強制盈余分配請求權(quán)的屬性

股東的盈余分配請求權(quán)是股東的固有權(quán)利，是股東對初始投資回報的期待，滿足《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股東有權(quán)請求公司分配剩余利潤，具有請求權(quán)的屬性。學(xué)界依據(jù)權(quán)利所處的不同階段而作抽象和具體之分，這種區(qū)分亦是從公司自治的權(quán)能角度出發(fā)，并非以股東的權(quán)利本位為切入點。強制盈余分配請求權(quán)是抽象利潤分配請求權(quán)遭受侵害時的救濟(jì)手段，是指在缺乏公司利潤分配的決議前提下，股東的合法利益遭受到嚴(yán)重侵害而請求司法救濟(jì)予以分配利潤[4]。通說認(rèn)為，抽象盈余分配請求權(quán)屬于期待權(quán)，因此過去司法實踐更傾向于立足公司自治及期待權(quán)不具有完整的權(quán)能而拒絕股東請求分配的訴求。本文意欲探討的強制盈余分配請求權(quán)強調(diào)實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，是否存在有效的股東會決議是初級的、形式的標(biāo)準(zhǔn)，司法審查時應(yīng)探尋中小股東真實訴求的正當(dāng)性，是否存在控股股東濫用權(quán)利導(dǎo)致無盈余可分或有盈余不分。

因強制盈余分配請求權(quán)的行使是以司法的觸角介入公司自治的范疇為路徑，所達(dá)到的法律效果是司法對盈余分配的干預(yù)，干預(yù)的方式可分為間接和直接兩個維度，一是責(zé)令公司就利潤分配事項召開股東會;二是對公司的經(jīng)營現(xiàn)狀、利潤分配情況進(jìn)行司法審查而直接決定盈余分配的數(shù)額及方式。本文所傾向司法干預(yù)的法律后果是后者，前者的司法審查為公司自治保留了最大的空間，但無異于“隔靴搔癢”“治標(biāo)不治本”，反而造成司法資源的浪費和訴累。后者的法律效果是嚴(yán)峻的，為此司法的介入應(yīng)當(dāng)是審慎的，應(yīng)當(dāng)充分考慮多方利益及公司發(fā)展，不可偏頗中小股東利益而形成“少數(shù)人暴力”的局面。

三、強制盈余分配請求權(quán)司法救濟(jì)的正當(dāng)性證成

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，股東請求強制盈余分配的司法救濟(jì)是對公司自治的干預(yù)，故法院對此一般采取消極的態(tài)度。主要理由如下：其一，公司如何分配盈余是公司股東會的權(quán)利，屬于商業(yè)判斷的內(nèi)容（3）;其二，法官的商業(yè)素養(yǎng)從專業(yè)程度而言不如公司的決策者，司法強行干預(yù)會導(dǎo)致公司內(nèi)外利益格局失衡，不利于公司的發(fā)展;其三，《公司法》已為股東的盈余分配請求權(quán)提供了多種救濟(jì)途徑，已可滿足股東的利益需求[5]。此種觀點具有一定的合理性，公司自治是私法自治在公司法領(lǐng)域的延伸，意在公司合法享有自主構(gòu)建公司制度、自主管理與經(jīng)營公司，不受他人非法干預(yù)的權(quán)利[6]。該原則與我國公司法改革邏輯主線——“管制型公司法”邁向“自治型公司法”不謀而合[7]。然公司自治原則并非無懈可擊，也非拒絕司法審查的“免死金牌”，再完美的自治機制也有失靈之時，更何況該自治機制本身存在固有缺陷，司法的有限介入有利于維持自治機制的運行。其次替代性救濟(jì)措施多表現(xiàn)為間接性措施，“曲線救國”的方式所達(dá)之效果未盡人意。再者而言，公司盈余分配牽涉多方利益，股東請求強制盈余分配彰顯立法側(cè)重保護(hù)中小股東的利益。

（一）有限公司自治異化的可能

正如人們在打保齡球時所見之處為7個瓶子，而在其身后仍隱藏著3個瓶子，同理而言，公司營利性背后還隱藏著股東、高管的營利性[1]。所謂自治異化，是指因自治群體中的利益不完全具有趨同性，部分人利用自治形式的固有缺陷追求自身利益而可能損及他人利益[8]371。在有限公司中，控股股東、中小股東、高管之間追求的利益可能產(chǎn)生沖突，高管的利益往往受控股股東的牽制，故主要矛盾是控股股東與中小股東的利益沖突。與股份公司相比較而言，有限公司人合性強，控股股東往往也充當(dāng)公司管理者的角色，而管理者為了公司穩(wěn)健持續(xù)有力地發(fā)展或規(guī)模的擴(kuò)大，傾向于留存足夠的盈余作為資金支持，但其本身可通過事實股利獲得利潤（4）。其次為避稅之所需，管理者亦傾向通過薪酬等形式獲取利潤而非分配盈余。基于中小股東與控股股東地位的差異性，二者對于股利的預(yù)期是不同的。中小股東可能并非公司的管理者，其期望通過分配盈余而獲取相關(guān)的投資收益。若控股股東基于控制地位多發(fā)放薪酬而不分配股利，中小股東就無利可分，二者的利益存在沖突[10]?？毓晒蓶|可利用資本多數(shù)決的議事原則（該自治機制的固有缺陷）壓制、排擠中小股東，將其個人意志上升為公司意志，此時公司自治可能異化。制約該異化的機制有內(nèi)外之分，內(nèi)部制約機制是指公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的互動和制衡，外部則是借助司法或行政的外力對此予以矯正。內(nèi)部機制是外部機制的基礎(chǔ)之所在，外部機制介入的目的并非在于破壞內(nèi)部機制的平衡，而是為了內(nèi)部機制的更好運作和發(fā)展[10]，以構(gòu)建內(nèi)外良性互動的局面。公司自治并非意味著其為法外之地，理性的股東會決議是司法不干預(yù)的邏輯前提與法理基礎(chǔ)，但若控股股東濫用其優(yōu)勢地位壓制中小股東導(dǎo)致公司自治機制與股東民主機制陷入名存實亡的狀態(tài)，單憑內(nèi)部機制已無法保護(hù)中小股東的合法利益。此時只有外部的司法救濟(jì)才能迫使公司重新回歸為股東創(chuàng)造價值的理性軌道[11]。

（二）替代性救濟(jì)措施的保護(hù)力度弱

1.股東事先約定股利分配

盡管根據(jù)《公司法》第三十四條的規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利，或公司股東之間可以就股利分配達(dá)成協(xié)議。然在司法實踐中，僅有股東之間就利潤分配達(dá)成相關(guān)協(xié)議，但并無股東共同簽章決定的文件或形成有效的股東會決議，股東亦不可請求利潤分配。因為股東會決議產(chǎn)生組織法上的法律后果，公司應(yīng)當(dāng)按照該決議執(zhí)行，與民事法律關(guān)系中雙方意思表示一致即受拘束有所區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行擴(kuò)大解釋（5）。

2.提起決議無效或可撤銷之訴

《公司法》第二十二條規(guī)定，股東對于違反法律、行政法規(guī)的決議可提起確認(rèn)無效之訴，而對于違反公司章程或程序存在瑕疵的決議則可請求撤銷。該救濟(jì)途徑的缺陷在于增加“冤冤相報何時了”的訴累，因該決議被撤銷無效之后，控股股東仍然可以利用其持股的優(yōu)勢地位形成壓制中小股東利益的決議[12]，中小股東又得再次提起決議無效或撤銷之訴。其次，對有限公司而言利潤分配方案并非公司章程的絕對必要記載事項，該決議在形式上可能并不違反相關(guān)規(guī)定，司法若仍對其采取消極審查的態(tài)度，為控股股東不分配利潤反而提供了便捷，小股東僅憑一己之力想要扭轉(zhuǎn)乾坤可能性微乎其微[11]。再者，因《公司法》未對有限公司股東會的召開進(jìn)行強制規(guī)定，在股東會決議缺失的情形下，此救濟(jì)路徑不可行。

3.異議股東回購請求權(quán)或轉(zhuǎn)讓股份的退出機制

該機制的優(yōu)勢在于股東可以徹底擺脫困境，然該途徑可能并不符合股東的內(nèi)心真意此其一;退出機制也并非通暢此其二。異議回購請求權(quán)系《公司法》第七十四條第一款的規(guī)定的法定權(quán)利（6），該款設(shè)立的初衷在于保護(hù)股東的盈余分配請求權(quán)，但兩個“連續(xù)五年”的標(biāo)準(zhǔn)讓股東退出的希望卻十分渺茫。這是因為，公司通過象征性地少分或中間某年虧損的手段便可輕易規(guī)避兩個“連續(xù)五年”的條件。再者對于想留在前景發(fā)展很好的公司的中小股東而言，退出機制只是被迫之舉，反而恰好能達(dá)成大股東排擠中小股東之目的。轉(zhuǎn)讓股份同樣是消極的退出機制，一是股東可能并不想退出公司，二是他人若了解公司不分配盈余的詳情則轉(zhuǎn)讓成功的幾率極低[13]。相較于退出機制，股東請求司法介入直接分配相應(yīng)的盈余額更符合中小股東的利益訴求，也更為便捷，性價比高。

（三）保護(hù)中小股東的應(yīng)然之義

公司盈余分配的背后涉及公司本身、高管、股東、債權(quán)人等不同主體縱橫交錯的利益需求，法律制度的建構(gòu)需要在多種利益之間進(jìn)行良好平衡。從《公司法》第一百六十六條規(guī)定的盈余分配順序可知，占據(jù)首要保護(hù)地位的系債權(quán)人的利益。為此有學(xué)者認(rèn)為，立法未預(yù)見“公司存在巨額盈余但不予分配”的情形，未規(guī)制股東的強制盈余分配之訴是法律漏洞，系忽視對小股東的保護(hù)的表現(xiàn)[14]。令人欣慰的是，從《公司法》解釋（四）到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）（以下簡稱《公司法》解釋（五））立法的動向表明，中小股東的利益逐漸得到更多的重視，《公司法》解釋（四）肯定股東盈余分配請求權(quán)的司法救濟(jì)，《公司法》解釋（五）又進(jìn)一步提出了公司完成盈余分配的時限要求，明確公司應(yīng)當(dāng)至遲自作出分配決議之日起一年內(nèi)完成盈余分配。股東的強制盈余分配請求權(quán)的行使更是直接體現(xiàn)了股東強烈渴望得到保護(hù)的訴求，司法為何不向中小股東伸出援助之手？在公司自治機制失靈之時，仍然呆板地恪守該原則，忽視控股股東濫用權(quán)利侵害中小股東的合法利益，是有違正義原則之體現(xiàn)。

四、強制盈余分配的適用類型分析

《公司法》解釋（四）第十五條是強制盈余分配的請求權(quán)基礎(chǔ)，即在股東會決議缺失的情形下，若存在股東濫用權(quán)利損害其他股東利益的情形，股東可請求利潤分配。這樣使得強制盈余分配的適用類型單一固定，而立法者在對第十五條的適用情形進(jìn)行解釋時是以結(jié)果為導(dǎo)向?qū)υ摋l進(jìn)行了擴(kuò)張解釋的理解與運用，其認(rèn)為強制盈余分配的適用包括三種情形：一是請求股東未提交股東（大）會決議;二是提交了分配利潤的決議但未提交具體分配方案的決議;三是提交了不分配利潤的決議[15]328 。簡而言之，該款的適用前提之一是無正當(dāng)理由不分配盈余。對于無正當(dāng)理由不公平分配盈余，股東是否可以訴請強制盈余分配，討論較少。一般認(rèn)為，存在決議應(yīng)當(dāng)尋求與決議有關(guān)的司法救濟(jì)。筆者認(rèn)為，僅以股東會決議是否存在為形式標(biāo)準(zhǔn)是不合理的，司法介入的審查應(yīng)是實質(zhì)性的審查，重點在于審查濫用股東權(quán)利

不分配公司利潤給其他股東造成損失

的情形是否存在，從而決定司法救濟(jì)的保護(hù)力度。僅因存在股東會決議就駁回股東的強制盈余分配的訴求，可謂僵硬適用法律，忽視對中小股東真正訴求之利益的保護(hù)，不能體現(xiàn)司法為民的理念。

（一）不分配盈余

不分配盈余包括因缺失股東會決議而不分配盈余和股東會決議不分配盈余。對于股東會決議缺失的司法救濟(jì)（抽象盈余分配之訴）經(jīng)歷了一定的變遷，從不可訴到可訴，從不救濟(jì)到救濟(jì)，學(xué)界對救濟(jì)方式的看法不一。有觀點認(rèn)為，司法介入應(yīng)止步于程序性的審查，即法院雖應(yīng)受理案件，不可越俎代庖直接介入公司的盈余分配，而應(yīng)當(dāng)判令公司召開相關(guān)股東會決議[16]。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者強調(diào)法院在必要時運用釋明權(quán)建議原告變更訴訟請求，司法介入的落腳點在于審查股東會決議的效力，不應(yīng)當(dāng)片面追求實質(zhì)正義而強制分配盈余[17]。當(dāng)然也有不少學(xué)者肯定司法強制分配盈余為恰當(dāng)合適的司法救濟(jì)途徑，只是學(xué)者們切入的角度各有所異，有學(xué)者批判現(xiàn)有救濟(jì)方式的不足[18]，有學(xué)者總結(jié)司法實踐的經(jīng)驗建議采列舉的方式確定股東濫用權(quán)利的內(nèi)涵[19]，有學(xué)者建議對股東惡意不分配盈余的時間條件采立法論限制[20]。

與理論爭議相匹配，司法實踐中同案不同判的現(xiàn)象也較為普遍。在《公司法》解釋（四）出臺之前，基于公司自治原則，法院認(rèn)為該訴請缺乏必要條件，不予支持股東請求的觀點占據(jù)了審理的主流地位（7）。而有的法院盡管受理糾紛但判令要求公司召開股東會議解決相關(guān)事宜（8）;有的法院則協(xié)調(diào)當(dāng)事人進(jìn)行分配（9）。較少的法院肯定股東的盈余分配請求權(quán)進(jìn)而直接司法干預(yù)強制分配盈余。具有強烈對比意義的是最高人民法院在不同時期審理的兩個案子，在河南思維自動化設(shè)備有限公司與胡克案中（10），最高人民法院認(rèn)為，股東會享有《公司法》規(guī)定的審議批準(zhǔn)利潤分配方案的法定職權(quán)，雖股東確有投資收益的權(quán)利，但在尚未形成載明利潤分配方案的股東會決議之前，股東不可請求司法強行介入分配盈余;在居立門業(yè)公司與太一熱力公司、李昕軍案中，最高人民法院的態(tài)度有所改變，只要有足夠的證據(jù)證明公司有盈余可分且存在部分股東變相分配利潤、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤等濫用股東權(quán)利情形的，雖不存在股東會決議但法院可對盈余進(jìn)行強制分配，且不以股權(quán)回購、代位訴訟等其他救濟(jì)措施為前提（11）。后面這則公報案例明確了《公司法》解釋（四）第十五條司法救濟(jì)的適用路徑，即因股東會決議缺失而導(dǎo)致盈余不分配，股東可請求司法強制分配盈余。但僅對《公司法》解釋（四）第十五條進(jìn)行文義解釋難以得出此種結(jié)論，因該除外情形的具體救濟(jì)方式如何司法解釋并未闡明。立法者認(rèn)為，法院在審理抽象盈余分配之訴的案件時，該兩種判決方式均可，具體要結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求與個案的情況[15]331。此種觀點，殊值贊同。

對于不分配盈余決議的情形是否可以適用，有學(xué)者以決議的效力為切入點分析，如果只有程序瑕疵的股東會決議，法院應(yīng)判決公司在合理期限內(nèi)重新召開股東會。若內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者章程，法院認(rèn)定決議無效或撤銷該決議時，可進(jìn)行強制分配[21]。但是以中小股東的訴求為本位時，決議不分配和缺失導(dǎo)致的不分配對中小股東而言在結(jié)果上并無二異。故相關(guān)股東在提起決議無效或撤銷之訴時，強制盈余分配作為訴訟請求之一也未嘗不可。審查決議的效力也是司法審查的途徑，重視中小股東的真實訴求，在此過程中重點審查的應(yīng)為是否存在股東濫用權(quán)利的情形，而非形式上的決議存在與否。

（二）不公平分配盈余

不公平分配盈余通常是股東會已經(jīng)對利潤分配方案形成決議，但是股東對該決議所載明的分配方案不滿，可能是分配的數(shù)額或分配的方式。對于此種情形，有法院認(rèn)為，股東對盈余分配方案不滿應(yīng)當(dāng)通過法律所規(guī)定的途徑所表現(xiàn)，即應(yīng)當(dāng)先提起決議無效或撤銷之訴。僅單純通過發(fā)函的方式表示股東的不滿不具有相應(yīng)的法律效力，故其在訴訟中請求強制盈余分配不予支持（12）。筆者認(rèn)為，前已論述決議無效、撤銷之訴的劣勢之所在，為提高訴訟的便捷性，此種情形下股東也有權(quán)行使強制盈余分配請求權(quán)。在蒼南縣繁榮建材公司與陳衛(wèi)華一案中，股東陳衛(wèi)華認(rèn)為，股東的盈余分配方案因違反“同股同權(quán)”的原則系不公平的分配方案，遂請求撤銷該方案的同時請求公司向其支付應(yīng)有的股利分配額。審理法院對公司股利分配行為的合法性予以否認(rèn)，但因公司其他股東都已簽字領(lǐng)取相應(yīng)分紅款，故不否認(rèn)該利潤分配方案的效力，單獨判決公司應(yīng)當(dāng)支付陳衛(wèi)東相應(yīng)的股款（13）。當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)充分證明不公平分配的事實真實存在時，法院介入審查不應(yīng)當(dāng)拘泥于僅審查決議的效力而忽視當(dāng)事人的真實訴求。

五、強制盈余分配的適用條件

強制盈余分配是司法介入公司自治的非緩和的司法救濟(jì)方式，為避免強制盈余分配給公司自治帶來的強烈沖擊，強制盈余分配的適用要件必須審慎把握。

（一）滿足盈余分配的一般要件

1.具備股東資格

確定的股東資格是享有盈余分配請求權(quán)的前提，股東資格亦是該案審查的重點之處。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，確定股東資格有以下幾種方式，公司章程、股東名冊、股東出資證明書，一般情況下股東可通過上述三種方式之一證明自己的股東資格即可。在特殊情況下，《公司法》解釋（三）第十六條規(guī)定，出資瑕疵的股東的利潤分配請求權(quán)受到相應(yīng)的限制。其次一般不認(rèn)可盜名、冒名股東的股東資格。頗具爭議的是隱名股東的股東資格認(rèn)定問題，理論上有以下幾種學(xué)說，實質(zhì)說主張以實際出資為準(zhǔn)，形式說主張以外觀形式為準(zhǔn)，區(qū)分說主張“對內(nèi)實質(zhì)，對外形式”的雙重標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定股東資格[22]。在司法實踐中多種裁判路徑均有，根據(jù)《公司法》解釋（三）第二十五條的規(guī)定，代持股的協(xié)議秉持合同相對性原則發(fā)生效力，若允許實際出資人直接向公司主張權(quán)利，有損公司的人合性。為此，若實際出資人想顯名請求分配相關(guān)盈余，在適用的情形上必須嚴(yán)格把握，如法院在審理張海云與淮安淮寧高速客運公司盈余分配案中，根據(jù)案件的具體案情、訴訟的經(jīng)濟(jì)效益性能、其他債權(quán)人的相關(guān)利益等多種因素肯定實際出資人張海云享有股東資格（14）。

2.有盈余可分

《公司法》第一百六十六條規(guī)定了公司分配盈余的條件，分配標(biāo)準(zhǔn)采大陸法系的形式主義標(biāo)準(zhǔn)即無盈不分[23]。公司盈余的計算并非單純指一會計年度的營業(yè)利潤，在資本維持原則下盈余也并非所指公司的資產(chǎn)，而是指依據(jù)法定分配順序之后所剩余的利潤。該營業(yè)利潤首先應(yīng)用于填補前一年度虧損、提取法定公積金、股東會決議可提取任意公積金，最后剩下的資金才是可被分配的盈余。

（二）窮盡內(nèi)部救濟(jì)

窮盡內(nèi)部救濟(jì)也是司法審慎介入的標(biāo)準(zhǔn)之一，表明司法的觸角僅在公司自治失靈時才介入。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)和股東派生訴訟一樣，受損股東首先向董事會、監(jiān)事會尋求救濟(jì)，只有當(dāng)此路不通時才可尋求該路[8]。對此有觀點認(rèn)為，股東應(yīng)先與公司協(xié)商盈余分配之事宜，召集權(quán)的行使也為內(nèi)部救濟(jì)途徑的體現(xiàn)[21]。基于公司自治的原則，股東首先應(yīng)當(dāng)尋求內(nèi)部救濟(jì)，司法救濟(jì)確為最后一道防線。一是為當(dāng)事人節(jié)省訴訟成本，提高解決問題的效率，二是為避免司法資源的浪費，故內(nèi)部救濟(jì)程序作為司法救濟(jì)的前置程序合情合理。

（三）股東權(quán)利濫用的認(rèn)定

權(quán)利濫用是指越過權(quán)利的、社會的、經(jīng)濟(jì)的目的或社會所不容許邊界而行使權(quán)利[24]714。股東權(quán)利濫用的認(rèn)定是適用司法進(jìn)行強制盈余分配的重點，有無股東會決議只是形式之區(qū)分，既然司法已經(jīng)介入審查，不可僅停留在程序性的、表面淺嘗輒止的審查。權(quán)利濫用之禁止在法律解釋學(xué)上被稱為一般條款，對此需要于個案中進(jìn)行價值判斷與補充，法官在審理之時應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，進(jìn)行充分說理論證，其次法官的價值觀念要與時俱進(jìn)[25]298-299。

何為股東權(quán)利濫用，學(xué)者們從不同的角度提出了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有觀點認(rèn)為，可借鑒英國法上“不公平損害”的理論以及相關(guān)案例，股東濫用權(quán)利的情形主要為：（1）股東或其指派之人獲取與公司規(guī)模、業(yè)績明顯不符的過高薪酬（以同行業(yè)薪酬為基準(zhǔn)）;（2）通過購買與經(jīng)營無關(guān)的服務(wù)、財產(chǎn)供股東消費;（3）為了不分配利潤隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤[15]328-330?！安还綋p害”的認(rèn)定原則包括：（1）行為違反了公司章程等股東簽訂的有關(guān)公司事務(wù)的協(xié)議;（2）出于公平的角度認(rèn)為，該行為對股東享有的固有權(quán)利構(gòu)成了不公正對待;（3）該行為由董事會越權(quán)作出或者董事會以實現(xiàn)非法目的或不可告人的目的作出[26]361-362。有學(xué)者將認(rèn)為，公司連續(xù)盈利三年或以上但未分配盈余或象征性分配盈余的情形下可認(rèn)定控股股東有惡意之嫌[13]。還有觀點認(rèn)為，借鑒英美法系的相關(guān)成果，構(gòu)建“合理預(yù)期為主、信義義務(wù)為輔”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（15）。有學(xué)者認(rèn)為，滿足公司有盈余但長期不分配與存在欺壓或排擠兩種因素之一即可被認(rèn)定為股東濫用權(quán)利[27]234。還有學(xué)者以無正當(dāng)理由不分配和不公平分配二分結(jié)合認(rèn)定股東濫用權(quán)利的行為，建議我國對股東權(quán)利濫用情形的界定可采“不完全列舉+一般條款+授權(quán)性”條款的開放式的立法模式[4]。

筆者認(rèn)為，股東濫用權(quán)利需要結(jié)合具體的個案仔細(xì)斟酌審查，學(xué)者們所提出的考察標(biāo)準(zhǔn)可列入?yún)⒖挤秶?，固定單一的?biāo)準(zhǔn)反而會使得在適用時易出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象。再者，法官判斷控股股東的行為是否屬于濫用權(quán)利的情形時需要審慎把握其與商業(yè)判斷規(guī)則的界限。商業(yè)判斷規(guī)則是防止損害公司管理層獨立判斷力而建立起來的，對其的特殊保護(hù)是抵御司法干預(yù)的屏障[28]。該規(guī)則的形成與發(fā)展主要得益于英美法系國家的司法實踐，具有董事責(zé)任避風(fēng)港的價值功效，但其在封閉公司中的適用應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的限制[29]。為避免司法的介入損及公司的發(fā)展，法院在對控股股東的行為進(jìn)行審查是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把控，若屬于商業(yè)判斷的范疇，司法不應(yīng)當(dāng)強行介入。以下標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒：（1）考量決策者與判斷事項之利害關(guān)系;（2）決策者對該決議知情且認(rèn)為其適當(dāng)合理;（3）決策者理性相信該行為有利于公司之利益[27]422-424。

（四）舉證責(zé)任的合理分配

在盈余分配之訴的案件中，當(dāng)司法介入的正當(dāng)性不存疑問之時，起關(guān)鍵作用的是現(xiàn)有證據(jù)如何證明股東存在濫用權(quán)利。如在王璞與福壽陵園有限公司一案中，審理法院認(rèn)為在公司意思自治被濫用時，司法可以介入公司內(nèi)部法律關(guān)系。但其在判決說理時賦予股東王璞負(fù)擔(dān)較重的舉證責(zé)任，最終王璞因舉證不能而敗訴（16）。我們以中小股東在公司的地位為思考的切入點，因中小股東往往并非公司的管理者對公司的情況并不完全透徹地了解，故全面的舉證負(fù)擔(dān)并不能切實保護(hù)中小股東的利益。為此有學(xué)者提出，中小股東只需完成合格的股東資格、控股股東壓制的行為及因該行為造成的損失和窮盡內(nèi)部手段等初步事實即可，而對于公司存在可分配的盈余以及股東會看似屬于合理商業(yè)判斷的行為（如大量提取任意公積金）需要公司對其進(jìn)行說明[3]。中小股東證明公司存在可分配的盈余的難度較大，一則中小股東查閱賬簿的知情權(quán)本就可能受到侵害，正如本案原告王璞近十年未查閱過公司的會計賬簿;二則賬簿的真實性需要專業(yè)人士通過審計分析才能充分了解公司真實的財務(wù)狀況;故公司應(yīng)當(dāng)對此負(fù)有充分說明舉證的義務(wù)，舉證責(zé)任的合理分配也是利益衡量的考量結(jié)果，于此更有利于保護(hù)中小股東的利益。

六、盈余分配的標(biāo)準(zhǔn)

強制盈余分配案件中必然涉及具體利潤分配，利潤分配的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)也是值得考慮的問題，但該標(biāo)準(zhǔn)法律并無明文規(guī)定，具體盈余分配屬于法院自由裁量權(quán)范疇。有觀點認(rèn)為，可以借鑒德國最低股息率的規(guī)定，參照銀行定期存款利率為基準(zhǔn)并將其限定為最低分配額，上限則為法定可分配盈余額[14]。司法對盈余分配案件的審查以及確立利潤分配方案應(yīng)以本案事實為基礎(chǔ)、相關(guān)證據(jù)為支撐，不可盲目、憑空創(chuàng)造利潤分配的標(biāo)準(zhǔn)。誠然基于法官與商人身份的差異性，在商業(yè)判斷上法官不如商人專業(yè)，但是法院可借助其他專業(yè)人士的力量，對公司的財務(wù)進(jìn)行核實、審查，進(jìn)而確立盈余分配的標(biāo)準(zhǔn)。

一是以公司內(nèi)部會計資料為依據(jù)。公司內(nèi)部會計資料應(yīng)是反映公司財務(wù)狀況的主要證據(jù)，對財務(wù)會計資料的綜合審定便可知曉公司是否有可分配之盈余。內(nèi)部會計資料應(yīng)重點審查其真實性，許多公司做虛假賬目或內(nèi)外兩套賬目導(dǎo)致該會計資料不能如實反映公司真實的財務(wù)水平。

二是法院可以委托會計事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行審計。會計事務(wù)所既專業(yè)又中立，其審計報告能夠真實反映公司的財務(wù)水平，為法官的判決提供專業(yè)的分析，從而為合理的利潤分配奠定基礎(chǔ)。

對此，立法也認(rèn)為在盈余分配數(shù)額的確定上法院應(yīng)當(dāng)享有裁量權(quán)，這是因為公司的運營狀態(tài)是動向的，固定的單一的標(biāo)準(zhǔn)在適用上會顯現(xiàn)其僵化性，具體數(shù)額的確定需要結(jié)合公司的營收狀況、經(jīng)營計劃等多種因素全面衡量[15]349。

七、結(jié)語

公司背后所牽涉的利益紛繁復(fù)雜，立法也應(yīng)當(dāng)對中小股東的利益予以合理關(guān)注和關(guān)懷。盈余分配請求權(quán)的行使與股東的其他權(quán)利和救濟(jì)措施密切相關(guān)，可謂牽一發(fā)而動全身。強制盈余分配是司法強力干預(yù)的體現(xiàn)，并非對公司自治的挑戰(zhàn)與威脅，反而是拯救公司自治失靈的法寶，也正因為多種替代性救濟(jì)措施的力度不夠，強制盈余分配才有一席之地。但在公司自治和司法謙抑原則的約束下，司法的觸角不宜過于深入，故司法強制分配盈余時需嚴(yán)格把握相關(guān)適用條件，重點審查股東濫用權(quán)利的情形是否存在，不可因股東會決議存在就將股東的強制盈余分配的訴求拒之門外。于當(dāng)事人而言，其強制盈余請求權(quán)的行使沒必要過于限制，當(dāng)事人享有訴權(quán)并非意味著其享有勝訴權(quán)，因該當(dāng)事人舉證不能的需要應(yīng)自負(fù)其不利后果。司法對公司盈余的分配強制干預(yù)的力度是法院需要審慎把握的，為此法官也應(yīng)當(dāng)加強自身專業(yè)素養(yǎng)。

注釋：

（1）盈余分配請求權(quán)與股利分配請求權(quán)同義，俗稱為股東的分紅權(quán)，最高院在《民事案由規(guī)定》將“公司盈余分配權(quán)糾紛”作為案由規(guī)定并沿用至今，故本文采“盈余分配請求權(quán)”表達(dá)。

（2）最高院審理的武漢華益路橋管理有限公司等與長益資源路橋有限公司盈余糾紛一案中，法院認(rèn)為只有抽象層面的盈余請求權(quán)轉(zhuǎn)化為具體層面的盈余請求權(quán)才受保護(hù)，轉(zhuǎn)化的條件則需滿足公司存有盈余以及股東會決議的存在。故在股東會作出決議之前，股東并不享有利潤分配請求權(quán)，繼而也不享有相應(yīng)的訴權(quán)，股東直接向法院訴求分配盈余缺乏法律依據(jù)，從而裁定駁回起訴，案號：最高人民法院〔2015〕民四終字第4號。類似審判案件參見安徽省高級人民法院〔2016〕皖民終760號民事裁定書;浙江省高級人民法院〔2016〕浙民申1952號民事裁定書;江西省高級人民法院〔2016〕贛民終229號民事判決書。

（3）參見廣東省佛山市中級人民法院〔2018〕粵06民終2711號民事判決書。

（4） 事實股利是指：股東獲得的除了經(jīng)過股利分配程序而得到的股利之外的其他替代性利益?？刂乒蓶|獲得事實股利，一方面使得真正的股利對其不再重要，一方面會造成公司可分配利潤的減少。如通過高薪的報酬、購買汽車等供控股股東使用等變相分配利潤的情形。

（5）參見北京市第一中級人民法院〔2020〕京01民終1415號民事判決書。

（6）《公司法》第七十四條第一款：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的。

（7）參見陜西省高級人民法院〔2012〕陜民二終字第00053號民事判決書;在甘肅省高級人民法院審理的楊桂蘭等與甘肅榮成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司盈余糾紛一案中，法院認(rèn)為有限責(zé)任公司盈余分配方案須經(jīng)過公司股東會批準(zhǔn)后方能由公司組織實施，屬于公司自治范疇，人民法院無權(quán)代替公司制訂方案并組織分配。股東只可依據(jù)載明利潤分配方案的股東會決議請求司法救濟(jì)，參見甘肅省高級人民法院〔2012〕甘民二終字第172號民事判決書。

（8）參見上海市普陀區(qū)人民法院〔2012〕 普民二 （商） 初字第 284 號民事判決書。

（9）參見溫州市中級人民法院〔2009〕 溫蒼商初字第 237 號民事判決書。

（10） 參見最高人民法院〔2006〕民二終字第110號民事判決書。

（11）參見最高人民法院〔2016〕最高法民終528號民事判決書。

（12）參見最高人民法院最高法民終392號民事判決書。

（13）參見溫州市中級人民法院〔2009〕浙溫商終字第800號民事判決書。

（14）參見江蘇省淮安市中級人民法院〔2016〕蘇08民初115號民事判決書。

（15）合理預(yù)期是指：股東合理的預(yù)期是其入股的前提或目的，該預(yù)期并非一定要用書面形式固定但股東之間所知悉和認(rèn)可，該預(yù)期是動向的與公司的發(fā)展相匹配。信義義務(wù)則是源于信托法中受托人對委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的誠信責(zé)任，股東之間也應(yīng)該遵循誠信原則，大陸法系和英美法系都不同程度要求公司控股股東承擔(dān)該信義義務(wù)。

（16）參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊中級人民法院〔2014〕烏中民二初字第125號民事判決書，王璞應(yīng)當(dāng)證明自身合格的股東身份、公司持續(xù)盈利且存有可分配的利潤、公司存在長期不分配股東利潤的事實、控股股東存在欺壓或不公平分配的行為、控股股東濫用股東權(quán)利且請求股東窮盡了內(nèi)部救濟(jì)手段，同樣因舉證不能而敗訴的案件還有李玉剛、平頂山市仙居園塔陵有限公司公司盈余分配糾紛案，參見河南省高級人民法院〔2018〕豫民申6223號民事裁定書。

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