秦童

摘 要：《公司法》起初對公司發(fā)起人并無規(guī)定，隨著學界對公司認識的逐漸加深，股東的權(quán)利與義務越發(fā)明確，而作為公司“元老”的發(fā)起人，其相關(guān)規(guī)定卻仍不完善。《公司法》司法解釋三填補了發(fā)起人責任義務方面的空白，但對其權(quán)益卻未涉及。希望通過闡述發(fā)起人定義內(nèi)涵，辨析發(fā)起人權(quán)益類別，分析權(quán)益現(xiàn)狀，列明保護意義，探索保護措施等方式，為《公司法》及其司法解釋關(guān)于發(fā)起人內(nèi)容作一補充及探析。為便于論述，將有限責任公司的原始股東和股份有限公司的發(fā)起人統(tǒng)稱為公司發(fā)起人。

關(guān)鍵詞：公司發(fā)起人;權(quán)益類別;權(quán)益保護

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.01.067

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（以下簡稱司法解釋）已于2019年4月22日公布，其主要目的在于解決股東權(quán)益保護等糾紛案件?；乜础豆痉ā匪痉ń忉屢恢了目芍殡S實踐中公司糾紛案例的日益多樣化，與之相應的司法解釋接連出臺，股東權(quán)益保護及責任義務也得以逐漸完善。在股東權(quán)責日益明晰的當下，不由讓人思考作為公司設立時的“領(lǐng)頭人”，即公司發(fā)起人的權(quán)責問題。

1 發(fā)起人的法律定義

公司的設立是公司在成立前的一個特殊階段，在此過程中，其并未取得相應的法人資格，而是以籌備組名義開展活動?；I備組由發(fā)起人組成，作為設立主體，發(fā)起人有著特殊的法律地位，正因特殊身份，決定其所享有的權(quán)利和義務。而發(fā)起人概念又是什么呢？

2014年以前，公司發(fā)起人只是學理和事實概念?！豆痉ā匪痉ń忉屓C布后，發(fā)起人有了明確的法律概念。回顧司法解釋出臺以前，可知股份有限公司明確規(guī)定有公司發(fā)起人，然而，在有限責任公司的設立和組織結(jié)構(gòu)里，卻并未出現(xiàn)發(fā)起人之詞，這是否表明，有限責任公司就沒有發(fā)起人？

實則不然，《公司法》司法解釋三中對此有明確闡述，即“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發(fā)起人，包括有限責任公司設立時的股東?！边@表明，有限責任公司里并非沒有發(fā)起人，相反，在原始公司設立的階段，所有的股東都是其發(fā)起人。而觀其法律定義，簽署公司章程、認購出資或者股份、履行公司設立職責等三項要素便成為公司發(fā)起人的核心內(nèi)涵。當然，其主觀目的自然是為設立公司。

2 發(fā)起人權(quán)益內(nèi)容分類

發(fā)起人的責任義務在《公司法》及司法解釋三中已有明確且詳實規(guī)定。然而，發(fā)起人擁有哪些權(quán)益，又該如何保障這些權(quán)益的行使？學界認識并未統(tǒng)一。結(jié)合上文發(fā)起人概念，聯(lián)系工作實際，筆者認為，可將公司發(fā)起人權(quán)益內(nèi)容歸類如下：

一是資格權(quán)益。此為首要權(quán)益，顧名思義，即發(fā)起人擁有他人不具備的資格或優(yōu)先于他人的資格。具體包括簽署公司章程、可以非貨幣財產(chǎn)出資、新股優(yōu)先認購權(quán)、公司設立后優(yōu)先擔任公司董事、監(jiān)事和高級管理人員等。作為公司設立者，自然擁有“后來者”不具有的優(yōu)勢，這些優(yōu)勢的典型表現(xiàn)便在于此。以優(yōu)先擔任公司董事、監(jiān)事和高級管理人員為例，發(fā)起人主張設立公司、簽署章程、認購出資、起草制度，因其對公司所做貢獻，自然得以優(yōu)先擔任公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員。

二是管理權(quán)益。即發(fā)起人在籌備公司過程中所能行使的各項權(quán)力。具體包括組織公司籌備組、為公司尋求住所、申請公司名稱的預核準、辦理公司設立登記手續(xù)、以公司名義簽訂租約、招聘、買賣、供貨等合同。這些是職責所在，更是發(fā)起人在籌備公司過程中的謀劃、商議、決策等行為的體現(xiàn)。結(jié)合原始股東的資格權(quán)益，以設立有限責任公司過程中簽訂招聘合同為例，作為設立主體，不論是以設立中公司名義、籌備組名義或者自身名義，自然可以代表公司簽署合同，對招聘人員進行選擇。這便是原始股東管理權(quán)的提前行使。同理，股份有限公司也是如此。

三是財產(chǎn)權(quán)益。即發(fā)起人在籌備設立公司過程中所獲得財產(chǎn)性利益。具體包括獲得報酬權(quán)、費用補償請求權(quán)、剩余財產(chǎn)優(yōu)先分配權(quán)等。發(fā)起人，也是社會意義上的“商人”，商人無利不起早，這個“利”便是財產(chǎn)利益。以費用補償請求權(quán)為例，在公司設立階段，必然會有各項費用支出。這些費用除發(fā)起人協(xié)議約定出資外，也存在發(fā)起人墊付資金的情形，這些提前墊付的資金，只要在合理范圍內(nèi)，均可在公司設立后，要求公司及時補償。與之相對應，公司成立后，出現(xiàn)法定或約定的解散事由時，發(fā)起人股東也可就剩余財產(chǎn)優(yōu)先享有。

發(fā)起人雖享有上述權(quán)益，但就理論規(guī)定和實踐操作看，發(fā)起人權(quán)益的取得并未盡如人意，這決定了要對發(fā)起人權(quán)益進行保護。故，應對發(fā)起人權(quán)益保護的必要性及重要性進行分析。

3 發(fā)起人權(quán)益保護原因

原因即其必要性，我國發(fā)起人權(quán)益不受重視的現(xiàn)狀決定必須對權(quán)益進行保護。一方面，理論上規(guī)范缺失。如上文所述，為解決公司設立、出資、股權(quán)確認等糾紛，已對公司發(fā)起人的責任義務進行了專門規(guī)定，即“別公私、分內(nèi)外、論成敗”九字理念。然而，公司發(fā)起人權(quán)益在法律上卻未有任何體現(xiàn)，這既是對發(fā)起人權(quán)益的忽視，也一定程度上推遲了我國發(fā)起人權(quán)益保護制度的建設。另一方面，實踐中狀況頻發(fā)。不論何種公司類型，在公司設立期間，在發(fā)起人層面均可能會遇見多種問題。例如，章程約定內(nèi)容缺失、發(fā)起人權(quán)益契約保護失位、退出機制約定不明等。發(fā)起人為設立公司而簽訂發(fā)起協(xié)議、設立協(xié)議或合作協(xié)議等，姑且不論名稱是否規(guī)范，觀其內(nèi)容便能發(fā)現(xiàn)對于發(fā)起人的權(quán)益保護幾乎無任何約定。無約定談何保護，更遑論個別發(fā)起人因私利任意退出而對公司設立及其他發(fā)起人造成的損害了。

4 發(fā)起人權(quán)益保護意義

意義即其重要性，對發(fā)起人權(quán)益進行保護既是對法律不足之處的補充完善，也對公司、發(fā)起人個人、后參股股東大有裨益。

一是可有效提高設立公司的成功率，促進公司資本的穩(wěn)定與維持。設立公司過程中，因辦理審批手續(xù)、地域限制等各種原因，持續(xù)時間長、手續(xù)繁瑣，只有明確發(fā)起人權(quán)益，并建立相關(guān)保護舉措，其相互之間的糾紛才會減少，公司設立成功的可能性得以提高，不致出現(xiàn)“胎死腹中”的情況。

二是可持續(xù)調(diào)動發(fā)起人的積極性，提高對公司的責任感。商人具有逐利性，這點在資合性顯著的股份有限公司尤為明顯。對發(fā)起人權(quán)益進行保護可鞏固其地位，增加其收益，提高其創(chuàng)業(yè)積極性，從而促進公司發(fā)展，帶動市場活力，同時避免公司“元老”被迫出局現(xiàn)象的發(fā)生。

三是平衡發(fā)起人股東與股東之間的利益，確保公司良性發(fā)展。對發(fā)起人權(quán)益的保護，是公司制度完善的表現(xiàn)。只有前期公司制度健全了，發(fā)起人權(quán)益得到保護了，后期才會起帶動效應，吸引更多志同道合之士加入進來。如果連發(fā)起人權(quán)益都保障不了，又何提增資擴股、將公司做大做強呢？

5 發(fā)起人權(quán)益保護措施

從理論和現(xiàn)實多角度來看，對發(fā)起人權(quán)益的保護迫在眉睫。但采取何種舉措才能最大限度維護發(fā)起人權(quán)益、保障公司作為市場主體的穩(wěn)定呢？筆者認為可從以下幾個方面著手：

一是健全發(fā)起人權(quán)益方面法律規(guī)范。基于法律并未就發(fā)起人權(quán)益作出規(guī)定，因而彌補法律漏洞便是首要解決問題。建議在已有的發(fā)起人責任劃分的基礎上，利用司法解釋的形式對發(fā)起人權(quán)益內(nèi)容進行劃分。在劃分的同時，制定相關(guān)保護規(guī)定，對違反義務性規(guī)定導致發(fā)起人權(quán)益受損的，明確責任承擔主體和形式。

二是推動發(fā)起人權(quán)益契約的簽訂。發(fā)起人權(quán)益受損還受章程內(nèi)容缺失、發(fā)起協(xié)議未約定權(quán)益歸屬，或者約定權(quán)益歸屬但無責任追究等因素的影響。建議在規(guī)范化簽訂發(fā)起協(xié)議的同時，單獨再行起草發(fā)起人權(quán)益契約，進一步明確發(fā)起人的權(quán)益種類、保護方式、違約責任及糾紛解決方式，并在公司章程中詳盡列明發(fā)起人權(quán)益內(nèi)容，必要時可對發(fā)起人權(quán)益契約進行公證。

三是探索發(fā)起人退出機制。公司的設立離不開“人”“錢”二字，發(fā)起人及資金是公司設立重要前提，二者密不可分。當公司發(fā)起人或資金出問題時，設立公司必然遭遇挫折，現(xiàn)實中不乏因人不和、錢不夠而在設立階段便打退堂鼓的。建議探索發(fā)起人退出機制，要在法律法規(guī)方面細化，更要尊重市場主體的自愿性，最關(guān)鍵的是保障公司資本的穩(wěn)定和持續(xù)，力爭做到退出與設立互不影響。

當然，法律的目的在于定紛止爭，實踐中法院受理的發(fā)起人權(quán)益糾紛依然不少，以上舉措未必能完全解決此類糾紛。但筆者認為，法律的制定必然會經(jīng)歷從缺失至完善、由疏漏到健全的過程，措施的采取也必然要隨著實踐的發(fā)展有所切合，有所前瞻，發(fā)起人權(quán)益及保護更必然會隨著法律的日益健全，而逐漸得到規(guī)范。

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