■郭旨龍 肖雅菁

“行政處罰后又實施”入罪模式由前置行政違法行為與后行為結(jié)合而成，是在法定犯時代對司法難題與社會治理的積極回應。根據(jù)拓寬罪量標準及積極回應網(wǎng)絡空間治理的基本理念，“行政處罰后又實施”入罪具備正當性。但基于刑法謙抑性原則，需要從“違法”“類型”及“時間”三個方面對前置行政違法進行限縮解釋，并對后行為的法益侵害性作出實質(zhì)判斷，以合理劃定犯罪圈。網(wǎng)絡空間刑事治理更需要進行限縮性司法適用。

我國《刑法》總則第13條“但書”規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪；分則中通過“情節(jié)嚴重”“嚴重后果”“數(shù)額較大”等對各個罪名明確了罪量要求。與國外立法定性、司法定量的刑事立法模式不同，基于違法與犯罪的二元劃分模式，我國《刑法》采取立法定性加定量的方式。由于數(shù)字具有明確性，司法實踐中熱衷于通過數(shù)額來作為行政違法和刑事違法區(qū)分的分水嶺，這一立法模式使得大量重復違法行為因不滿足入罪數(shù)額，而只能反復通過行政處罰進行規(guī)制，無法達到威懾的效果。為解決這一問題，立法者通過“多次犯”的運用來拓寬應對罪量入罪過于狹窄的思路，使得“多次犯”立法模式成為行政違法和刑事違法相銜接的橋梁。然而，事實上人們對此并沒有太多的共識，圍繞“行政處罰后又實施”入罪所產(chǎn)生的爭議越來越突出。持積極評價的一方認為，通過“行政處罰后又實施”入罪，是社會防衛(wèi)功能的體現(xiàn)，是刑法犯罪圈的合理擴張；而持消極評價的一方則認為，“行政處罰后又實施” 只能視為法律擬制，司法解釋中不能創(chuàng)制該類入罪標準，因為“行政處罰后又實施”入罪在本質(zhì)上違背了罪刑法定原則，將對行為人的人身危險性作為定罪標準予以評價。［1］“行政處罰后又實施” 入罪是立法者和司法者在法定犯到來的社會背景下對司法實踐難題的積極回應，關系到行政權(quán)和司法權(quán)的銜接，也涉及對傳統(tǒng)行為刑法與行為人刑法的重新解讀，全面、系統(tǒng)梳理其中相關爭議具有重大的學術價值和社會治理價值。

綜觀目前的研究，關于“行政處罰后又實施”入罪可以從三個方面進行探討，即“行政處罰后又實施”入罪的立法司法現(xiàn)狀、“行政處罰后又實施”入罪的正當化爭議和“行政處罰后又實施”入罪限縮的制度構(gòu)建。本文將圍繞這三個方面對“行政處罰后又實施”入罪的現(xiàn)實考量和理論基礎進行全面剖析，以圖在行政違法和刑事違法的銜接中求得平衡。

一、“行政處罰后又實施”入罪的現(xiàn)狀分析

根據(jù)我國刑法的定量規(guī)定，陳興良提出罪量要素，即在具備犯罪構(gòu)成本體要件(罪體與罪責)的前提下,表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件。［2］并認為罪量要素是司法權(quán)與行政權(quán)的分界：達到罪量要素的行為構(gòu)成犯罪，進入司法程序進行刑事處罰; 沒有達到罪量要素的行為不構(gòu)成犯罪，通常作為治安違法、行政違法的行為進行行政處罰。［3］然而，“量”始終是一個確定而靜態(tài)的點，都會出現(xiàn)部分反復實施又達不到犯罪“量”的行為，無論其社會危害性的累加有多大，都無法受到刑法規(guī)制，而這一矛盾在行政犯中尤為凸顯，“立法定性+定量”的思維方式使得“行政處罰后又實施”成為衡量情節(jié)的新罪量標準，將行政處罰與刑事處罰通過這一罪量銜接起來。

（一）“行政處罰后又實施”入罪的法律態(tài)勢

我國《刑法》中，明文規(guī)定“行政處罰后又實施”入罪的法律條文共三條，分別為第153條走私普通貨物、物品罪（規(guī)定一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的構(gòu)成犯罪）、第290條擾亂國家機關工作秩序罪（規(guī)定經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的，構(gòu)成犯罪）和第351條非法種植毒品原植物罪（規(guī)定公安機關處理后又種植的構(gòu)成犯罪）。司法解釋也大量將“行政處罰后又實施”作為入罪情節(jié)予以規(guī)定。目前，共有34個（其中不包括重復規(guī)定的司法解釋）司法機關頒布的司法解釋存在“受過行政處罰的”入罪規(guī)定，這些司法解釋共涉及近30個罪名。主要集中于《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪及第六章妨害社會管理秩序罪中，占比約為82.7%。

而伴隨“雙層社會”形成，傳統(tǒng)犯罪不斷向網(wǎng)絡遷移，網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)高發(fā)多發(fā)態(tài)勢。根據(jù)最高人民法院2019年11月發(fā)布《司法大數(shù)據(jù)專題報告之網(wǎng)絡犯罪特點和趨勢》顯示，2016年至2018年網(wǎng)絡犯罪案件已結(jié)4.8萬余件，案件量及在全部刑事案件總量中的占比均呈逐年上升趨勢，2018年案件量顯著增加，同比升幅為50.91%。同時，傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡空間中不斷異化，“一對多”的行為模式、“黑灰產(chǎn)業(yè)鏈” 等常態(tài)使得傳統(tǒng)犯罪進入網(wǎng)絡空間后的社會危害性呈幾何倍數(shù)的增長。“行政處罰后又實施”作為違法“前科”開始同時運用于現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡空間，如2019年底最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱兩高）頒布的《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》）。①

（二）“行政處罰后又實施”入罪類型化分析

從刑事立法和司法解釋上看，“行政處罰后又實施”入罪可分為兩個行為的疊加，即前置行政違法行為+后行為，類型化分析也將圍繞這兩個行為進行。

1.前置行政違法行為。前置行政違法行為的立法模式分兩種。

第一種為次數(shù)模式，即僅對行政違法次數(shù)進行規(guī)定，如《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2016）中規(guī)定，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

第二種為時間+次數(shù)模式，即明確在一定期限內(nèi)行政處罰的次數(shù)。其中，（1）一年受到一次行政處罰，如《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2015）規(guī)定，一年內(nèi)曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為受過行政處罰，又實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為的即入罪；（2）一年受到二次行政處罰，如《關于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2019）規(guī)定，一年內(nèi)曾因走私被給予二次以上行政處罰后又走私的，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰；（3）二年受到一次行政處罰，如 《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2017）規(guī)定，二年內(nèi)曾因擾亂無線電通訊管理秩序受過行政處罰，又實施刑法第288條規(guī)定的行為的，以“情節(jié)嚴重”入罪；（4）二年受到二次行政處罰，如《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016）規(guī)定，二年內(nèi)曾因非法采礦受過兩次以上行政處罰，又實施非法采礦行為的即入罪；（5）三年受到一次行政處罰，如《關于審理破壞草原資源刑事案件應用法律若干問題的解釋》（2012）規(guī)定，曾因非法占用草原受過行政處罰，在三年內(nèi)又非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在十畝以上的即入罪；（6）三年受過二次行政處罰，如《關于生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010）規(guī)定，曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的，以非法經(jīng)營罪入罪。

2.后行為。對于行政處罰后又實施的行為，立法模式分為兩種。

第一種為定量模式，即“受過行政處罰”+數(shù)額。對于數(shù)額犯而言，司法解釋通常設定固定的入罪數(shù)額。“受過行政處罰”在部分數(shù)額犯中，可折抵相當比例的入罪數(shù)額，使之實際上達到降低入罪門檻，擴大犯罪圈的作用。在折抵數(shù)額的比例上，存在不同的比例折算：一是將“受過行政處罰”折算50%入罪數(shù)額。該折算比率占定量模式的57.1%。如在利用未公開信息交易罪、盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、開設賭場罪及非法占用農(nóng)用地罪等罪名中，“受過行政處罰”這一情節(jié)均可折抵原入罪金額的50%；二是將“受過行政處罰”折算60%入罪數(shù)額。如《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010）規(guī)定，曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元（原入罪數(shù)額為五萬元）以上的，應當認定為非法經(jīng)營罪規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；三是接近入罪數(shù)額?！蛾P于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（1998）規(guī)定，經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額接近非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)量起點，兩年內(nèi)因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰兩次以上的，可認定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”。

第二種為非定量模式。刑事立法和司法解釋中大量將“受過行政處罰”后，再次實施違法行為即以入罪處理。即對后行為在法益侵害的程度上沒有設置一定的量，按照字面條文理解，只要再次實施同類違法行為，即入罪。如《關于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2019）規(guī)定，一年內(nèi)曾因走私被給予二次以上行政處罰后又走私的，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰；《關于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊申請材料造假刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2017）規(guī)定，曾因在申請藥品、醫(yī)療器械注冊過程中提供虛假證明材料兩年內(nèi)受過行政處罰，又提供虛假證明材料的，以提供虛假證明文件罪定罪處罰。

（三）“行政處罰后又實施”在網(wǎng)絡犯罪中的結(jié)構(gòu)分析

目前網(wǎng)絡犯罪涉及“行政處罰后又實施”入罪的司法解釋呈現(xiàn)以下三個特點：第一，前置行為類型隨著網(wǎng)絡空間的深度治理呈現(xiàn)擴張趨勢?！蛾P于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013）規(guī)定，二年內(nèi)因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，以誹謗罪定罪處罰。此時，前置行為僅規(guī)定誹謗，誹謗發(fā)生的空間并未限定于網(wǎng)絡空間，因此，若在現(xiàn)實空間誹謗他人受過行政處罰，又利用信息誹謗他人，也成立誹謗罪?！蛾P于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件若干問題的意見》（2016）規(guī)定，二年內(nèi)曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過行政處罰，詐騙數(shù)額接近入罪數(shù)額，可以詐騙論處。該規(guī)定僅將前行為限定在電信網(wǎng)絡詐騙，即排除了線下詐騙的情形，縮窄了行政處罰又實施的入罪門檻。而在“兩高”于2019年頒布《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》則明顯擴大前置行為的范圍，只要二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又實施非法利用信息或幫助信息網(wǎng)絡活動的，可入罪。第二，時間都統(tǒng)一限定在二年內(nèi)。經(jīng)統(tǒng)計，涉及網(wǎng)絡空間“行政處罰后又實施”入罪的五個罪名都將時效限定二年內(nèi)。第三，在后行為的法益侵害上，除電信詐騙對后行為的法益侵害有“量”的規(guī)定（接近入罪數(shù)額）外，誹謗罪、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪及幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪都沒有對后置行為設定標準。

二、“行政處罰后又實施”入罪的正當化根據(jù)

從“行政處罰后又實施”入罪的特征可知，立法及司法解釋將行為人受過行政處罰作為違法情節(jié)結(jié)合新實施的行為共同評價，使之達到入罪的標準。相較于數(shù)額及其他情節(jié)嚴重的罪量標準直接反映犯罪行為法益的侵害程度而言，曾經(jīng)受過行政處罰再次實施只能反映該行為人對法益的漠視和對規(guī)范的再次違反，是否可以將“行政處罰后又實施”入罪，將之視為罪量要素給予規(guī)定存在較大分歧?！靶姓幜P后又實施”入罪具有歷史合理性，且其現(xiàn)實存在，不容忽視。從犯罪有效治理的角度看，應當不斷探索和完善這一制度。

第一，“行政處罰后又實施”入罪并不意味著動搖了行為刑法的根基，而是在法定犯不斷增加的背景下，通過合理配置罪量，增加人身危險性在入罪中的考量，從而實現(xiàn)行政處罰與刑法之間有效制裁的無縫銜接?！靶姓幜P后又實施”入罪并不必然導致行為人刑法。行為刑法與行為人刑法的對立可追溯至刑法舊派與新派，舊派反對封建刑法的干涉性、恣意性、身份性和殘酷性，主張刑事責任的基礎是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實害。新派以犯罪學為基礎，以社會為本位，認為刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格，如代表人物李斯特提出過“應受處罰的不是行為而是行為人”［4］。但新派以危險性格為責任基礎，會導致個人權(quán)益萎縮、入罪主觀化等，行為刑法因與罪刑法定、人權(quán)保障等具備高度一致而更具優(yōu)勢。但這并不意味著行為刑法在違法層面不考慮行為人的人身危險性要素。我國1997年《刑法》明文規(guī)定了罪刑法定原則并取消類推制度，明確各個罪名的罪狀及隨后多個《刑法修正案》都對構(gòu)成要件做出較為詳細的描述，體現(xiàn)法律明確性的要求。同時，在不法層面的判斷上我國《刑法》以行為的客觀面為主，人身危險性為輔，如我國《刑法》對預備犯的處罰規(guī)定，及在網(wǎng)絡犯罪中對預備行為實行化等都體現(xiàn)出對人身危險性的處罰。

第二，“行政處罰后又實施”入罪是在社會管理中，大量行政違法行為通過行政處罰無法形成有效的威懾力，而將其作為罪量要素的刑法回應。行政違法和刑事違法在非核心區(qū)域只存在“量”的區(qū)別。關于行政違法和刑事違法的區(qū)分有“質(zhì)的區(qū)別說”“量的區(qū)別說”及“質(zhì)量區(qū)別說”三種學說。目前，“質(zhì)量區(qū)別說”是通說，羅克辛指出行政違法和刑事違法“主要是數(shù)量性的而不是質(zhì)量性的……但是，在違法行為的核心領域中的比較嚴重的犯罪行為，的確是通過內(nèi)容上的標準來預先確定這種懲罰性的。因此，人們應當在內(nèi)容的界限上，更好地討論一種質(zhì)量與數(shù)量相結(jié)合的思考方式，而不要僅僅討論數(shù)量性的方式”［5］。結(jié)合“行政處罰后又實施”入罪的相關立法及司法解釋，涉及罪名集中于《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪及第六章妨害社會管理秩序罪中，即都處于非核心區(qū)域，法定犯居多。此時，對前行政違法行為與新的違法行為合并評價，通過“量”的積累使之達成刑事違法的程度。同時，行政處罰與刑事處罰性質(zhì)不同，將受過行政處罰的行為進行二次評價并不違反“禁止雙重評價規(guī)則”，且行政處罰的內(nèi)容在刑事處罰中同質(zhì)的可以予以折抵，在刑罰的量上也不會失衡。

第三，將“行政處罰后又實施”作為罪量標準，是擴寬罪量思路的有力嘗試。我國傳統(tǒng)的罪量，如“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”都主要是從客觀方面提出量的要求。即將罪量僅僅理解為關于客觀上的行為后果或者行為外在表現(xiàn)的數(shù)學上的值。實際上，對罪量的考察是一個多維的全面性的考察過程，衡量罪量大小的因素可以是多方面的。德國刑法學者kruempelmann嘗試對犯罪進行系統(tǒng)化的量化分析，認為衡量罪量大小應從行為無價值、結(jié)果無價值，以及罪責三方面進行。［6］我國立法實踐也趨向豐富罪量內(nèi)涵，改變唯數(shù)額論的單一入罪標準，試圖構(gòu)建數(shù)額+情節(jié)的雙向互動入罪標準。從《刑法修正案（八）》開始，立法者也在積極探索多元化的情節(jié)標準，例如，《刑法修正案（九）》對于搶奪罪增設了“多次搶奪”的入罪標準。至于盜竊罪，《刑法修正案（八）》更是在原來的“盜竊數(shù)額較大”和“多次盜竊”的基礎上，一連增設了“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”3個入罪標準。［7］“行政處罰后又實施”體現(xiàn)行為人強烈的規(guī)范違反意識，其人身危險性更大，將之作為入罪的罪量，輔之以違法行為相結(jié)合，更為完整地評價了行為所具有的社會危害性。

第四，將“行政處罰后又實施”入罪，是對網(wǎng)絡空間治理的積極回應?！半p層社會”形成后，網(wǎng)絡空間治理要求部分傳統(tǒng)的罪量要素需要進行轉(zhuǎn)換方可適用于網(wǎng)絡犯罪中，而“行政處罰后又實施”作為違法“前科”可以同時適用于現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡空間，因此，進入以網(wǎng)絡為“空間”的犯罪階段后，“行政處罰后又實施”的入罪模式激增?！靶姓幜P后又實施”在網(wǎng)絡空間治理中，具備四大優(yōu)勢。首先，該標準無須進行轉(zhuǎn)換即可使用。傳統(tǒng)的罪量標準，在進入網(wǎng)絡空間后，都需要進行“網(wǎng)絡化”，變成具有網(wǎng)絡特性的定量因子方可適用。而“行政處罰后又實施”無須轉(zhuǎn)化，即可適用于網(wǎng)絡空間。其次，傳統(tǒng)犯罪進入網(wǎng)絡空間的異化決定了網(wǎng)絡空間治理必然具有與傳統(tǒng)犯罪治理不同的特點，網(wǎng)絡犯罪鏈條化、被害人分布廣泛及犯罪證據(jù)易于篡改、變更等特性使得網(wǎng)絡犯罪取證異常困難。若堅持以傳統(tǒng)數(shù)量為核心的評價模式，必然使得很多犯罪行為因達不到罪量標準而無法對其制裁。因而，需要引入數(shù)額與情節(jié)雙重評價模式，進而對傳統(tǒng)的以“數(shù)額”為核心的標準進行緩和。而“行政處罰后又實施”符合該現(xiàn)實需要，違法“前科”體現(xiàn)出的人身危險性成為降低入罪門檻的有力情節(jié)。再次，“行政處罰后又實施”在網(wǎng)絡犯罪中的適用可以實現(xiàn)線上線下違法行為的統(tǒng)一，即線下的行政違法行為可評價為線上犯罪行為的前置違法行為，線上的同質(zhì)違法行為也可評價為線下犯罪行為的前置違法行為。最后，“行政處罰后又實施”在網(wǎng)絡犯罪中的適用必然擴大網(wǎng)絡犯罪的成立范圍，加大對網(wǎng)絡犯罪的打擊力度，符合目前的刑事政策及司法現(xiàn)實需要。

三、“行政處罰后又實施”入罪的正當限制

“行政處罰后又實施”入罪具備正當性及合理性，但目前司法解釋對該罪量的運用雜亂無章，并無統(tǒng)一的規(guī)范要求。行政處罰的時間要素分為無時間、1年、2年、3年，受到行政處罰的次數(shù)分為1次、2次，行政處罰折抵原入罪數(shù)量的比例分為50%、60%、80%，若要探究其區(qū)別的原因，并無明顯規(guī)律可循。

“行政處罰后又實施”入罪需注意與累犯制度的匹配性。累犯從重處罰的正當性在于行為人通過再犯表達了其對于規(guī)范的漠視，因而在特殊預防和一般預防上，其刑罰的量都應當予以增加。而受過行政處罰入罪，與累犯的相同之處都在其人身危險性較之于普通犯罪有所增加，而不同之處在于其人身危險性低于累犯。基于“舉重以明輕”的法律方法，對于體現(xiàn)人身危險性更輕的受過“行政處罰后又實施”入罪更應該嚴格限制其適用的范圍，合理配置其時間、次數(shù)等要素，進而將其入罪限制在合理空間，防止行政權(quán)過分侵入司法權(quán)。

（一）前置行政違法的限縮解釋

1.“違法”限縮：違反“國家規(guī)定”。前置行政違法行為所違之“法”，應限定在違反“國家規(guī)定”，即全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。行政處罰可分為兩類，一是違反國家規(guī)定而適用行政處罰，二是違反非國家規(guī)定而適用行政處罰，如違反部門規(guī)章、地方性法規(guī)而被行政機關給予行政處罰。對于前者，并非所有行政違法行為都有與之相對應的刑事處罰，刑事立法僅選取了“重違法行為”，將之予以刑法規(guī)制?！爸剡`法行為”，是指在刑法中可以找到對應型行為類型、但程度更重的行為，此類重違法行為隨時會因程度的加重而由違法升格為犯罪；輕違法行為在刑法中沒有相對應的嚴重情形，行為性質(zhì)使它僅僅需要作為違法行為就能得到合理制裁和基本預防，而不需要動用刑法，從而也不會升格質(zhì)變?yōu)榉缸镄袨?，可以考慮不將此類違法行為產(chǎn)生的違法記錄納入違法記錄制度進行評價。［8］對于違反國家規(guī)定而受到的行政處罰中，輕違法行為尚無需進入刑法體系予以評價，而對于法益侵害更為輕微的違反非國家規(guī)定所適用的行政處罰則更不應當成為刑法評價的對象。

同時，“行政處罰后又實施”入罪應當依據(jù)立法及相關司法解釋。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，對于犯罪與刑罰只能由法律規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。即司法解釋需在法律的框架內(nèi)，對法律作出符合立法目的的細化解釋。“根據(jù)罪刑法定原則的要求，在刑事立法者和最高司法機關沒有將某行為被行政處罰的事實作為違法行為犯罪化或降低夠罪標準的依據(jù)時，司法機關不得擅自將因某違法行為受過行政處罰后又實施該類行為作為違法行為犯罪化或降低夠罪標準的依據(jù)。”［9］因此，對于“行政處罰后又實施”入罪，只限定于法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形，各地司法機關不能自行創(chuàng)設“行政處罰后又實施”入罪。如2018年天津市公檢法司聯(lián)合頒布的《關于刑法部分罪名數(shù)額執(zhí)行標準和情節(jié)認定標準的意見》規(guī)定，二年內(nèi)曾因聚眾哄搶公私財物受過行政處罰的，可視為聚眾哄搶罪的“其他嚴重情節(jié)”。在法律及司法解釋未將“行政處罰后又實施”作為聚眾哄搶罪的罪量要素時，該規(guī)定因無上位法依據(jù)而無效。

在網(wǎng)絡空間的治理中，網(wǎng)約車、共享單車、網(wǎng)絡金融等新興領域違反地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、國家部委規(guī)章的非法經(jīng)營行為而受處罰，可能和非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助網(wǎng)絡犯罪活動罪的行為類型一致，但我們應當堅持，這些行政處罰，要想成為入罪條件，必須是“國家規(guī)定”的行政處罰?！毒W(wǎng)絡犯罪司法解釋》第7條明確規(guī)定，刑法第287條之一規(guī)定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為（為了這種違法行為而利用網(wǎng)絡）。這是為了防止線下的違法行為在線上實施就構(gòu)成犯罪，盡量緩解非法利用信息網(wǎng)絡罪的“口袋罪” 傾向，也即要求非法利用信息網(wǎng)絡罪的目的性違法行為必須是刑法上已經(jīng)有規(guī)定的行為類型。而刑法上已經(jīng)有規(guī)定的行為類型則意味著其他的國家規(guī)定也已經(jīng)有相應的規(guī)制和處罰，因為刑法一般是其他國家規(guī)定的保障法，而非地方性法規(guī)和規(guī)章的保障法。

2.“類型”限縮：同類“違法”前科+“頂格”行政處罰。犯罪前科和“違法”前科是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，犯罪前科是指由于法院因行為人實施犯罪而對其判處刑罰且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被赦免后在一定期間內(nèi)的一種法律地位。［11］“違法” 前科是指行為人實施違反行政法規(guī)而受到行政處罰所形成的一種法律地位。兩者都是行為人受到某一處罰后形成的法律狀態(tài)，該受處罰的事實體現(xiàn)行為人一定的人身危險性，即曾經(jīng)實施過法益侵害行為，但兩者的區(qū)別在于法益侵害的程度不同，司法解釋對兩者也作出了明確的區(qū)分，犯罪前科較之于“違法”前科有更大的人身危險性，因而在入罪時對其作出較少的限制。如《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013）規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰，“數(shù)額較大”的標準可參照50%來確定，而對于“行政處罰后又實施”入罪，雖在標準上仍然折抵原入罪數(shù)額的50%，但將該行政處罰的時間限定在一年內(nèi)。無論是受過“刑事處罰后又實施”還是受過“行政處罰后又實施”入罪，都是將行為人的人身危險性作為違法要素予以考量，將人身危險性與再犯的違法行為共同評價進而入罪。因此，如何對行政處罰范圍進行合理設定關系到犯罪圈的劃定。

第一，對“前置行為”，應限定為受過行政處罰。《刑法》第351條非法種植毒品原植物罪（規(guī)定公安機關處理后又種植的構(gòu)成犯罪）應當視為一個特殊規(guī)定，基于刑法謙抑性原則，有必要設定前行為的性質(zhì)，即前置行為必須是已受到行政機關經(jīng)法定程序作出行政處罰決定，以此拉高入罪門檻，若行政機關的任何處理行為都能成為入罪的條件，則無異于使得行政權(quán)向司法權(quán)無限擴張，違背刑法作為最后保障法的基本定位。

第二，對于前置“行政處罰”行為，應限定在同種違法犯罪類型。首先，行政處罰的范圍要寬于刑事處罰的范圍。如若凡是經(jīng)過行政處罰再實施任何行為，都要提格作為犯罪來處理，就相當于刑法只規(guī)定了多次受到行政處罰便構(gòu)成犯罪這一個條款，這與罪刑法定以及刑法的明確性原則背道而馳。其次，目前我國對行政處罰后又實施入罪的相關規(guī)定，其具體罪狀也明確要求前后違法行為具備同質(zhì)性；如前文所述，行政違法和刑事違法在非核心區(qū)域只存在“量”的區(qū)別。既然是量的區(qū)別，那么就將“質(zhì)”的區(qū)別排除在外。也就是說，質(zhì)必須具備同一性，即受過行政處罰后再實施入罪中的再實施行為，必須同之前受行政處罰的行為具備同質(zhì)性。多次行政違法能夠入罪而不違反罪刑法定和行為與責任同在原則，主要原因是將數(shù)次違法產(chǎn)生的后果累積上升到法益侵害的程度而由刑法及時介入。這種法益的累積，必須是相同性質(zhì)的法益侵害才能累積進而綜合評價。

然而，較特殊的情形存在于網(wǎng)絡犯罪當中。從目前網(wǎng)絡犯罪涉及“行政處罰后又實施”入罪的司法解釋來看，前置行為類型呈現(xiàn)逐步擴大的趨勢。“線下” 犯罪的前置違法行為限定在同類犯罪，該類型通常只限于一類構(gòu)成要件，如盜竊罪的前置違法行為僅限于盜竊行為。而“線上”犯罪的前置行為卻涉及多種犯罪類型，且不同類型可以對應多種構(gòu)成要件。以非法利用信息網(wǎng)絡罪及幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，兩者都將前置行政違法行為規(guī)定為非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動及危害計算機信息系統(tǒng)安全三種。該三項違法行為對應于《刑法》規(guī)定的七個網(wǎng)絡犯罪罪名（非法侵入計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具、破壞計算機信息系統(tǒng)、非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動），前置違法行為范圍較之于普通犯罪的前置違法行為更為廣泛。前置違法行為的擴張必將使得非法利用信息網(wǎng)絡罪和幫助信息網(wǎng)絡活動罪的入罪門檻大幅降低。

犯罪圈的擴大一方面有利于培養(yǎng)網(wǎng)絡空間的規(guī)范意識，另一方面也可能過分侵犯公民權(quán)利。“線上” 犯罪治理前置行政違法行為的擴大是在網(wǎng)絡犯罪治理初期重拳打擊的一種非常態(tài)方式，在網(wǎng)絡空間治理逐漸走向成熟時，應嚴格限制前置行政違法行為的范圍，進而劃定合理犯罪圈。

3.時間限縮：“違法”前科消滅制度的建立。刑法由于其嚴厲性，對于時效尤為重視，如在《刑法》中，累犯作為違法前科對于量刑有加重效應，其成立時效被規(guī)定在五年以內(nèi)；追溯時效亦根據(jù)所犯罪行對應的法定最高刑而區(qū)分不同的追溯期限，“刑法規(guī)定了追訴期限，作為構(gòu)成犯罪的事實行為經(jīng)過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實的行政處罰應當也有追究期限的限制才符合同一性”［12］。刑法需要在懲罰犯罪和人權(quán)保障中找到平衡點，時效就是其中一個參照物，在追溯時效過去后，國家不能再對其進行刑罰處罰，累犯亦同。

累犯作為違法前科的時間效力規(guī)定在五年以內(nèi)，而行政處罰作為劣跡前科的效力卻沒有受到明確的實踐時間限制，其不合理是顯而易見的。無論是累犯的從重處罰，還是受過行政處罰作為劣跡前科入罪，其依據(jù)都在于行為人的人身危險性較之于初犯而言更大，具備更嚴重的可譴責性，這種譴責性體現(xiàn)在前者，是入罪條件不變的情況下，使行為人承受更重的刑罰；體現(xiàn)在后者，是綜合評價行為人數(shù)次違法行為和人身危險性，使之依法承受刑罰。所以，應當在行政處罰執(zhí)行完畢后，在一個確定期限內(nèi)具有前科效力，“曾受過行政處罰對當下犯罪刑罰的限制或者禁止適用應當有時間上的限制”［13］，否則會使得行為人因?qū)嵤┝四撤N行政違法行為，而終身被貼上人身危險性大的標簽，導致行為人的個人權(quán)益被嚴重侵犯，在法律上遭受不公平的對待。

“違法”前科和犯罪前科都是基于社會防衛(wèi)而設立，是對行為人人身危險性的評價標準，具備特殊預防和一般預防的效果，但個人利益和社會利益應達到平衡狀態(tài)，不能基于社會防衛(wèi)的需要而將行為人的人身危險性做無限制期限的評價?！袄鄯钢畼?gòu)成時間長度，在某種意義上就是前科在刑事立法上的存在時間期限；累犯構(gòu)成的時間結(jié)束點，同時也是前科消滅的時間點。”［14］“違法”前科體現(xiàn)的人身危險性相較于犯罪前科更小，其時間應被限制在合理范圍。現(xiàn)行立法與司法解釋對于“違法”前科的時間分為無限制、一年內(nèi)、兩年內(nèi)及三年內(nèi)四種，時間的跨度越大，犯罪圈的劃定也越大。因此，應當建立違法前科消滅制度，為與《行政處罰法》第29條所規(guī)定的“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外”這一內(nèi)容相配套，建議將違法前科的效力限定在二年為宜?！毒W(wǎng)絡犯罪司法解釋》也采納了這一限定條件。

（二）后行為的限縮路徑——對法益侵害進行實質(zhì)評價

刑法處罰的是侵害法益的行為，這里所侵害的法益都要具備一定的“量”?！笆苓^行政處罰”僅僅體現(xiàn)的是行為人的人身危險性，對于后行為是否能入罪仍然要做實質(zhì)的判斷，使得達到一定法益侵害程度的行為入罪。現(xiàn)行的受過“行政處罰后又實施”入罪對于后行為的立法模式分為定量和非定量兩種，其中，定量模式即“受過行政處罰”+傳統(tǒng)罪量，如折抵部分入罪數(shù)額或后行為需達到一定的數(shù)量標準等。非定量立法模式則對后行為無罪量的要求，只要實施即入罪。比較而言，前種定量立法模式更為合適，人身危險性本身不能單獨作為定罪的依據(jù)，必須輔之以現(xiàn)實的法益侵害才能進入刑法領域。而對于后行為的法益侵害衡量的方式則應遵循體系解釋方式，要與條文的其他入罪情節(jié)具有一定的相當性，才能作為犯罪處理。②

對此，我們在網(wǎng)絡時代可以借鑒為：雖未達到相應網(wǎng)絡犯罪的數(shù)額、數(shù)量標準，但兩年內(nèi)因同種網(wǎng)絡違法行為受過二次以上行政處罰，又進行同種網(wǎng)絡違法行為，應當定罪量刑。因為現(xiàn)階段的網(wǎng)絡違法行為十分猖獗，未來培養(yǎng)人們在網(wǎng)絡空間的規(guī)范意識，有必要對一些接近數(shù)額、數(shù)量標準且行政罰前科劣跡斑斑的行為劃入刑法的打擊半徑。其一，數(shù)量標準的緩和。信息時代對于數(shù)量標準也不是絕對的一條線，而是有緩和的余地的。換言之，信息時代的定量模式也可一般性地借鑒數(shù)量標準緩和的模式。如因為前科情節(jié)而對數(shù)量的要求降低。其二，信息時代要特別提及信息時代數(shù)額標準的緩和擴張。定罪數(shù)額不是一成不變的，而是隨著罪情的變化而有彈性調(diào)節(jié)余地的。也即定罪數(shù)額可以被緩和化，而不是絕對的一條線定罪。信息時代對數(shù)額標準的緩和也可有其一般性的借鑒，也即因為事前行政罰“前科”等因素而對數(shù)額標準的要求有所緩和。在2019年《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》的第6條、第10條、第12條的適用中，司法機關應當對后行為的罪量有一定的相當性要求。

總之，“行政處罰后又實施”進入網(wǎng)絡空間呈現(xiàn)前置行政違法和后行為雙重擴張的趨勢，無疑間接擴大了犯罪圈。而刑法作為最后保障法，其發(fā)動要求該行為的法益侵害性達至嚴重程度。因此，“行政處罰后又實施”入罪模式在網(wǎng)絡空間的運用上，仍需以法益侵害為中心進行實質(zhì)解釋，除遵循基本限縮模式外，應強化對網(wǎng)絡犯罪前置違法行為所違之“法”的審查，并對后行為的法益侵害性進行評估，從而實現(xiàn)刑法處罰范圍的正當性和合理性。

注釋：

①《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》第6條規(guī)定“二年內(nèi)經(jīng)多次責令改正拒不改正”作為拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中“有其他嚴重情節(jié)的”而入罪；第10條規(guī)定將“二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡、幫助網(wǎng)絡犯罪活動、危害計算機信息安全受過行政處罰，又非法利用信息網(wǎng)絡的”，以非法利用信息網(wǎng)絡罪入罪；第12條規(guī)定“二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡、幫助網(wǎng)絡犯罪活動、危害計算機信息安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡犯罪的”，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪入罪。

②《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第88條規(guī)定：本規(guī)定中的“雖未達到上述數(shù)額標準”，是指接近上述數(shù)額標準且已達到該數(shù)額的百分之八十以上的。