張麗平 尹 口 國浩律師（杭州）事務所，杭州 310010

在建筑企業(yè)破產(chǎn)管理中，將債務人持有的殼資源①本文所稱的殼資源，特指優(yōu)質(zhì)建筑資質(zhì)，包括特級和一級建筑資質(zhì)。通過股權轉讓方式將其轉移到戰(zhàn)略投資人，將所獲得收益用于分配清償債務，已經(jīng)成為常規(guī)操作手段。甚至，由此發(fā)展出 “分離式處置” 的重整模式：一是以企業(yè)100%股權轉讓方式公開引進戰(zhàn)略投資人；二是采取保留主體資格與資產(chǎn)剝離清算相結合的方式；三是設立全資子公司平移剝離資債進行處置②徐陽光, 葉希希. 論建筑企業(yè)破產(chǎn)重整的特性與模式和選擇——兼評“分離式處置” 模式[J]. 法律適用，2016（3）：9～15.。

表面上看起來，在 “分離式處置” 的重整模式中，債務人殼資源得到保留、戰(zhàn)略投資人迅速取得優(yōu)質(zhì)建筑資質(zhì)、債權人分配比例得以提高，這似乎是一場各得其所、皆大歡喜的盛宴。然而，建筑資質(zhì)作為《建筑法》所設定的行政許可，依法不得轉讓。但通過此種方式，原不具有相應資質(zhì)的主體通過股權轉讓方式取得高級別資質(zhì)，從而得以承攬大型建筑，極有可能對建筑安全、公共利益造成潛在威脅。那么，此種 “分離式處置” 的重整模式是否具有合法性？

1 重整程序中的建筑資質(zhì)

根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，建筑資質(zhì)是建筑企業(yè)承接建設工程的先決條件。而優(yōu)質(zhì)建筑資質(zhì)，因為其稀缺性更能帶來壟斷性收入，故其往往成為破產(chǎn)企業(yè)的重要價值，為眾多同行所青睞。

1.1 建筑資質(zhì)的財產(chǎn)屬性

行政許可以不得轉讓為原則、以可以轉讓為例外③從我國目前立法現(xiàn)狀來看，目前可以轉讓的情形主要集中在自然資源、公共資源、政府特許經(jīng)營等特許領域。，故從嚴格意義上來講，許可既不是財產(chǎn)，也不是財產(chǎn)權利④布賴恩加納. 布萊克辭典第八版[M]. 寧波：寧波出版社，2007：829.。但不可否認的是，被許可人將因具備從事某些行為的特權從而獲得收益，行政許可也被視為授益性行政行為。法律經(jīng)濟學派認為，許可本身為被許可人創(chuàng)造了一種 “事實上的財產(chǎn)權”，它不是法律意義上的，而是經(jīng)濟學意義上的財產(chǎn)⑤波斯納. 法律經(jīng)濟分析[M]. 蔣兆康譯，北京：中國大百科全書出版社，1997：57.。

雖然在實務中，因建筑資質(zhì)不具有轉讓合法性，評估機構也不對其進行價格評估。但筆者認為，事物的價值取決于其滿足使用者需要的程度，而是否具有轉讓合法性則取決于立法者的取舍，不能將二者等而視之。無論建筑資質(zhì)是否屬于無形資產(chǎn)，都不影響其本身的財產(chǎn)屬性。

1.2 建筑資質(zhì)對破產(chǎn)重整的特殊價值

1.2.1 司法機關對建筑資質(zhì)價值的認可

盡管在法律意義上，建筑資質(zhì)并非債務人財產(chǎn)，但最高人民法院還是對其在重整中的價值予以肯定。根據(jù)《關于進一步做好全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)推廣應用工作的辦法》第五條的規(guī)定，管理人應及時公開披露債務人企業(yè)品牌價值、特殊資質(zhì)、政策優(yōu)勢等特有價值的信息。這里的特殊資質(zhì)，就是債務人持有的資質(zhì)類行政許可，當然也包括建筑資質(zhì)。

1.2.2 建筑資質(zhì)在破產(chǎn)重整的價值體現(xiàn)

建筑資質(zhì)在重整中的價值主要體現(xiàn)在以下方面：一是建筑資質(zhì)是債務人營業(yè)事務的依托，保留建筑資質(zhì)意味著營業(yè)事務的繼續(xù)，這是啟動重整程序的基本目的；二是在保留建筑資質(zhì)的重整程序中，與營業(yè)事務相關的資產(chǎn)作為承載營運價值的整體，其價值遠遠超過清算條件下單獨出讓的價值，債務人資產(chǎn)得以保值增值，債權人受償比例得以提高；三是債務人的主要技術人員得以保留，與之密切相關的建筑工程施工經(jīng)驗、管理經(jīng)驗、特有施工技術得以承繼，有利于建筑安全、建筑質(zhì)量的提升；四是在營業(yè)事務保留時，原先在債務人處就業(yè)的大量技術人員、特別是農(nóng)民工得以繼續(xù)就業(yè)，保障了個人的基本收入，減輕了社會就業(yè)壓力，有利于社會的安寧穩(wěn)定。

實踐中，部分法院在審查重整計劃時，甚至將建筑資質(zhì)等行政許可能否獲得主管機關的同意作為前提條件。如《北京市高級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件審理規(guī)程》中，明確要求重整計劃草案涉及行政許可事項的，債務人或管理人已取得相關行政機關許可相關事項的書面意見，否則裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。因此，如何合法地將債務人已經(jīng)獲得的行政許可延續(xù)到重整后的主體，具有十分重要的意義，也是對管理人的重大挑戰(zhàn)。

2 處置殼資源的具體方式

實踐中，為實現(xiàn)建筑資質(zhì)價值的最大化，管理人設計了不同的處置方式。以殼資源是否轉移至子公司、殼資源是否匹配部分資產(chǎn)為標準，可作如下區(qū)分。

2.1 不轉移殼資源主體的處置和轉移殼資源主體的處置

不轉移殼資源主體的處置，與反向出售式重整模式相對應。此種模式下，債務人繼續(xù)保留主體資格和特殊資質(zhì)（有的也保留部分資產(chǎn)），其股權轉讓所得全部用于清償債務；債務人設立全資子公司，將全部債務和剩余資產(chǎn)平移剝離至此；重整結束后，債務人主體資格和資質(zhì)繼續(xù)保留，而全資子公司在變價處置平移剝離的資產(chǎn)且分配清償債務后即被注銷。之所以要實行此種模式，就是要通過子公司的設立、借助重整計劃的效力，將未申報債權的償還義務合法轉移到子公司，進而切割掉債務人與未申報債權之間的聯(lián)系，以免除戰(zhàn)略投資人的后顧之憂。

轉移殼資源主體的處置，與正向出售式重整模式相對應。此種模式與反向出售式重整模式恰恰相反：債務人設立全資子公司，其主體資格、特殊資質(zhì)（有的也匹配部分資產(chǎn)）平移剝離至此，管理人將全資子公司的股權轉讓所得全部用于清償債務；而原破產(chǎn)企業(yè)僅保留全部債務和剩余資產(chǎn)等劣質(zhì)資產(chǎn)，在重整結束后注銷。之所以創(chuàng)立此種模式，是因為債務人主體在重整結束后即被注銷，為未申報債權人設置了新的門檻，更有利于保護戰(zhàn)略投資人。

2.2 凈殼資源處置與匹配資產(chǎn)的殼資源處置

無論殼資源主體是否轉移，都存在著殼資源是否匹配相應資產(chǎn)的問題。不匹配任何資產(chǎn)的殼資源處置，稱之為凈殼資源處置。在鼎泰建設有限公司重整案中，管理人將股權、公司經(jīng)營權及名下建設工程施工資質(zhì)等作為重整資產(chǎn)，并進行無評估拍賣，最終拍得800萬元①××法院官微. 殼資源競拍成交800 萬！××法院這次公開競買不尋常[EB/OL]https://zj.zjol.com.cn/news.html?id=1233082/2019-8-22.。盡管管理人聲稱重整資產(chǎn)包括股權、公司經(jīng)營權等其他權利，但公司經(jīng)營權本身并無任何價值，股權價值并無相應凈資產(chǎn)相對應，故從本質(zhì)上來看，該案就是凈殼資源處置。

在匹配資產(chǎn)的殼資源處置中，股權的價值包括殼資源和與之匹配的資產(chǎn)，至于相匹配資產(chǎn)的多少，暫且不論。如在首創(chuàng) “分離式處置” 模式的溫州中城破產(chǎn)重整案中，重整資產(chǎn)就包括股東100% 股權為處置標的、以部分固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、債務人附隨的各項資質(zhì)，最終拍得5800 萬元②葉宇舟. 溫州中城建設集團有限公司破產(chǎn)重整案件[EB/OL] http://www.pcglr.cn/showcase/show-731.html/2019-8-22.。

上述兩種分類存在交叉，實際上存在四種具體的操作方式：不轉移主體的凈殼資源處置、不轉移主體并匹配資產(chǎn)的殼資源處置、轉移主體的凈殼資源處置、轉移主體并匹配資產(chǎn)的殼資源處置。

3 行政機關對建筑資質(zhì)的監(jiān)督

資質(zhì)類許可要求被許可人必須具備 “特殊信譽、特殊條件或者特殊技能”。在殼資源的處置過程中，必然發(fā)生建筑資質(zhì)許可事項的變更，它們是否構成建筑資質(zhì)的直接或間接轉讓，是否影響到建筑資質(zhì)賴以存在的特殊條件，都將受到行政機關的監(jiān)督和審查。

3.1 對建筑資質(zhì)的經(jīng)常性監(jiān)督

《行政許可法》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》賦予了建設主管部門進行經(jīng)常性監(jiān)督的職權。監(jiān)督重點是建筑企業(yè)是否在資產(chǎn)、主要人員、技術裝備等方面持續(xù)滿足相應的資質(zhì)標準。如果發(fā)現(xiàn)未持續(xù)滿足，建設主管部門可采取以下處罰措施：一是責令其限期改正并向社會公告，整改期限最長不超過3 個月；二是如逾期仍然達不到資質(zhì)標準要求條件的，撤回其資質(zhì)證書。

以總承包特級資質(zhì)為例，僅凈資產(chǎn)方面就要求達到3.6 億元以上。對處于重整程序中的建筑企業(yè)來說，進入破產(chǎn)重整程序就基本意味著其凈資產(chǎn)無法達到要求，面臨著被責令改正甚至撤回資質(zhì)的風險。

然而，由于建設主管部門和建筑企業(yè)間存在嚴重的信息不對稱，建設主管部門很難在日常監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)建筑企業(yè)在凈資產(chǎn)方面的問題?？梢哉f，正是行政機關的某種有意無意的 “失職”，這才給予了管理人處置殼資源的機會。

3.2 對建筑資質(zhì)登記事項變更的審查

行政許可變更分為登記事項變更和許可事項的變更，前者主要是指許可的名稱、地址、注冊資本、法定代表人的變更，而后者則指行政許可證件上所載許可項目的變化（如建筑資質(zhì)等級等）。而《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》也對登記事項的變更作出了三方面的規(guī)范：一是企業(yè)辦理變更的時間，必須在工商部門辦理變更手續(xù)后1 個月內(nèi)；二是審查主體，由原頒發(fā)行政許可的建設部門審查；三是特殊情況下的審查標準，在企業(yè)發(fā)生合并、分立、重組以及改制等事項需承繼原建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的，應當申請重新核定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級。這也意味著，在不涉及承繼建筑資質(zhì)的情況下，一般僅作形式審查。

3.2.1 建筑資質(zhì)主體的名稱變更

主體名稱變更，既可能因企業(yè)名稱改變而引起，也可能因行政許可轉讓所導致。從邏輯上來看，行政許可法允許的名稱變更，只能是因被許可人自身更名所引起，其名稱在前后關系上具有承繼性；而行政許可法所禁止的名稱變更，即為通過買賣關系所引起，其名稱在前后關系上無承繼性。

在轉移建筑資質(zhì)主體的處置方式（正向出售式重整模式）中，債務人設立全資子公司，屬公司分立行為。根據(jù)2014 年《住房和城鄉(xiāng)建設部關于建設工程企業(yè)發(fā)生重組、合并、分立等情況資質(zhì)核定有關問題的通知》，在企業(yè)和全資子公司間可以轉移建筑資質(zhì)，但其注冊資本金和注冊人員等指標將受到重點審核。而根據(jù)2018 年新修訂的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，則需要重新核定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級，即根據(jù)《施工總承包企業(yè)特級資質(zhì)標準》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》的要求，從資信能力、專業(yè)技術人員、技術裝備和已經(jīng)完成的建筑工程業(yè)績等方面進行詳細審查。

對正向出售式重整模式來說，在將殼資源剝離到全資子公司時，就要受到嚴格的實質(zhì)性審查；而對反向出售式重整模式來說，雖然債務人分立了全資子公司，但債務人并不發(fā)生建筑資質(zhì)登記事項的變更，此環(huán)節(jié)不需要向建設主管部門提出任何申請。

3.2.2 建筑資質(zhì)主體的股權變更

在現(xiàn)實中，股權轉讓往往成為規(guī)避監(jiān)管、轉讓行政許可的合法途徑①王太高. 論行政許可變更[J]. 南京大學學報，2013（3）：53～61.。根據(jù)《公司法》及相關規(guī)定，除法律法規(guī)明確規(guī)定的情形外②目前主要集中在中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、上市公司和金融機構超過5% 股權變更等情形。，股權轉讓以及由此引起的股權變更原則上只需要在市場監(jiān)督部門備案登記，并不需要取得資質(zhì)許可機關的審批。

根據(jù)《建筑法》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等管理規(guī)范，建筑業(yè)企業(yè)的股權轉讓，無論多少比例，均不需要建設主管部門的審批。按照依法行政原則，即使處于破產(chǎn)重整期間，建設主管部門也無權對債務人及其全資子公司的股權轉讓行為進行審查。這也表明，重整程序中的股權轉讓行為，不存在行政合法性問題。

4 殼資源處置的路徑選擇

殼資源的處置過程，涉及到債務人的財產(chǎn)管理和變價處置，應由管理人編制財產(chǎn)管理方案和財產(chǎn)變價方案，提交債權人會議審議表決。如果管理人提出的方案違法或不恰當，不但會影響破產(chǎn)重整的進程，也將給管理人帶來執(zhí)業(yè)風險。

4.1 凈殼資源處置的風險

凈殼資源的處置存在嚴重的合法性危機，將給債務人、戰(zhàn)略投資人和管理人帶來系統(tǒng)性風險。

一是債務人的風險。建筑資質(zhì)一旦與相匹配的資產(chǎn)、主要人員和技術裝備設備相剝離，債務人就時刻面臨著建設主管機關的處罰，建筑資質(zhì)有可能被撤回。本來具有較高財產(chǎn)屬性的殼資源將不復存在，其市場價值完全喪失。

二是戰(zhàn)略投資人的風險。此種交易極易被認定為名為股權轉讓，實為轉讓建筑資質(zhì)，監(jiān)管機關可以違反《建筑法》第六十六條規(guī)定為由處罰戰(zhàn)略投資人，雖然投資人可提起確認股權轉讓合同無效的民事訴訟，要求債務人返還股權轉讓款，但即使得到司法機關的認可，也由于股權轉讓款已經(jīng)用于清償債務，戰(zhàn)略投資人實際很難得到清償。

三是管理人的風險。無論是建筑資質(zhì)被行政機關撤回，還是在確認股權轉讓合同無效之訴中敗訴，管理人都將面臨違法剝離殼資源導致債務人損失的指控，可能承擔賠償責任。

4.2 轉移殼資源主體處置的風險

轉移殼資源主體的處置方式，能夠更為有效防范未申報債權人的追償。然而，它可能面臨著以下風險：

一是建筑資質(zhì)能否成功轉移的風險。在債務人設立全資子公司并將殼資源轉移其中的過程中，建設主管部門需要重新核定其企業(yè)資質(zhì)等級。這意味著，全資子公司在資信能力、管理人員和技術人員、科技進步水平和業(yè)績方面都將受到嚴格審查。這增加了建筑資質(zhì)能否成功轉移的不確定性。

二是能否引入戰(zhàn)略投資人的風險。以總承包特級資質(zhì)為例，由于資質(zhì)轉移的基本條件之一就是凈資產(chǎn)達到3.6 億元以上，故管理人要將其資產(chǎn)剝離3.6 億元凈資產(chǎn)至全資子公司，故其股權的處置底價至少也是3.6 億元以上。在現(xiàn)實中，很少有戰(zhàn)略投資人有能力而且愿意承受如此之高的代價，可能導致重整工作難以推進。

三是債務人商譽價值完全喪失的風險。一般來說，優(yōu)質(zhì)建筑資質(zhì)債務人在破產(chǎn)之前都具備一定的知名度、良好的企業(yè)聲譽，它這些重要的商譽與債務人主體不可分離。雖然殼資源可以轉移至全資子公司，但商譽無法轉移，故處置全資子公司的股權時，原債務人的商譽價值實際上完全喪失，未得到任何體現(xiàn)，有悖于讓債務人資產(chǎn)保值增值的破產(chǎn)管理目標。

4.3 由戰(zhàn)略投資人匹配資產(chǎn)的風險

由于債務人匹配資產(chǎn)存在一定困難，實踐中又創(chuàng)立出以下兩種由戰(zhàn)略投資人匹配資產(chǎn)的方式：

第一種是戰(zhàn)略投資人向債務人匹配資產(chǎn)的方式。具體步驟如下：戰(zhàn)略投資人取得債務人股權后注入一定資產(chǎn)，再按資質(zhì)條件設立全資子公司并轉移建筑資質(zhì)。此種方式實質(zhì)上就是不轉移資質(zhì)主體的處置方式，分立全資子公司并轉移資質(zhì)的行為，完全是戰(zhàn)略投資人的經(jīng)營選擇。

第二種是戰(zhàn)略投資人向全資子公司匹配資產(chǎn)的方式。具體步驟如下：首先，由債務人按照建筑資質(zhì)要求的注冊資本金（總承包特級3 億元）成立全資子公司，并平移少量資產(chǎn)；其次通過協(xié)議安排，由戰(zhàn)略投資人按資質(zhì)標準對該子公司匹配資產(chǎn)及其他條件；再次，將建筑資質(zhì)轉移至子公司；最后，再將子公司股權轉移至戰(zhàn)略投資人。此種方式，雖然債務人免除了匹配資質(zhì)條件的義務，但戰(zhàn)略投資人（此時它還不是子公司股東）在向子公司注入資產(chǎn)時，將面臨不利局面：如果以贈與方式，則子公司需要按接受金額25% 繳納企業(yè)所得稅，將大大提高投資成本；如果以借貸或租賃形式注入資產(chǎn)、再通過債務豁免將資產(chǎn)轉為子公司所有、最后合并子公司與戰(zhàn)略投資人公司報表的方式來規(guī)避企業(yè)所得稅，則又將明顯增加投資風險。在這樣的高成本或高風險情況下，管理人尋找到合適戰(zhàn)略投資人的難度將顯著提升。

4.4 合法路徑：反向出售式重整模式

基于上述分析，管理人的最佳選擇應該是匹配部分資產(chǎn)的反向出售式重整模式。它具有以下優(yōu)點：在設立全資子公司時，不需要轉移建筑資質(zhì)，故不存在申請變更的問題，從而避開了行政機關的嚴格審查；債務人的技術人員、商譽價值繼續(xù)保留，有利于迅速引進戰(zhàn)略投資人、提高處置價值；建筑資質(zhì)與一定資產(chǎn)相匹配，避免了 “名為轉讓股權、實為轉讓行政許可” 的違法嫌疑，戰(zhàn)略投資人和管理人、債務人三方均可放心交易。雖然在理論上，戰(zhàn)略投資人可能直接面對未申報債權人的追償，但從法律上來說其并無償還的義務。如考慮到未申報債權存在的可能性、主張債權在訴訟時效和經(jīng)濟成本方面的因素，實際上對戰(zhàn)略投資人的影響并不大。