陳航 屈佳

為了預(yù)防與懲治防疫期間危害公共衛(wèi)生安全與擾亂社會(huì)秩序的各類犯罪，最高法、最高檢（以下簡稱“兩高”）及公安部、司法部（以下簡稱“兩部”）提出了嚴(yán)懲妨礙新冠疫情防控的違法犯罪的建議并形成《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》①（以下簡作《意見》），詳細(xì)規(guī)定了新型冠狀病毒防疫期間的相關(guān)犯罪行為、幫助司法實(shí)務(wù)部門處理新型犯罪和與刑法適用的相關(guān)銜接問題?！兑庖姟窞榇驌羯嬉叻缸锾峁┝酥敢谶m用過程中仍然存在“是否入罪”“以何罪入罪”“刑法體系能否自洽”以及“針對性規(guī)范的效力”等問題。有鑒于此，有必要對妨害防控疫情犯罪（以下簡稱“涉疫犯罪”）行為的刑法規(guī)制展開研究，為相關(guān)刑事案件的裁決提供理論依據(jù)，為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件提供司法保障。因此，本文在找出涉疫犯罪行為定性相關(guān)規(guī)定、厘清各規(guī)定之間的關(guān)系并明確其適用范圍的基礎(chǔ)上，聚焦疫情防控期間適用最多、爭議最大的妨害傳染病防治罪定性問題展開討論，重點(diǎn)為構(gòu)成要件的內(nèi)容爭議和此罪與彼罪的區(qū)分。

一、準(zhǔn)確理解司法解釋性文件的針對效力

2003年5月，兩高通過《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》②（以下簡作《解釋》），將妨害傳染病的定罪量刑作出了具體規(guī)定，但其與近期生效的《意見》之部分內(nèi)容存在適用上的沖突和矛盾：《解釋》中的第一條強(qiáng)調(diào)故意或過失造成傳染病傳播并危及公眾人身和財(cái)產(chǎn)安全的，定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；而《意見》則更加強(qiáng)調(diào)妨害傳染病防治罪的適用，明確了妨害傳染病防治罪的適用范圍，規(guī)定除危及公眾安全之外的拒不執(zhí)行防控措施的危害行為，都以妨害傳染病防治罪罰之。[1]由此，對于非故意造成傳染病傳播的危害結(jié)果或具有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的行為，究竟應(yīng)當(dāng)定過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪還是妨害傳染病防治罪，頗有爭議。

雖然兩個(gè)規(guī)范性文件對于同一問題似乎作出了不同規(guī)定，但是其并不會(huì)引發(fā)激烈的規(guī)則適用沖突。首先，只有準(zhǔn)確把握針對性規(guī)范的效力范圍，才能明確犯罪行為定性的法律依據(jù)。因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》明確了司法解釋的形式包括“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種。《解釋》屬于嚴(yán)格意義上的司法解釋，而《意見》僅是司法解釋性文件（又可稱為“司法文件”）。[2]司法文件是以不突破現(xiàn)有法律規(guī)定為限、協(xié)調(diào)相關(guān)司法部門以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)而作出的裁判規(guī)范，在司法審判過程中具有重要地位，經(jīng)常成為案件裁判的理由和依據(jù)；[3]其由依照現(xiàn)行法律制度所提出的引導(dǎo)法律適用的規(guī)范組成，因而《意見》是嚴(yán)格遵循《刑法》及其他司法解釋的產(chǎn)物，與《解釋》互相補(bǔ)充，實(shí)際上與之不存在沖突與分歧。不同于司法解釋的是，司法文件雖未能擁有法律解釋權(quán)，但實(shí)際上也發(fā)揮著引導(dǎo)和規(guī)范司法實(shí)踐的作用。因此，難以從文件性質(zhì)角度出發(fā)區(qū)分與厘定《解釋》與《意見》的作用范圍、作用大小和效力位階；兩者之頒行背景與目的雖存在區(qū)別，但不僅存在文件性質(zhì)差異這一根本不同?；谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)新時(shí)代背景，《意見》是為了保障防控新型冠狀病毒疫情工作的順利開展的新規(guī)范，而《解釋》則是為了應(yīng)對防控“非典”疫情以及其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間的犯罪。后者雖然至今仍然有效，但橫跨數(shù)年，難免有“落伍”于新形勢之處。因此，處理防控新冠病毒疫情期間的犯罪應(yīng)結(jié)合《意見》與《解釋》的相關(guān)規(guī)定。例如《意見》規(guī)定，政府部門從事防控工作的人員，不負(fù)導(dǎo)致新冠病毒傳播擴(kuò)張、情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成傳染病防治失職罪之責(zé)；③關(guān)于情節(jié)是否嚴(yán)重的判斷，則可以參考《解釋》第十六條第二款④的規(guī)定。再者，《解釋》與《意見》之間既不符合特別法優(yōu)先原則，也不能從時(shí)間上判斷誰為優(yōu)先級，因?yàn)樗痉ㄎ募皇且?guī)范性文件，所承載的條款也并非真正意義上的法律，所以《解釋》與《意見》的應(yīng)用不能運(yùn)用法適用的一般原則。另外，由于較強(qiáng)的針對性，《意見》主要在防控新型冠狀病毒疫情特殊時(shí)段內(nèi)發(fā)揮指導(dǎo)作用，對未來突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的犯罪行為之定罪處罰僅提供參考。

二、拒不執(zhí)行強(qiáng)制措施致使病毒傳播之行為的定性

在疫情防控期間，明知或可能知道自身攜帶病毒，卻拒不執(zhí)行應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的強(qiáng)制性措施并引發(fā)新冠肺炎傳播，或存在傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為屢禁不止，應(yīng)受刑罰處罰。由此，適用率極低且學(xué)界關(guān)注度較低的妨害傳染病防治罪，在傳染病肆虐期間重新引發(fā)實(shí)務(wù)界和理論界的高度關(guān)注——在預(yù)防和控制突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間的涉疫犯罪中，妨害傳染病防治罪占據(jù)重要地位，成為涉疫犯罪的中心罪名。但通過梳理相關(guān)文獻(xiàn)中的觀點(diǎn)與爭議可發(fā)現(xiàn)，妨害傳染病防治罪存在構(gòu)成要件不清、罪名區(qū)分不明等一系列亟待解決的問題，應(yīng)當(dāng)作為調(diào)控公共衛(wèi)生事件刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)研究對象。相較而言，對故意傳播傳染病的行為定性較為容易，但是由于對妨害傳染病防治罪主觀罪過類型的理論爭論較大，導(dǎo)致過失傳播傳染病行為的定性存疑。有必要區(qū)分妨害傳染病防治罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限，從而明確拒不執(zhí)行強(qiáng)制措施致傳染病傳播行為的性質(zhì)。

（一）妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成之爭議的解決

傳染性疾病的擴(kuò)大傳播會(huì)沖擊公共衛(wèi)生的有序性，妨害社會(huì)管理秩序，故對于產(chǎn)生或可能產(chǎn)生嚴(yán)重危害的行為理應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍。早在1997年，《刑法》就新增了妨害傳染病防治罪。[4]其中第三百三十條規(guī)定，引發(fā)甲類傳染病傳播或者有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。結(jié)合《傳染病防治法》的規(guī)定，只有鼠疫與霍亂屬于甲類傳染病，因而只有涉及鼠疫和霍亂傳播或者有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的，才能定妨害傳染病防治罪。近幾十年來，鼠疫與霍亂并未在我國流行，僅有少量病例，因此該罪名長期處于空置狀態(tài)。隨著《傳染病防治法》的修改以及防治其他危險(xiǎn)傳染病的現(xiàn)實(shí)需要，這一狀態(tài)逐漸改變。修訂后的《傳染病防治法》增加了可以對其他傳染病采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的規(guī)定。由此，從實(shí)質(zhì)上理解，甲類傳染病不僅包括鼠疫、霍亂，還包括其他依照甲類傳染病預(yù)防和控制的傳染病。新型冠狀病毒傳染病的防治應(yīng)當(dāng)依照《傳染病防治法》疫情控制的規(guī)定來實(shí)施。

妨害傳染病防治罪法條第三款規(guī)定，甲類傳染病的范圍依照《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。而國家衛(wèi)健委所發(fā)布的2020年第1號公告，將新冠肺炎納入乙類傳染病，但采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。⑤根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，新型冠狀病毒雖不是甲類傳染病，卻被視為擁有甲類傳染病同等危害的傳染病，需要在防控過程中適用同樣的法律規(guī)定。因此，對甲類傳染病范圍的劃定仍然有法可依，其依據(jù)并非來自于司法文件，因?yàn)樗痉ㄒ?guī)范性文件不具有釋法權(quán)，無論是《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》⑥還是《意見》都無法改變罪名的適用條件和范圍。另外，司法規(guī)范性文件是否屬于《刑法》第九十六條所稱的“國家規(guī)定”，這與妨害傳染病防治罪爭議無關(guān)，因?yàn)榉梁魅静》乐巫镏胁o違反國家規(guī)定這一構(gòu)成要件，只有在工程重大安全事故罪、非國家工作人員收受賄賂罪、違法運(yùn)用資金罪等具有違反國家規(guī)定構(gòu)成要件的罪名中，才具有討論相關(guān)規(guī)定是否屬于國家規(guī)定的必要。

根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，需要防控的人員可以被分為確診病人、疑似病人和密切接觸者；在本次疫情中，又增加了發(fā)熱病人，其中密切接觸者和發(fā)熱病人都需要采取相同措施并進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察。妨害傳染病防治罪的主體不要求具有一定的身份，不屬于特殊主體，而是一般主體，包括三類：第一，確診病人、疑似病人、密切接觸者和發(fā)熱病人；第二，要求執(zhí)行防疫任務(wù)的單位、組織，包括消毒單位等；第三，拒不執(zhí)行防疫措施的普通人，如因不遵守居家隔離措施而導(dǎo)致自己感染、誘發(fā)病毒傳播危險(xiǎn)的——例如在武漢市政府于2020年1月23日宣布采取封城防控措施后，擅自組織并運(yùn)送人員離開武漢的司機(jī)，其就違反防疫相關(guān)規(guī)定，可能形成擴(kuò)散傳染病的危害，構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

自增設(shè)妨害傳染病防治罪以來，關(guān)于其主觀罪過形式一直存在三種不同的看法，分別為“故意說”“過失說”與“復(fù)合罪過說”，爭議至今仍難得出定論。就有關(guān)妨害傳染病防治罪的最新研究成果來看，有的學(xué)者認(rèn)為主觀上應(yīng)當(dāng)是故意，并且主要表現(xiàn)為間接故意。[5]首先，刑法以懲罰故意犯罪為原則、懲罰過失犯罪為例外。只有法律明文規(guī)定，才可以處罰過失妨害傳染病防治的行為。同時(shí)，僅僅依據(jù)刑罰幅度判斷罪名有以刑制罪之嫌。就社會(huì)危害性程度而言，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪遠(yuǎn)超妨害傳染病防治罪。因此，即使以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑更高，也不依此而認(rèn)定妨害傳染病防治罪為非故意犯罪。并且，妨害傳染病防治罪也缺乏“事故、不負(fù)責(zé)任”等表述，屬于故意犯罪。[6]清華大學(xué)張明楷教授將造成傳播或嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)界定為客觀超過要素，不要求行為人對危害后果具有認(rèn)識(shí)、放任或希望的態(tài)度，認(rèn)為客觀超過要素只是純粹的追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，而違反《傳染病防治法》導(dǎo)致或極其可能導(dǎo)致病毒傳播的行為應(yīng)是故意。第二，行為人對危害結(jié)果持否定態(tài)度，主觀上并不希望病毒傳播，妨害傳染病防治罪是過失犯罪。[7]第三，妨害傳染病防治罪屬于混合過錯(cuò)，對于違反法律規(guī)定是故意，對危害后果既可能是故意也可能是過失。[8]但是，“混合過錯(cuò)”是民事領(lǐng)域內(nèi)的專有名詞，是指在加害人和受害人雙方對損害實(shí)施的發(fā)生都有過錯(cuò)時(shí)構(gòu)成混合過錯(cuò)，該理論用在刑法上并不十分恰當(dāng)，亦容易引起歧義。即使行為人違反法律規(guī)定的行為是故意，若對結(jié)果持不希望態(tài)度，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)為主觀上是過失，如交通肇事罪。若對于違反法律規(guī)定是故意，對于結(jié)果也持希望或放任態(tài)度，應(yīng)認(rèn)為主觀上是故意心態(tài)——例如甲駕駛汽車違反交通規(guī)則，希望并撞死了仇人乙，甲應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。違法違規(guī)的心態(tài)并不影響犯罪心態(tài)的判斷，因?yàn)槲覈镞^判斷從行為人對危害結(jié)果的態(tài)度出發(fā)，除非是行為犯。即使被害人對于危害結(jié)果也有過錯(cuò)，也不影響加害人的主觀罪過形式判斷。持“復(fù)合罪過說”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，主觀上難以界分間接故意與過于自信的過失，那就不妨模糊兩者邊界，減輕實(shí)踐中罪過形式判斷的難度。

然而，無論是客觀的“超過要素說”還是“復(fù)合罪過說”，都存在一些理論缺陷?！皬?fù)合罪過說”無法正當(dāng)化模糊行為，不能與罪刑法定主義契合，也沒有明確模糊之后的責(zé)任判斷方向。而客觀的“超過要素說”強(qiáng)行切斷行為與主觀意志的關(guān)聯(lián)，有違主客觀相統(tǒng)一原則。妨害傳染病防治罪應(yīng)當(dāng)是故意犯罪，行為人對危害結(jié)果至少持有間接故意心態(tài)。若行為人過失造成傳播或嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)，以相關(guān)的行政法規(guī)規(guī)范之即可，缺乏處罰過失妨害傳染病防治行為的法律依據(jù)。以危險(xiǎn)方法危害安全罪與妨害傳染病防治罪的主要區(qū)別不在于主觀方面，而在于是否危害公共安全，即存在危害不特定多數(shù)人的生命、健康或財(cái)產(chǎn)安全與危害公共衛(wèi)生管理秩序的差異。相較于其他危害性不大的犯罪，故意犯罪也有可能設(shè)定較低的量刑幅度，這往往涉及到行為所引發(fā)結(jié)果的概率問題。例如，交通肇事罪中肇事者對違反交通規(guī)則是故意，但對于結(jié)果是過失，因?yàn)檫`反交通規(guī)則很大幾率不會(huì)引發(fā)嚴(yán)重車禍，肇事者難以預(yù)料自己的行為會(huì)造成如此嚴(yán)重的危害。但是，讓公眾使用污染飲用水、拒絕對污染物進(jìn)行處理、縱容病患或疑似病患從事防控工作、拒不執(zhí)行防控措施等行為，容易引起傳播概率極高的傳染病傳播或嚴(yán)重傳播危害，行為主體對嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的結(jié)果顯然容易預(yù)見卻放任自己行為的，可以構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

妨害傳染病防治罪所侵犯的法益表現(xiàn)為公共衛(wèi)生管理秩序，其中不包含個(gè)人生命權(quán)、健康權(quán)和公共安全；若同時(shí)侵犯了個(gè)人或公共權(quán)利，則與其他相應(yīng)罪名構(gòu)成競合，如故意傷害罪、過失致人死亡罪等。擾亂公共衛(wèi)生管理秩序相當(dāng)于擾亂社會(huì)秩序，增加社會(huì)管理成本，阻礙秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，并且很有可能進(jìn)一步危害個(gè)人、社會(huì)和國家利益。因此，刑法有必要針對妨害傳染病防治行為設(shè)置危險(xiǎn)犯，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防御。認(rèn)定該罪主觀方面表現(xiàn)為故意，也不必考慮過失危險(xiǎn)犯的正當(dāng)化問題。

妨害傳染病防治罪的危害行為，主要包括讓公眾使用污染飲用水、拒絕對污染物進(jìn)行處理、縱容病患或疑似病患從事防控工作以及拒不執(zhí)行防控措施四類；其中前三種行為主要由單位或肩負(fù)防疫任務(wù)的人實(shí)行，拒不執(zhí)行防控措施則主要是普通民眾實(shí)行——拒不執(zhí)行既包括執(zhí)法主體要求執(zhí)行之后拒不執(zhí)行，也包括應(yīng)當(dāng)主動(dòng)執(zhí)行而不主動(dòng)執(zhí)行。無論是積極的拒絕，還是消極的不執(zhí)行，都屬于拒絕執(zhí)行防疫措施。以田某某一案為例⑦，田隱瞞武漢旅居史，被收治于普通病房，但實(shí)際上患有新冠肺炎，造成醫(yī)護(hù)人員及同病房病人共37人被隔離觀察；即使田在被診斷患有新冠肺炎后沒有不予配合及要求出院，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為拒不執(zhí)行防疫措施。在疫情防控期間，根據(jù)國家衛(wèi)健委的規(guī)定，個(gè)人具有應(yīng)當(dāng)報(bào)告、自動(dòng)執(zhí)行隔離措施的義務(wù)，若不積極履行，可能構(gòu)成不作為的故意犯罪。有疫區(qū)旅居史的無癥狀感染者，故意隱瞞其行程而造成大量人員隔離的，構(gòu)成妨害傳染病防治罪。⑧此外，在妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件中，規(guī)定了傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)、后果特別嚴(yán)重的要素，但未提出界定“嚴(yán)重”與“特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)司法解釋需要進(jìn)一步對此作出解釋，建議依照造成傳播或隔離的人數(shù)來判斷危害程度。

綜上，妨害傳染病防治罪中傳染病包括甲類傳染病以及采用甲類傳染病防控的乙類傳染??；該罪為一般主體，主觀上表現(xiàn)為故意，屬于具體危險(xiǎn)犯。

（二）《解釋》與《意見》兩種規(guī)定間的矛盾化解

回顧“非典”疫情時(shí)期，衛(wèi)生部直接將“非典”歸為乙類傳染病，未規(guī)定采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，這導(dǎo)致妨礙“非典”病毒防治的行為不能適用妨害傳染病防治罪進(jìn)行處理，《解釋》只能按照危害公共安全類犯罪來規(guī)制拒不執(zhí)行“非典”防疫措施的行為，但始終無法全面評價(jià)擾亂公共衛(wèi)生管理秩序的行為。2004年8月，修改后的《傳染病防治法》增加了乙類傳染病采取甲類傳染病措施的設(shè)置，實(shí)質(zhì)上擴(kuò)張了甲類傳染病，進(jìn)而擴(kuò)大了妨害傳染病防治罪的適用范圍?！兑庖姟讽憫?yīng)變動(dòng)，在本次新冠疫情抗擊中強(qiáng)調(diào)妨害傳染病防治罪的運(yùn)用，并不是對立法的修改和解釋，也沒有違反罪刑法定原則。

根據(jù)《解釋》與《意見》關(guān)于隱瞞疫情拒不執(zhí)行防控措施行為的規(guī)定，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分妨害傳染病防治罪與其他涉疫犯罪的界限，也就是要明確與前述兩個(gè)危害公共安全類犯罪的兜底罪名的關(guān)系；其次要論證即使法律更迭，《解釋》與《意見》的規(guī)定并不自相矛盾，相互之間仍然能夠自洽。

第一，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的主要區(qū)別不在于主觀方面，而在于保護(hù)的法益。無論《意見》還是《解釋》，均強(qiáng)調(diào)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的核心構(gòu)成要件是進(jìn)入公共場所或危及公共安全。公共安全即大多數(shù)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全，“公共衛(wèi)生管理秩序”是指由政府及相關(guān)衛(wèi)生管理部門合法管理的公共衛(wèi)生工作的良好秩序。[9]妨害傳染病防治罪的法益是公共衛(wèi)生管理秩序，與危害公共安全類犯罪的法益保護(hù)根本不同。危害公共衛(wèi)生管理秩序的嚴(yán)重程度和危害性較低，因而相對公共安全而言，妨害傳染病防治罪刑罰幅度更低。

第二，從主體上判斷拒不執(zhí)行防控措施的行為是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪具有一定的合理性，即判斷是否屬于確診患者或疑似患者。確診患者和疑似患者的拒不執(zhí)行防疫措施，顯然其是能夠認(rèn)識(shí)到傳播傳染病的結(jié)果的，即知道引發(fā)他人感染新冠肺炎病毒的幾率極高，也要隨意地進(jìn)出公共場所且未采取防護(hù)措施，對于引發(fā)傳播的結(jié)果持放任心理。然而，最終未確診患病的疑似病患，即使進(jìn)入了公共交通工具或公共場所，由于客觀上不可能造成刑法上所指向的危害后果，屬于不能犯，不構(gòu)成犯罪。若拒不執(zhí)行過程中實(shí)施了其他擾亂社會(huì)管理秩序或其他危害行為，依據(jù)具體情況，可能構(gòu)成妨害公務(wù)罪或?qū)め呑淌伦锏茸?。并且，根?jù)《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案（試行第五版）》規(guī)定，疑似患者應(yīng)當(dāng)包括發(fā)熱病人和正在進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的人，不僅僅只是被臨床診斷認(rèn)定為疑似的人。

第三，“想象競合”是指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)法條，但數(shù)個(gè)法條之間不存在包容或交叉關(guān)系，只是案件事實(shí)將這些法條連接的法律評價(jià)狀態(tài)。如果對兩個(gè)罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋能夠使得兩個(gè)法條存在包容或交叉關(guān)系，則此種法律評價(jià)屬于法條競合。[10]由于維護(hù)公共安全需要良好的公共衛(wèi)生管理秩序，因而安全與秩序之間的關(guān)系不可分割。就以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪分析，兩罪所保護(hù)的法益存在密切關(guān)聯(lián)，故一個(gè)危害行為很大程度上可能既危害公共安全，同時(shí)又危害公共衛(wèi)生管理秩序。換言之，妨礙傳染病防治行為實(shí)質(zhì)上也可以說是一種特殊的危害公眾安全的危險(xiǎn)行為，正如開著汽車沖向人群屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全一樣。更嚴(yán)重的是，供水單位供水不衛(wèi)生，防疫單位拒絕實(shí)施消毒行為，患者從事防疫工作，以及攜帶具有高度傳染性的病毒在人群中活動(dòng)等行為，與以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為之間符合交叉競合的形式標(biāo)準(zhǔn)，因而屬于法條競合，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則。[11]

總之，在定罪過程中，首先需要判斷行為是否危害公共安全，其次判斷行為人是否故意為之?？陀^上病毒傳播速度快、危害大的特點(diǎn)，使妨礙傳染病防治的行為很容易危及公共安全。若主觀上故意為之，則構(gòu)成故意危害公共安全犯罪；若并非出于故意，則可能構(gòu)成過失危害公共安全犯罪。若行為人屬于過失心理，且沒有危及到多數(shù)人的安全，則屬于無罪；若沒有危及到公共安全，但故意擾亂了公共衛(wèi)生管理秩序，就構(gòu)成了妨害傳染病防治罪。[12]在新冠疫情防控的關(guān)鍵時(shí)期，公眾基本處于“居家隔離”狀態(tài)，少數(shù)拒不執(zhí)行防疫措施的行為，如不聽從社區(qū)和物業(yè)人員出入小區(qū)的安排等行為，較少真正危及公共安全，因而多數(shù)妨礙傳染病防治的行為屬于擾亂公共衛(wèi)生管理秩序。

筆者認(rèn)為，將妨害傳染防治罪劃為過失犯罪的觀點(diǎn)并不科學(xué)，這是對妨害傳染病防治罪主觀構(gòu)成要件的理解偏差。按罪刑相適應(yīng)的原理，過失犯罪都應(yīng)有故意犯罪與之相對應(yīng)。若妨害傳染病防治罪是過失犯罪，那與它相對應(yīng)的故意犯罪為何罪？為何過失擾亂公共衛(wèi)生管理秩序的行為值得處罰，而故意擾亂公共衛(wèi)生管理秩序的行為不值得處罰？對故意處罰重，對過失處罰輕，這是刑法的一項(xiàng)通例。若刑法只處罰過失妨害傳染病防治的行為，而不處罰故意行為，這是對責(zé)任主義的違反。另外，并非引發(fā)任何一種傳染病的傳播結(jié)果或傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)都值得動(dòng)用刑罰予以制裁：首先，其他傳染病現(xiàn)實(shí)危害性達(dá)不到甲類和類甲類程度的乙類傳染病，可以通過設(shè)置行政違法行為進(jìn)行解決。其次，對其他沒有必要采取較強(qiáng)防控措施的傳染病如丙類病毒中的流行性感冒，立法甚至當(dāng)成普通日常行為對待。將過去范圍過窄的甲類傳染病調(diào)整擴(kuò)大至甲類傳染病和以甲類傳染病管制的乙類傳染病可謂恰到好處，符合傳染病的危害現(xiàn)狀。

在罪名區(qū)分上，妨害傳染病防治罪與危害公共安全類罪主要區(qū)別表現(xiàn)為保護(hù)的法益不同。當(dāng)妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間構(gòu)成法條競合關(guān)系時(shí)，應(yīng)適用重法優(yōu)先的原則。其次，站在體系解釋的角度，《意見》與《解釋》規(guī)定看似矛盾，實(shí)則并無分歧?！兑庖姟分皇轻槍Ρ敬我咔榉揽刂械乃痉▽?shí)踐情況，增加了對適用妨害傳染病防治罪的強(qiáng)調(diào)，并沒有阻礙過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用。并且，拒不執(zhí)行防疫措施，對于病毒傳播或嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的危害后果大多持放任心理，一般不存在過于自信或疏忽大意的過失。因此，《意見》不強(qiáng)調(diào)過失危害公共安全犯罪罪名的適用，也在情理之中。實(shí)際上，《意見》并未壓縮任何罪名的適用空間，更沒有對法律和司法解釋作出實(shí)質(zhì)性變更。

三、疫情防控期間其他犯罪行為的定性爭議

刑法為法治的最后防線，其適用講究的是“不枉不縱”和堅(jiān)持“謙抑精神”。關(guān)于涉疫犯罪的定性，首先需要注意行政違法與刑事違法的界線，對于未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的一般違法行為，只能采取行政措施進(jìn)行處置；其次，在疫情防控期間實(shí)施的相關(guān)犯罪，仍然可以依照《解釋》從嚴(yán)處罰，例如疫情期間趙某在網(wǎng)絡(luò)上虛假銷售口罩詐騙財(cái)物，應(yīng)當(dāng)從重處罰⑨。除前述主要涉疫犯罪界限爭議問題外，在這次突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，也出現(xiàn)了少部分犯罪的定性爭議，包括口罩類型與制假售假行為的關(guān)系、食用野生動(dòng)物是否入罪、妨害公務(wù)罪的主體身份以及虛假言論的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題。對于這些問題，有必要針對性地展開研究，厘清理論爭議，明確問題解決方式，為規(guī)范涉疫犯罪的定罪量刑提供理論支持。

（一）制假售假行為的定性

作為關(guān)鍵的防疫物品，口罩是疫情防控期間稀缺而重要的物資。國家衛(wèi)健委推薦的口罩包括一次性醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、醫(yī)用防護(hù)口罩和KN95/N95及以上顆粒物防護(hù)口罩。⑩如果偽劣口罩流入市場，將嚴(yán)重危害防疫秩序和公眾安全。而判斷是否屬于偽劣口罩的關(guān)鍵在于是否擁有與上述四種口罩相同的防護(hù)功能。其中，醫(yī)用外科口罩和醫(yī)用防護(hù)口罩屬于第二類醫(yī)療器械，而一次性醫(yī)用外科口罩和KN95/N95及以上顆粒物防護(hù)口罩不屬于醫(yī)療器械，因?yàn)?017年版《醫(yī)療器械分類目錄》并未將醫(yī)用普通口罩納入醫(yī)療器械范圍。疫情期間，一次性醫(yī)用口罩成為假冒偽劣產(chǎn)品違法犯罪的主要目標(biāo)，但在規(guī)范層面卻不能納入醫(yī)療器械范圍進(jìn)行打擊，一次性醫(yī)用外科口罩和KN95/N95及以上顆粒物防護(hù)口罩只能視為一般防護(hù)用品，適用生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪這一普通罪名予以規(guī)范。[13]但從防疫需求和行為的社會(huì)危害性分析，相較于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，生產(chǎn)銷售普通偽劣產(chǎn)品的法定刑起點(diǎn)更低、刑罰更輕，適用普通罪名有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，難免有放縱犯罪之嫌。

（二）買售、食用野生動(dòng)物行為的定性

此次疫情暴發(fā)的根源在于野生動(dòng)物資源保護(hù)制度不夠完善，刑法上針對捕殺野生動(dòng)物的規(guī)制主要對象是瀕危物種，缺乏對一般野生動(dòng)物的保護(hù)條款。并且，僅類型化了幾種行為，范圍較窄，在較高的獲益與較低的違法成本誘惑之下，侵害野生動(dòng)物資源的行為屢禁不止。在剛召開的第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議上，強(qiáng)化了公共衛(wèi)生法治保障立法、修法工作，將變更《野生動(dòng)物保護(hù)法》，改變部分民眾食用“野味”的習(xí)慣，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止非法的野生動(dòng)物買賣活動(dòng)。有鑒于此，將來刑法也極有可能響應(yīng)《野生動(dòng)物保護(hù)法》的變動(dòng)，構(gòu)建針對一般野生動(dòng)物的刑事法律保護(hù)機(jī)制，將非法食用野生動(dòng)物的行為入罪，例如食用蝙蝠的行為。但是，全面禁絕食用野生動(dòng)物也沒有必要，因?yàn)榇嬖诓糠秩缫柏i、野雞等可食用的野生動(dòng)物或者用于制藥的野生動(dòng)物。野生動(dòng)物作為一種重要的自然資源，未來應(yīng)加強(qiáng)其刑法保護(hù)力度，構(gòu)建以生態(tài)文明為中心的環(huán)境刑法觀。目前的刑法設(shè)置了針對瀕危野生動(dòng)物買賣雙方的罪名，同時(shí)需注意對幫助行為的打擊，如陳某某得知他人在走私穿山甲后，介紹他人非法收購穿山甲，也構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。[11]然而，在未將食用野生動(dòng)物行為納入刑法規(guī)制范圍之前，切勿將食用一般野生動(dòng)物的行為當(dāng)作犯罪處理。

（三）暴力抗法行為的定性

抗擊疫情期間，妨害公務(wù)、暴力抗法現(xiàn)象屢見不鮮，多數(shù)行為人構(gòu)成妨害公務(wù)罪。但是，《意見》過于擴(kuò)張了妨害公務(wù)罪的適用對象。根據(jù)《刑法》規(guī)定，妨害公務(wù)罪的犯罪對象僅包括依法執(zhí)行公務(wù)的國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員，以及人大代表、紅十字會(huì)工作人員、執(zhí)行國家安全工作任務(wù)的國家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的工作人員。而《意見》事實(shí)上擴(kuò)大化了傳統(tǒng)意義上的國家工作人員的內(nèi)涵，[12]因?yàn)樾谭ㄖ袊覚C(jī)關(guān)工作人員的判斷主要是通過行為性質(zhì)（是否從事公務(wù)）而非身份進(jìn)行，彰顯的是“職務(wù)論”而非“身份論”之實(shí)質(zhì)刑法理念。然而，作為司法文件，《意見》無權(quán)對妨害公務(wù)罪適用對象進(jìn)行擴(kuò)張，但《意見》也只是遵循先例，并非開創(chuàng)先河。在一些法律文件中已經(jīng)將國家機(jī)關(guān)工作人員的定義轉(zhuǎn)為“身份論”，且涉及到瀆職罪主體的擴(kuò)張。[13]妨害公務(wù)罪規(guī)制的是妨害公務(wù)的行為，而不是規(guī)制妨害具有工作人員身份的人的行為，并且，許多在此次疫情抗擊中從事疫情防控公務(wù)的人員不一定具有國家工作人員身份，以職務(wù)論罪更貼合罪名以及打擊犯罪的需要。例如，廣西蘇某某駕車沖擊疫情防控檢疫崗點(diǎn)，并在崗點(diǎn)謾罵工作人員，雖然該站點(diǎn)工作人員并非專門從事公共衛(wèi)生管理工作也不具有國家工作人員身份，但他們從事防控疫情工作屬于實(shí)質(zhì)上的國家機(jī)關(guān)工作人員，所以蘇某某構(gòu)成妨害公務(wù)罪，最終被判處6個(gè)月的有期徒刑。[14]

此外，除了抗拒工作人員管理，部分患者還抗拒醫(yī)務(wù)工作者的治療行為。其中，暴力襲醫(yī)的行為可能構(gòu)成故意傷害罪；不使用暴力未造成身體損害，而是破壞醫(yī)務(wù)人員的隔離治療，引起病毒傳播的，也可構(gòu)成犯罪?！度梭w損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》[15]對于輕微傷、輕傷和重傷都進(jìn)行了定義，致使醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒的損傷鑒定可以結(jié)合實(shí)際損害情況、傷害層級定義和相關(guān)功能損耗展開，若致使醫(yī)務(wù)人員感染病毒，但最終被治愈，則屬于能夠治愈的輕微傷，可以按照《治安管理處罰法》給予行政處罰。

（四）造謠傳謠行為的定性

疫情期間所散播的謠言主要有三種類型，第一種是關(guān)于感染病例、確診病例等虛假的疫情情報(bào)，第二種是關(guān)于政府采取的防控措施的不實(shí)言論，第三種是關(guān)于預(yù)防和治療新冠肺炎的謠言。編造、故意傳播虛假信息特別是恐怖信息會(huì)引發(fā)恐慌和混亂，增強(qiáng)防疫工作的難度，對于嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，有必要?jiǎng)佑眯谭ㄟM(jìn)行規(guī)制，但仍需考慮處罰之必要性。一方面，編造、故意傳播虛假恐怖信息的行為要具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性才能以犯罪論處，對于因輕信而傳播虛假、恐怖信息且危害不大的，可以不以犯罪論。[14]另一方面，如果傳播的信息過于虛假，并且難以使人信服的，也不以刑罰論處，例如宣傳、轉(zhuǎn)發(fā)多吃大蒜可以滅殺滅新冠病毒的消息，從行為上看也屬于傳播虛假信息，但多吃大蒜并不會(huì)對人體產(chǎn)生危害，因而其行為不具有危害性。類似的虛假信息在疫情期間呈井噴式涌現(xiàn)，如“乳鐵蛋白能預(yù)防新興冠狀病毒”“喝酒能抵抗新型冠狀病毒”“草魚做的酸菜水煮魚會(huì)感染病毒”等，但這些都構(gòu)不成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪所指向的虛假恐怖信息。該罪中的虛假信息不僅要虛假，還要有害?？植佬畔⒉粌H能夠令人產(chǎn)生恐懼不安心理，更能夠擾亂社會(huì)秩序。此外，把握行政違法與刑事犯罪的界線也是定性的關(guān)鍵，根據(jù)《刑法》第二百九十一條規(guī)定，構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪要嚴(yán)重?cái)_亂現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序，而嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)參考司法解釋。[16]根據(jù)解釋，是否嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序可以通過轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)、點(diǎn)擊數(shù)和瀏覽量等指標(biāo)進(jìn)行判斷。例如，疫情期間溫州市的陳某在百度貼吧里宣稱：自己剛從武漢回來，身體不適，且去電影院看了兩場電影。該消息引發(fā)了大量公眾的關(guān)注和擔(dān)憂，陳某最后被處以行政拘留。[17]而北京市的劉某編造其感染新型冠狀病毒，后到公共場所通過咳嗽方式向他人傳播虛假信息，并將聊天記錄截圖后通過微信朋友圈、微信群、QQ群傳播，直接覆蓋人員共計(jì)2700余人，構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，被判處有期徒刑八個(gè)月。[18]陳某與劉某的行為性質(zhì)相同，但惡劣程度和影響程度不同，最終導(dǎo)致陳某被認(rèn)定為違法，劉某被認(rèn)定為犯罪。需警惕的是，此處違法與犯罪之間的界線未得到明確區(qū)分，相關(guān)法律文件應(yīng)量化嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的指標(biāo)，保證入罪標(biāo)準(zhǔn)的明確性，為司法實(shí)務(wù)提供更為精準(zhǔn)的指引。

注釋

①2020年2月6日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發(fā)〔2020〕7號）。

②2003年5月發(fā)布《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號）。

③《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》第二部分第七項(xiàng)。

④在國家對突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害采取預(yù)防、控制措施后，具有下列情形之一的，屬于刑法第四百零九條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）對發(fā)生突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的地區(qū)或者突發(fā)傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發(fā)傳染病病人，未按照預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害工作規(guī)范的要求做好防疫、檢疫、隔離、防護(hù)、救治等工作，或者采取的預(yù)防、控制措施不當(dāng)，造成傳染范圍擴(kuò)大或者疫情、災(zāi)情加重的；（二）隱瞞、緩報(bào)、謊報(bào)或者授意、指使、強(qiáng)令他人隱瞞、緩報(bào)、謊報(bào)疫情、災(zāi)情，造成傳染范圍擴(kuò)大或者疫情、災(zāi)情加重的；（三）拒不執(zhí)行突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害應(yīng)急處理指揮機(jī)構(gòu)的決定、命令，造成傳染范圍擴(kuò)大或者疫情、災(zāi)情加重的；（四）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

⑤2020年1月21日凌晨，國家衛(wèi)生健康委發(fā)布2020年第1號公告。

⑥2008年6月最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》。

⑦2020年3月10日，人民法院依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例，案例一：田某某妨害傳染病防治案。

⑧北京檢方依法對隱瞞武漢居住史的犯罪嫌疑人常某批準(zhǔn)逮捕。http：//fgfyccbda55cc12f4492b3e14c2f45493e08hw?cu6kb0w50ob60nf.fbby.oca.swupl.edu.cn/bjoweb/rdxw/106175.jhtml.

⑨2020年3月10日，最高人民法院發(fā)布第一批10個(gè)依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例，案例五。

⑩參見《預(yù)防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》。

[11]最高人民法院發(fā)布第一批十個(gè)依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例，案例十：陳某某非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物案。

[12]犯罪對象包含在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編織但在國家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員。

[13]2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第七條規(guī)定，依法或者受委托行使國家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或者玩忽職守，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

[14]全國檢察機(jī)關(guān)依托12309檢察服務(wù)中心依法妥善處理涉疫典型案(事)例，案例五。

[15]2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布。

[16]《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，編造、故意傳播虛假恐怖信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十一條之一的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”：（一）致使機(jī)場、車站、碼頭、商場、影劇院、運(yùn)動(dòng)場館等人員密集場所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的；（二）影響航空器、列車、船舶等大型客運(yùn)交通工具正常運(yùn)行的；（三）致使國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營、教學(xué)、科研等活動(dòng)中斷的；（四）造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂的；（五）致使公安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應(yīng)對措施的；（六）其他嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的。

[17]涉2020新冠肺炎網(wǎng)絡(luò)謠言處罰一覽（截止2020年2月1日20時(shí)），北京師范大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法治國際中心。

[18]最高人民法院發(fā)布第一批10個(gè)依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例，案例四：劉某某編造、故意傳播虛假信息案。