馬俊驥

人類社會(huì)發(fā)展至今，數(shù)字化時(shí)代的革命性意義愈發(fā)顯現(xiàn)。數(shù)字化以前所未有的速度、深度、廣度進(jìn)入我們的日常生活，并深刻影響著我們所有的生活領(lǐng)域，以社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的法律，亦面臨數(shù)字化時(shí)代的挑戰(zhàn)，[1]人工智能不僅將引發(fā)技術(shù)和社會(huì)領(lǐng)域的改變，而且將使法律面臨巨大挑戰(zhàn)。Vgl.Sven Hetmank/Anne Lauber-R?nsberg,Künstliche Intelligenz -Herausforderungen für das Immaterialgüterrecht,GRUR 2018,S.574.人工智能逐漸介入法律生活所產(chǎn)生的問(wèn)題[2]例如，機(jī)器人法律資格的民事主體問(wèn)題、人工智能生成作品的著作權(quán)問(wèn)題、智能系統(tǒng)致人損害的侵權(quán)法問(wèn)題、人類隱私保護(hù)的人格權(quán)問(wèn)題、智能駕駛系統(tǒng)的交通法問(wèn)題、機(jī)器“工人群體”的勞動(dòng)法問(wèn)題。參見(jiàn)吳漢東：《人工智能時(shí)代的制度安排與法律規(guī)制》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017 年第5 期，第130-133 頁(yè)。需要在法律上予以回應(yīng)。既有法律本身具有適應(yīng)能力（Anpassungsf?higkeit），[3]Vgl.Josef Mehrings,Vertragsabschlu? im Internet -Eine neue Herausforderung für das “alte” BGB,MMR 1998,S.30.許多由人工智能引發(fā)的法律問(wèn)題可以通過(guò)對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行解釋加以解決。但是，如何解釋適用現(xiàn)行法以適應(yīng)人工智能時(shí)代的要求，仍有許多問(wèn)題需要澄清。如果通過(guò)現(xiàn)行法的解釋適用無(wú)法有效應(yīng)對(duì)人工智能帶來(lái)的新變化，那么，對(duì)既有法律制度的調(diào)整或者進(jìn)行新的立法則有其必要。

一、問(wèn)題的提出

不同于以計(jì)算、推理和定理證明為代表的第一代人工智能和以專家系統(tǒng)為代表的第二代人工智能，新一代人工智能在信息感知、信息處理、判斷決策等方面已經(jīng)有了讓人自嘆不如的出色表現(xiàn)。[4]參見(jiàn)黃欣榮：《新一代人工智能研究的回顧與展望》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第4 期，第70-80 頁(yè)。隨著技術(shù)的發(fā)展，未來(lái)的人工智能或許能夠獨(dú)立于人類預(yù)先設(shè)置的條件自主地作出決定，甚至合同談判以及合同簽訂亦可能由人工智能接管。[5]Vgl.Justin Grapentin,Die Erosion der Vertragsgestaltungsmacht durch das Internet und den einsatz künstlicher Intelligent,NJW 2019,S.181 ff.屆時(shí)，法律行為中的表示越來(lái)越多地通過(guò)軟件實(shí)體發(fā)出和接收，機(jī)器與機(jī)器的表示（Machine-to-Machine(M2M)-Erkl?rungen）可以決定合同的締結(jié)和撤銷。[6]Vgl.Christiane Wendehorst,Die Digitalisierung und das BGB,NJW 2016,S.2609.雖然從人工智能的發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，上述情形仍然帶有科幻色彩，但是，留心觀察即可發(fā)現(xiàn)，這些情形在現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)有了預(yù)兆。如果表示行為由人工智能自主作出，如何確定其法律效果歸屬以及現(xiàn)行法關(guān)于意思表示、代理等相關(guān)規(guī)定是否仍可適用則成為問(wèn)題。

即便尚不具備完全或高度的自主性，人工智能亦可介入締約過(guò)程并對(duì)合同法律關(guān)系產(chǎn)生重大影響。例如，在一檔新聞節(jié)目中新聞播音員談到，一個(gè)小女孩與亞馬遜公司的語(yǔ)音助手Alexa 交流并通過(guò)該語(yǔ)音助手無(wú)意間訂購(gòu)了一個(gè)價(jià)值170 美元的玩具屋和幾千克丹麥黃油餅干。新聞播音員對(duì)這一事實(shí)的描述，導(dǎo)致在使用Alexa 并收聽(tīng)新聞廣播的家庭里，他們的Alexa 也試圖訂購(gòu)?fù)婢呶?。[7]Vgl.Louisa Specht/Sophie Herold,Roboter als Vertragspartner? Gedanken zu Vertragsabschlüssen unter Ein beziehung automatisiert und autonom agierender Systeme,MMR 2018,S.40 ff.在此情形下，表示行為并非由智能助理軟件完全自主作出，客觀上存在由人類發(fā)出的指令：“Alexa，請(qǐng)給我訂購(gòu)一個(gè)玩具屋?！盵8]在新聞節(jié)目中，新聞播音員說(shuō)“我喜歡這個(gè)小女孩，當(dāng)她說(shuō)‘Alexa，給我訂購(gòu)一個(gè)玩具屋’”，新聞播音員的這句話被很多家庭中使用的Alexa 聽(tīng)到，這些Alexa 都試圖訂購(gòu)?fù)婢呶?。Vgl.Thomas Kaltschmidt,Amazon Ec ho:Nachrichtensprecher l?st Massenbestellung aus,URL:https://www.heise.de/newsticker/meldung/Amazon-Echo-Nach richtensprecher-loest-Massenbestellung-aus-3591039.html.（abgerufen am 8.Januar 2017）如果出賣人收到該訂購(gòu)信息，并按照訂購(gòu)信息送貨上門，這個(gè)合同是有效的嗎？假如小女孩并不是通過(guò)智能助理軟件而是親自購(gòu)買這些貨物，新聞播音員的描述并未被智能助理軟件識(shí)別為指令而發(fā)出訂購(gòu)貨物的表示，那么，現(xiàn)行法中關(guān)于行為能力或者意思表示的規(guī)定可以用于處理相關(guān)問(wèn)題。[9]小女孩的行為，因其欠缺相應(yīng)的行為能力而歸于無(wú)效或效力未定。雖然表示意識(shí)和法效意思并非意思表示的必要組成部分（Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeiner Teil des BGB,Verlag Franz 2015,S.44 f.），但是，除非滿足特定條件，否則欠缺表示意識(shí)和法效意思一般情形下仍會(huì)導(dǎo)致意思表示的不成立。但是，在智能助理軟件介入的情況下，適用此類規(guī)定則未必適當(dāng)。因?yàn)?，智能助理軟件并非只是傳達(dá)小女孩或新聞播音員的意思表示，而是帶有一定的自主性，即：小女孩或新聞播音員只是提到訂購(gòu)?fù)婢呶?，并未指定出賣人、價(jià)格、型號(hào)等具體信息。并且，在智能助理軟件向出賣人發(fā)出訂購(gòu)表示的時(shí)間點(diǎn)，客觀上不存在人類作出的意思表示，出賣人亦無(wú)法識(shí)別出其背后是一個(gè)小女孩或是屬于新聞播音員那樣無(wú)意識(shí)的情形。如此，智能助理軟件客觀上作出的表示行為之法律效果應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承受？是小女孩或新聞播音員還是智能助理軟件的所有人？甚至將其視為智能助理軟件自己的意思表示，進(jìn)而承認(rèn)機(jī)器人[10]機(jī)器人是一種物理機(jī)器，它必須應(yīng)對(duì)物理世界的動(dòng)態(tài)（dynamics）、不確定性（uncertainties）和復(fù)雜性（c omplexity）。感知（perception）、推理（reasoning）、行動(dòng)（action）、學(xué)習(xí)（learning）以及與其他系統(tǒng)的交互能力（interaction capabilities）通常集成于機(jī)器人系統(tǒng)的控制體系結(jié)構(gòu)，人工智能在其中扮演重要角色。See High-Level E xpert Group on Artificial Intelligence,A definition of AI:Main capabilities and scientific disciplines,p.4,Europea n Commission (Apr.8,2019),https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/definition-artificial-intelligence-main-ca pabilities-and-scientific-disciplines.可以成為合同當(dāng)事人？抑或否定該表示行為的效力而由合同相對(duì)方承擔(dān)此種交易風(fēng)險(xiǎn)？

近年來(lái)，隨著人工智能的迅速發(fā)展，國(guó)家對(duì)于這一領(lǐng)域高度重視，[11]2017 年7 月8 日，國(guó)務(wù)院印發(fā)《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，要求制定促進(jìn)人工智能發(fā)展的法律法規(guī)和倫理規(guī)范，開(kāi)展與人工智能應(yīng)用相關(guān)的民事與刑事責(zé)任確認(rèn)、隱私和產(chǎn)權(quán)保護(hù)、信息安全利用等法律問(wèn)題研究，明確人工智能法律主體以及相關(guān)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等。關(guān)于人工智能的理論研究漸成熱點(diǎn)。目前，國(guó)內(nèi)有關(guān)人工智能法律問(wèn)題的研究，主要集中在人工智能的法律主體地位、產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任、生成物著作權(quán)保護(hù)以及刑事責(zé)任承擔(dān)等幾個(gè)方面，從合同法角度對(duì)人工智能進(jìn)行討論仍然處于初始階段，對(duì)于人工智能介入締約過(guò)程作出表示行為的效力以及人工智能可否作為合同主體等問(wèn)題缺乏專門研究。本文旨在探討如下問(wèn)題：在人工智能介入締約過(guò)程的情況下，客觀上由人工智能作出的表示行為之法律效果歸屬，這一問(wèn)題因涉及合同主體的確定、意思表示的解釋等方面而具有重要性。

二、人工智能介入締約過(guò)程的特征——差異化的自主性

以工具（包括機(jī)器）替代或強(qiáng)化人類的某種能力，貫穿于人類社會(huì)發(fā)展的整個(gè)歷程。與工業(yè)化時(shí)代的機(jī)器只是取代“人的一部分體力勞動(dòng)”不同，人工智能“旨在取代人的一部分腦力勞動(dòng)”，[12]鄭戈：《人工智能與法律的未來(lái)》，載《探索與爭(zhēng)鳴》2017 年第10 期，第79 頁(yè)。因而具有與以往人類制造的產(chǎn)品不同的本質(zhì)特征。

（一）自主性是人工智能的本質(zhì)特征

盡管人工智能的術(shù)語(yǔ)早在20 世紀(jì)50 年代即已提出，[13]通常認(rèn)為，“人工智能”這一術(shù)語(yǔ)誕生于1955 年8 月31 日由J.麥卡錫（J.McCarthy）、M.L.明斯基（M.L.Minsky）、N.羅切斯特（N.Rochester）和C.E.香農(nóng)（C.E.Shannon）簽署的“人工智能達(dá)特茅斯夏季研究項(xiàng)目動(dòng)議”,See A Proposal for The Dartmouth Summer Research Project on Artificial Intelligence,Formal Reasoning Group(Apr.3,1996),www-formal.stanford.edu/jmc/history/dartmouth/dartmouth.html.但是，關(guān)于“何為人工智能”這一最基本的概念性問(wèn)題至今依然難以形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。[14]參見(jiàn)梅立潤(rùn)：《國(guó)內(nèi)社會(huì)科學(xué)范疇中人工智能研究的學(xué)術(shù)版圖》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2019年第3 期，第208 頁(yè)。這主要是因?yàn)椋匀斯ぶ悄艿母拍钫Q生以來(lái)，人工智能已經(jīng)發(fā)展成為跨學(xué)科的研究對(duì)象，對(duì)于人工智能的解釋總是適應(yīng)于技術(shù)的可能性，[15]Vgl.Bitkom/DFKI,Künstliche Intelligenz,2017,S.29.人工智能的各種定義更多是反映不同學(xué)科的研究視角。因而，如何定義人工智能并不重要，關(guān)鍵是把握人工智能的本質(zhì)特征。

有的學(xué)者認(rèn)為，自主性與學(xué)習(xí)能力是人工智能的兩項(xiàng)核心特征。[16]參見(jiàn)馮玨：《自動(dòng)駕駛汽車致?lián)p的民事侵權(quán)責(zé)任》，載《中國(guó)法學(xué)》2018 年第6 期，第111 頁(yè)。但是，相較而言更為本質(zhì)的是人工智能的自主性。誠(chéng)然，學(xué)習(xí)能力是人工智能區(qū)別于傳統(tǒng)機(jī)器的顯著特征，使人工智能不再依賴于僵硬且事先在程序代碼中確定的行為指示，即可為完全未知且不可預(yù)見(jiàn)的事情制定解決方案，[17]Vgl.Justin Grapentin,Die Erosion der Vertragsgestaltungsmacht durch das Internet und den einsatz künstlicher Intelligent,NJW 2019,S.181 ff..但是，學(xué)習(xí)能力是為了實(shí)現(xiàn)人工智能的自主性，是讓人工智能可以自主完成任務(wù)的方法。諸如機(jī)器學(xué)習(xí)、神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、深度學(xué)習(xí)、決策樹(shù)以及許多其他學(xué)習(xí)技術(shù)的運(yùn)用，[18]See High-Level Expert Group on Artificial Intelligence,A definition of AI:Main capabilities and scientifi c disciplines,p.3-4 (https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/definition-artificial-intelligence-main-capabilities-a nd-scientific-disciplines).使人工智能可以借助豐富而大量的數(shù)據(jù)自己學(xué)習(xí)以獲得想要的結(jié)果。由此，深度學(xué)習(xí)是實(shí)現(xiàn)人工智能自主性的技術(shù)手段，學(xué)習(xí)能力是人工智能自主性的重要體現(xiàn)，自主性是人工智能軟件區(qū)別于傳統(tǒng)軟件的標(biāo)志。[19]由獨(dú)立自主學(xué)習(xí)和決策所產(chǎn)生的“自主（Autonomie）”是AI 的核心（Kern）。Vgl.Heinz-Uwe Dettling/Stefan Krüger,Erste Schritte im Recht der Künstlichen Intelligenz-Entwurf der ?Ethik-Leitlinien für eine vertrauenswürdige KI”,MMR 2019,S.211 f.

然而，人工智能的自主性與人類的自主性并不相同?！白灾鳌笔且粋€(gè)哲學(xué)概念，原本是指人類為自己立法并為自己制定、思考和選擇所遵循的規(guī)范、規(guī)則和法律的能力，具有自我意識(shí)、自我認(rèn)知和自我決定的典型特征。[20]Vgl.Europ?ische Gruppe für Ethik der Naturwissenschaften und der neuen Technologien,Erkl?rung zu künstlicher Intelligenz,Robotik und ?autonomen” Systemen,Brüssel,9.M?rz 2018,S.10.在此意義上，將“自主”的概念用于人工智能并不恰當(dāng)。即使高度發(fā)展、具有適應(yīng)能力甚至擁有類似于人類的“智能”，人工智能與人類終究存在本質(zhì)區(qū)別。不過(guò)，機(jī)器的自主性問(wèn)題已被廣泛討論，“自主”這一概念的適用范圍顯然已經(jīng)不再局限于人類。但是，與人類的“自主”承載倫理價(jià)值不同，機(jī)器的“自主”通常被用來(lái)描述最高程度的自動(dòng)化和最大限度地不依賴于人類。由此，人工智能的“自主”并不涉及倫理意義上人類尊嚴(yán)的價(jià)值，而是強(qiáng)調(diào)“作出決定并在外部世界不依賴于外部控制或影響地實(shí)施這些決定的能力”。[21]Vgl.Georg Borges,Rechtliche Rahmenbedingungen für autonome Systeme,NJW 2018,S.977 f.

與人類的“自主”不同，人工智能的“自主”是一種技術(shù)上的實(shí)現(xiàn)，這一點(diǎn)集中體現(xiàn)于人工智能的自主學(xué)習(xí)機(jī)制。例如，旨在讓人工智能實(shí)現(xiàn)自主學(xué)習(xí)的人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，受到人類大腦的啟發(fā)而具有一個(gè)中間存在許多加權(quán)鏈接（weighted connections）的小型處理單元（類似于我們的神經(jīng)元）組成的網(wǎng)絡(luò)，[22]See High-Level Expert Group on Artificial Intelligence,A definition of AI:Main capabilities and scientifi c disciplines,p.1,European Commission (Apr.8,2019),https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/definition-a rtificial-intelligence-main-capabilities-and-scientific-disciplines.新一代學(xué)習(xí)算法通過(guò)這種神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)被“喂食”或“訓(xùn)練”并可以包含數(shù)字、文本、圖像、口頭或者其他信息，自動(dòng)識(shí)別模型，進(jìn)行信息分類，以這種方式“學(xué)習(xí)”并在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行選擇，即決定。[23]Vgl.Heinz-Uwe Dettling/Stefan Krüger,Digitalisierung,Algorithmisierung und Künstliche Intelligenz im Pharmarecht,PharmR 2018,S.513 f.由此，人工智能作出決定的過(guò)程乃是通過(guò)技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)，與人類對(duì)事物的認(rèn)知、判斷、決定過(guò)程存在本質(zhì)區(qū)別。

（二）人工智能的自主性存在差異化

基于人工智能的自主性之技術(shù)本質(zhì)，其自主性程度取決于相關(guān)技術(shù)的發(fā)展水平，強(qiáng)人工智能的自主性程度高于弱人工智能。[24]機(jī)器可以像它們是智能的那樣行動(dòng)的看法，被稱為“弱人工智能假設(shè)（schwache KI -Hypothese）”，機(jī)器除了像它們是智能的那樣行動(dòng)還真正地思考（并且不是簡(jiǎn)單地模仿思考）的看法，被稱為“強(qiáng)人工智能假設(shè)（starke KI -Hypothese）”。Vgl.Fritz-Ulli Pieper,Wenn Maschinen Vertr?ge schlie?en:Willenserkl?rungen beim Einsatz von Künstlicher Intelligenz,GRUR-Prax 2019,S.298.通常認(rèn)為，人工智能“就是讓計(jì)算機(jī)完成人類心智能做的各種事情”。[25][英]瑪格麗特·博登：《AI：人工智能的本質(zhì)與未來(lái)》，孫詩(shī)惠譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版，第1頁(yè)。然而，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不可能一蹴而就。與技術(shù)的發(fā)展水平相應(yīng)，機(jī)器的自主性經(jīng)歷了從無(wú)到有、從弱到強(qiáng)的發(fā)展過(guò)程。作為其中一個(gè)發(fā)展階段，人工智能的自主性亦存在由技術(shù)水平導(dǎo)致的差異。

根據(jù)自主性程度，可以將人工智能劃分為不同階段。但是，不同自主性程度的界分本身需要依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，以便認(rèn)定人工智能的自主性之高低。對(duì)此，學(xué)者在進(jìn)行討論時(shí)普遍區(qū)分自動(dòng)系統(tǒng)和自主系統(tǒng)，[26]由于人工智能這一概念本身具有模糊性，自動(dòng)系統(tǒng)和自主系統(tǒng)均可歸入人工智能，人工智能和機(jī)器學(xué)習(xí)是讓系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化或自主化的技術(shù)基礎(chǔ)。Vgl.Jürgen Taeger,Die Entwicklung des IT-Rechts im Jahr 2016,NJW 2016,3764(3765).本文以為，部分自動(dòng)系統(tǒng)并未顯示出自主化而主要屬于自動(dòng)化，與人工智能具有的自主性特征并不相符，不宜納入人工智能范疇。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)即系統(tǒng)所需人類預(yù)先設(shè)置的程度。具言之，自動(dòng)系統(tǒng)根據(jù)人類預(yù)先設(shè)定的條件可預(yù)見(jiàn)地行動(dòng)，自主系統(tǒng)基于一種自我學(xué)習(xí)算法作出決定而無(wú)需具體的預(yù)先設(shè)置。根據(jù)人類預(yù)先設(shè)定的條件之抽象程度，自動(dòng)系統(tǒng)又可分為部分自動(dòng)系統(tǒng)和完全自動(dòng)系統(tǒng)：部分自動(dòng)系統(tǒng)在到達(dá)預(yù)先設(shè)定的時(shí)間或符合預(yù)先設(shè)定的具體條件時(shí)，觸發(fā)程序并作出表示；完全自動(dòng)系統(tǒng)無(wú)需設(shè)定具體條件，而是按照非常抽象的預(yù)先設(shè)定行為。[27]Vgl.Louisa Specht/Sophie Herold,Roboter als Vertragspartner? Gedanken zu Vertragsabschlüssen unter Einbeziehung automatisiert und autonom agierender Systeme,MMR 2018,S.40 ff.

由此，機(jī)器的自主性程度之區(qū)分，核心在于人類對(duì)系統(tǒng)運(yùn)行的干預(yù)和控制，可以考慮系統(tǒng)運(yùn)行對(duì)人類預(yù)先設(shè)置的依賴程度（具體指令、抽象指令抑或無(wú)需人類指令）。然而，正如學(xué)者所言，在完全自動(dòng)化的合同簽訂和自主的合同簽訂之間存在不易分清的過(guò)渡。[28]Vgl.Malte Grützmacher/J?rn Heckmann,Autonome Systeme und KI -vom vollautomatisierten zum autonomen Vertragsschluss? -Die Grenzen der Willenserkl?rung,CR 2019,S.553 f.即使在自主系統(tǒng)內(nèi)部，仍可根據(jù)不同的自主程度（表現(xiàn)為人類在多大程度上不再參與決策）作出進(jìn)一步區(qū)分。[29]Vgl.Reichwald/Pfisterer,Autonomie und Intelligenz im Internet der Dinge,CR 2016,S.208 ff.從整體發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，人工智能的自主性越來(lái)越強(qiáng)，與之相應(yīng)的則是人類作用的逐漸減弱，人與機(jī)器關(guān)系的這種動(dòng)態(tài)變化，引發(fā)人與機(jī)器的法律地位問(wèn)題，進(jìn)而影響權(quán)利義務(wù)關(guān)系的配置。

（三）差異化的自主性影響締約過(guò)程

眾所周知，締結(jié)契約是意思表示達(dá)成一致的結(jié)果，人工智能通過(guò)影響意思表示介入締約過(guò)程，這種影響在意思表示的兩個(gè)組成部分（即內(nèi)心意思與表示行為）[30]Vgl.Werner Flume,Allgeneiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Bd.2.Das Rechtsgesch?ft,1992,S.45 f.均有體現(xiàn)。從表示行為方面來(lái)看，人工智能介入締約過(guò)程外在表現(xiàn)為意思表示與人類的分離，即意思表示并非由人類作出而是通過(guò)特定設(shè)備表達(dá)。然而，這種現(xiàn)象并非新生事物，通過(guò)特定設(shè)備作出意思表示在日常生活中比較普遍，例如自動(dòng)售貨機(jī)、自助打印機(jī)等皆屬于意思表示與人類相互分離的范疇。由此，自主性的差異在表示行為層面表現(xiàn)得并不明顯，雖然強(qiáng)人工智能和弱人工智能的自主性存在差異，但是可能同樣表現(xiàn)為通過(guò)特定設(shè)備作出表示行為。自主性的差異更多體現(xiàn)在表示內(nèi)容層面，即人工智能對(duì)于形成特定表示內(nèi)容的參與作用不同。人工系統(tǒng)作為意思表示的媒介，經(jīng)歷了由單純的工具向自動(dòng)化再向自主化的發(fā)展過(guò)程，在意思形成過(guò)程中發(fā)揮的作用越來(lái)越大。與之相應(yīng)的，則是人類施加的影響被逐漸削弱。

在締約過(guò)程中，部分自動(dòng)系統(tǒng)、完全自動(dòng)系統(tǒng)和自主系統(tǒng)具有不同的自主性，主要體現(xiàn)為表示內(nèi)容的形成對(duì)于人類預(yù)先設(shè)置的依賴程度，即意思表示的內(nèi)容完全由人類確定抑或某些要素可由系統(tǒng)自主產(chǎn)生。例如，當(dāng)冰箱里的牛奶消耗殆盡并滿足了相應(yīng)設(shè)置的條件，冰箱會(huì)啟動(dòng)訂購(gòu)程序。如果這些設(shè)置中包含訂購(gòu)的種類、數(shù)量、價(jià)格以及出賣人等具體信息，那么，冰箱實(shí)際上只是在一步一步地執(zhí)行人類預(yù)先設(shè)置的具體條件，觸發(fā)特定條件時(shí)冰箱應(yīng)該作出什么反應(yīng)完全是在設(shè)置中預(yù)先規(guī)定。在這種情況下，冰箱并未作出任何自主決定，真正決定訂購(gòu)環(huán)節(jié)各要素的是人類。[31]在此情形下，由人類承擔(dān)意思表示的法律效果更容易被接受，因?yàn)槿祟惸軌蝾A(yù)見(jiàn)到指令執(zhí)行所產(chǎn)生的效果，并且往往追求這種結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。由于是人類設(shè)定了具體條件，有的觀點(diǎn)將人類視為意思表示的發(fā)起者（initiator）。Vgl.Nink,Rechtliche Rahmenbedingungen von Serviceorientierten Architekturen mit Web Services,G?ttingen 2010,60.但是，如果冰箱并沒(méi)有這些預(yù)先設(shè)置的具體條件，而只存在抽象條件（例如，當(dāng)冰箱里沒(méi)有牛奶了），在滿足此類抽象條件后，冰箱的后續(xù)操作基于算法的控制，通過(guò)算法的運(yùn)作自己決定以何種價(jià)格、向哪一個(gè)出賣人訂購(gòu)等具體事項(xiàng)，那么這種冰箱就屬于完全自動(dòng)系統(tǒng)。如果發(fā)展到自主系統(tǒng)階段，冰箱不再需要人類對(duì)于某一特定事項(xiàng)預(yù)先設(shè)置條件而只需要人類提供概括的技術(shù)框架，冰箱可以自主決定是否需要補(bǔ)充食物并根據(jù)使用人的生活習(xí)慣進(jìn)行自主選擇并向自己選定的出賣人發(fā)出訂購(gòu)信息。可見(jiàn)，差異化的自主性意味著，人工智能在不同程度上替代人類作出意思表示，對(duì)意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生不同程度的影響。

三、人工智能介入締約過(guò)程的定位——法律效果歸屬

一項(xiàng)客觀上由人工智能作出的表示行為，人類與人工智能在意思形成過(guò)程中各自發(fā)揮的作用，決定該項(xiàng)表示行為的法律效果歸屬。如果特定設(shè)備表達(dá)的內(nèi)容最終可以溯及于人類的意思，法律效果歸屬于人類則具有正當(dāng)性。[32]參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第199 頁(yè)。但是，隨著人工智能自主性的不斷增強(qiáng)，意思表示的內(nèi)容可以越來(lái)越多地由人工智能決定，人工智能對(duì)外作出的表示內(nèi)容是否仍然可以追溯到人的意思成為問(wèn)題。[33]由于系統(tǒng)的自主性和智能不斷增強(qiáng)，將意思表示歸責(zé)于系統(tǒng)背后的人類這種方式在未來(lái)是否合理存在疑問(wèn)。Vgl.Fritz-Ulli Pieper,Wenn Maschinen Vertr?ge schlie?en:Willenserkl?rungen beim Einsatz von Künstlicher Intelligenz,GRUR-Prax 2019,S.298 ff.

（一）具有部分自主性的人工智能：以自動(dòng)系統(tǒng)為典型

在機(jī)器自動(dòng)作出表示行為的情況下，自動(dòng)系統(tǒng)反映出人與機(jī)器的不同分工。雖然人類通過(guò)預(yù)先設(shè)置對(duì)表示行為的作出施加影響，但是在自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為的時(shí)間點(diǎn)，客觀上沒(méi)有任何人類作出意思表示。但是，自動(dòng)系統(tǒng)只具有部分自主性，尚不能完全脫離人類預(yù)先指令的控制，其作出表示行為的過(guò)程仍然存在明顯的人類作用。這一事實(shí)，成為確定自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為之法律效果歸屬的關(guān)鍵因素。

1.解決問(wèn)題的方法

由于自動(dòng)系統(tǒng)仍然依賴人類的預(yù)先設(shè)置，首先需要考慮的是將自動(dòng)系統(tǒng)作出的表示行為之法律效果歸屬于人類。在現(xiàn)有法律制度框架內(nèi)，主要存在如下可能的解釋路徑：

（1）代理規(guī)則的適用

有的觀點(diǎn)主張適用代理規(guī)則，將自動(dòng)系統(tǒng)視為使用人的代理人。但是，在迄今為止的法律規(guī)范體系項(xiàng)下，這種觀點(diǎn)并無(wú)充分的說(shuō)服力。首先，自動(dòng)系統(tǒng)不具有權(quán)利能力和必要的行為能力，不具備作為代理人的法律資格。[34]代理人應(yīng)當(dāng)具備權(quán)利能力且至少具有限制行為能力。Vgl.MüKoBGB/Schubert,8.Aufl.，2018,BGB § 164 Rn.109.其次，代理人是自己作出意思表示，[35]代理人自己作出意思表示是代理人與使者的本質(zhì)區(qū)別。Vgl.HK-BGB/Heinrich D?rner,10.Aufl.，2019,BGB § 164 Rn.4.而自動(dòng)系統(tǒng)并非作出自己的意思表示。通說(shuō)認(rèn)為，意思表示包括客觀構(gòu)成要件（表示行為）和主觀構(gòu)成要件（行為意思、表示意識(shí)、交易意思）。[36]參見(jiàn)[德]本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國(guó)民法總論》，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第152-158 頁(yè)。雖然客觀上由自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為，但是行為意思、表示意識(shí)、交易意思并非完全由自動(dòng)系統(tǒng)產(chǎn)生，這些主觀構(gòu)成要件要素更多來(lái)源于人類，自動(dòng)系統(tǒng)無(wú)法形成真正的內(nèi)心意思，談不上自動(dòng)系統(tǒng)作出自己的意思表示。只不過(guò)隨著自主性的增強(qiáng)，這種來(lái)源于人類的要素不斷減少。當(dāng)系統(tǒng)作出表示行為不再需要人類提供構(gòu)成“意思”的要素，系統(tǒng)將會(huì)獲得完全的自主性，屆時(shí)基于算法形成的“意思”是否可以在法律上等同于人類的內(nèi)心意思，是自主系統(tǒng)將會(huì)面臨的問(wèn)題。

正因如此，有的觀點(diǎn)主張類推適用代理規(guī)則。[37]Vgl.Oliver Ke?ler,Intelligente Roboter -neue Technologien im Einsatz,MMR 2017,S.589 ff.然而，類推適用代理規(guī)則亦有不妥，集中體現(xiàn)為無(wú)權(quán)代理的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。在代理法律關(guān)系中，出于保護(hù)交易的利益考量，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)欠缺代理權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，即代理人在無(wú)權(quán)代理的情形下需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。[38]《中華人民共和國(guó)民法典》第171 條第3 款亦規(guī)定，行為人無(wú)權(quán)代理實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償。對(duì)于沒(méi)有權(quán)利能力的自動(dòng)系統(tǒng)而言，無(wú)法適用有關(guān)無(wú)權(quán)代理責(zé)任的規(guī)定。因?yàn)樽詣?dòng)系統(tǒng)既不是權(quán)利的享有者亦非責(zé)任的承擔(dān)者，它本身不能對(duì)錯(cuò)誤的表示承擔(dān)責(zé)任。由于自動(dòng)系統(tǒng)無(wú)法自己承擔(dān)責(zé)任，類推適用代理規(guī)則對(duì)合同相對(duì)人極為不利。在自動(dòng)系統(tǒng)欠缺代理權(quán)的情況下，作為被代理人的使用人無(wú)需承受自動(dòng)系統(tǒng)所為意思表示的法律后果，[39]除非構(gòu)成表見(jiàn)代理。但是，表見(jiàn)代理之構(gòu)成需要滿足特定要件，例如某人多次或者在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)擔(dān)任代理人等可以使他人相信其有代理權(quán)的“權(quán)利外觀”。Vgl.MüKoBGB/Schubert,8.Aufl.，2018,BGB § 167 Rn.111.而自動(dòng)系統(tǒng)本身亦無(wú)法對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，最終只能由合同相對(duì)人自己承受不利后果。此外，使用人可能惡意主張自動(dòng)系統(tǒng)欠缺代理權(quán)，從而利用自動(dòng)系統(tǒng)無(wú)法承擔(dān)責(zé)任的特點(diǎn)損害合同相對(duì)人的合法權(quán)益。為了避免由此產(chǎn)生的不公平，可以考慮排除或者限制無(wú)權(quán)代理的適用，即自動(dòng)系統(tǒng)所為的意思表示均視為有權(quán)代理、限制無(wú)權(quán)代理的成立或放寬表見(jiàn)代理之構(gòu)成，從而將法律效果歸屬于使用人。但是，這種做法的合理性不無(wú)疑問(wèn)，自動(dòng)系統(tǒng)適用代理規(guī)則將產(chǎn)生諸多相對(duì)于一般情形的例外，對(duì)既有代理規(guī)范體系形成沖擊。主張適用或類推適用代理規(guī)則，卻僅利用法律效果歸屬于被代理人的規(guī)則，而代理規(guī)則的其他內(nèi)容卻并不適用，無(wú)異于對(duì)適用代理規(guī)則之合理性的自我否定。所以，在既有法律制度下，對(duì)自動(dòng)系統(tǒng)作出的表示行為，適用或類推適用代理規(guī)則均難以獲致令人滿意的解釋。

（2）使者規(guī)則的適用

在自動(dòng)系統(tǒng)不能作為代理人的情況下，轉(zhuǎn)而適用使者規(guī)則亦是一種解決思路。因?yàn)?，使者“只是以他人意思表示的傳達(dá)人身份出現(xiàn)”，[40][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001 年版，第673 頁(yè)。對(duì)于意思表示的內(nèi)容沒(méi)有施加影響，[41]Vgl.Riehm,Von Drohnen,Google-Cars und Software-Agenten-Rechtliche Herausforderungen autonomer Systeme,ITRB 2014,S.113.只是對(duì)于已經(jīng)作出的意思表示的接收方式產(chǎn)生影響，符合自動(dòng)系統(tǒng)并非作出自己的意思表示這一特征。因而，傳達(dá)是事實(shí)行為而非法律行為，不要求使者具有行為能力。[42]Vgl.MüKoBGB/Schubert,8.Aufl.，2018,BGB § 164 Rn.71.但是，使者只是沒(méi)有變更地傳達(dá)一個(gè)他人既已作出的意思表示，以致于表示人也可以向接收人發(fā)送一封載有其表示內(nèi)容的信件以代替?zhèn)鬟_(dá)人，[43]Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeiner Teil des BGB,2015,S.225.這一點(diǎn)又與自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為的特征不符。申言之，使者所傳達(dá)的是一個(gè)業(yè)已存在的具體意思表示，而自動(dòng)系統(tǒng)并不是僅僅傳達(dá)其使用人的意思表示，而是對(duì)意思表示內(nèi)容的確定產(chǎn)生影響。

對(duì)于部分自動(dòng)系統(tǒng)而言，雖然其在特定時(shí)間執(zhí)行預(yù)先設(shè)置的具體條件，但是，人類只是預(yù)先設(shè)置了具體條件而已，相當(dāng)于確定了組成意思表示內(nèi)容的各個(gè)“意思”要素，尚不存在一個(gè)具體、完整的意思表示，與使者傳達(dá)他人已經(jīng)形成的意思表示在結(jié)構(gòu)上不同，這些要素結(jié)合產(chǎn)生具有法律意義的意思表示是在系統(tǒng)內(nèi)部完成。至于完全自動(dòng)系統(tǒng)，人類只是設(shè)定了抽象指令，系統(tǒng)可以自己確定意思表示的某些具體內(nèi)容（例如，智能助理軟件收到人類指令之后基于算法而向某個(gè)出賣人發(fā)出訂購(gòu)的表示），決定意思表示內(nèi)容的各個(gè)“意思”要素并非全部來(lái)源于人類。雖然完全自動(dòng)系統(tǒng)并未排除人類的控制，但是對(duì)于意思表示的內(nèi)容所施加的影響客觀存在?？梢?jiàn)，自動(dòng)系統(tǒng)對(duì)于意思表示而言，顯然不是一封信可以代替，與使者的特征不相符合。因此，將使者規(guī)則適用于自動(dòng)系統(tǒng)，亦缺乏說(shuō)服力。

（3）面向不特定人的意思表示

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為與自動(dòng)售貨機(jī)面向不特定人的意思表示具有相似性。[44]Vgl.Müller-Hengstenberg/Stefan Kirn,Intelligente (Software-)Agenten:Eine neue Herausforderung unseres Rechtssystems -Rechtliche Konsequenzen der “Verselbstst?ndigung” technischer Systeme,MMR 2014,S.307 f.誠(chéng)然，在自動(dòng)售貨機(jī)發(fā)出意思表示之時(shí)，客觀上沒(méi)有人類的直接參與。但是，自動(dòng)售貨機(jī)的法律構(gòu)造與自動(dòng)系統(tǒng)存在差別。自動(dòng)售貨機(jī)作為一種輔助訂約的手段，對(duì)意思表示的參與僅僅是改變了表示行為的方式。與自動(dòng)系統(tǒng)相比，自動(dòng)售貨機(jī)具有更加明顯的工具屬性。從法律關(guān)系的角度來(lái)看，可以將自動(dòng)售貨機(jī)視為意思表示的表達(dá)工具，只是將所有人或使用人預(yù)先設(shè)定并儲(chǔ)存在其中的“意思”表示于外。[45]類似于純粹的電子訂購(gòu)工具（elektronische Bestellhilfen）。Vgl.Dienst/Falke (o.Fu?n.7),14.Teil,Rn.11.因此，自動(dòng)售貨機(jī)提供貨物或服務(wù)應(yīng)當(dāng)被視為其所有人或使用人的意思表示。與之不同，自動(dòng)系統(tǒng)并非只是單純的工具，而是具有更多的自主性，可以對(duì)意思表示內(nèi)容的形成施加影響。與自動(dòng)售貨機(jī)儲(chǔ)存所有人或使用人的具體意思表示不同，自動(dòng)系統(tǒng)往往沒(méi)有人類預(yù)先確定具體的產(chǎn)品種類和數(shù)量，因而事先不存在足夠確定的意思表示。[46]Vgl.Patrick C.Leyens/Henning B?ttcher,Anf?ngerhausarbeit -Zivilrecht:Computergenerierte Willenserkl? rungen,Anfechtbarkeit und Erkl?rungsrisiken -Der smarte Kühlschrank,JuS 2019,S.133 ff.此外，自動(dòng)系統(tǒng)與自動(dòng)售貨機(jī)的不同之處還表現(xiàn)在，自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為并非面向不特定人，往往是向具體、特定的合同相對(duì)人作出表示行為。這種面向特定人作出的表示行為，更容易受到表示受領(lǐng)人的信賴。對(duì)于法律效果歸屬的確定而言，受領(lǐng)人的信賴保護(hù)亦屬重要考量因素。鑒于自動(dòng)系統(tǒng)與自動(dòng)售貨機(jī)的差異性，這種將自動(dòng)系統(tǒng)類比自動(dòng)售貨機(jī)的方案亦無(wú)法解決問(wèn)題。

上述幾種方案具有共同目的，將自動(dòng)系統(tǒng)作出的表示行為之法律效果歸屬于使用人。但是，這些方案存在以下不足：（1）類推適用現(xiàn)行法中的某項(xiàng)具體制度，具體制度的適用需要滿足特定要件且適用范圍有限，難以與自動(dòng)系統(tǒng)的特點(diǎn)契合，類推適用將產(chǎn)生大量的法律解釋問(wèn)題（例如，自動(dòng)系統(tǒng)沒(méi)有權(quán)利能力卻可以作為代理人的正當(dāng)性）。（2）對(duì)于自動(dòng)系統(tǒng)的特殊性缺乏充分認(rèn)識(shí)，通過(guò)技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)的自主性，在自動(dòng)系統(tǒng)階段表現(xiàn)出既不同于人類以往制造的工具亦不同于人類“自主”的特征，簡(jiǎn)單地將自動(dòng)系統(tǒng)視為“人”或“工具”難言適當(dāng)，而既有制度恰是建立在這種主體和客體明確區(qū)分的基礎(chǔ)上，并沒(méi)有充分考慮機(jī)器自主性的特殊之處，類推適用現(xiàn)有制度難免產(chǎn)生問(wèn)題。（3）雖然自動(dòng)系統(tǒng)在很多方面具有不同于傳統(tǒng)機(jī)器的特點(diǎn)，但是，“自主性”才是影響表示行為法律效果歸屬的核心要素。上述方案過(guò)于注重表示行為的法律效果歸屬于使用人，關(guān)注點(diǎn)在于現(xiàn)有制度中是否存在可以實(shí)現(xiàn)這種結(jié)果的制度安排，自動(dòng)系統(tǒng)的自主性對(duì)法律效果歸屬的影響未獲應(yīng)有重視。

2.計(jì)算機(jī)表示理論

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從自主性角度出發(fā)確定表示行為的法律效果歸屬。正如前文所述，機(jī)器的自主性從無(wú)到有、從弱到強(qiáng)。在機(jī)器不具有自主性的時(shí)代，機(jī)器充其量作為人類意思表示的表達(dá)工具，意思表示的法律效果由人類承擔(dān)并無(wú)任何問(wèn)題。機(jī)器逐漸具有自主性的事實(shí)導(dǎo)致在意思表示過(guò)程中人類與機(jī)器所起作用的改變，原本由人類承受意思表示法律效果的制度安排出現(xiàn)問(wèn)題。隨著機(jī)器自主性的實(shí)現(xiàn)，在意思表示形成和發(fā)出的過(guò)程中出現(xiàn)了人類與機(jī)器的分工。并且，機(jī)器的自主性越強(qiáng)，其在意思表示中的參與度越高，與之相應(yīng)，人類所發(fā)揮的作用越小。在這種情況下，意思表示是由人類作出還是由機(jī)器作出則產(chǎn)生疑問(wèn)。由于人類在意思表示中作用減弱，將意思表示的法律效果歸屬于人類變得并非理所當(dāng)然。如果未來(lái)機(jī)器能夠代替人類作出意思表示，問(wèn)題將會(huì)更加突出。

既然自主性是影響表示行為法律效果歸屬的核心要素，那么，如何通過(guò)自主性確定法律效果歸屬？一種方法是，劃分不同程度的自主性并分別適用不同的規(guī)則。然而，機(jī)器的自主性是漸進(jìn)發(fā)展的。雖然人工智能的自主性存在差異，但是，差異化的自主性很難依據(jù)某一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行精確區(qū)分。因此，在區(qū)分不同程度的自主性基礎(chǔ)上分別確定表示行為之法律效果歸屬的實(shí)現(xiàn)難度很大。根據(jù)自主性確定法律效果歸屬，應(yīng)當(dāng)注意如下方面：第一，系統(tǒng)的自主性對(duì)應(yīng)著人類對(duì)系統(tǒng)的干預(yù)和控制，二者呈現(xiàn)一種負(fù)相關(guān)關(guān)系。第二，自主性的差異并非一定導(dǎo)致不同的法律效果歸屬規(guī)則，系統(tǒng)的自主性在某個(gè)區(qū)間內(nèi)可以適用相同規(guī)則，因?yàn)樵诖藚^(qū)間內(nèi)存在相對(duì)穩(wěn)定的因素，即人類對(duì)系統(tǒng)作出表示行為的干預(yù)和控制。因此，本文主張?jiān)谧灾餍詥?wèn)題上進(jìn)行視角轉(zhuǎn)換，從人類的干預(yù)和控制角度確定表示行為的法律效果歸屬，自動(dòng)系統(tǒng)和自主系統(tǒng)的大致劃分實(shí)際也是以是否存在人類干預(yù)和控制為標(biāo)準(zhǔn)。在自動(dòng)系統(tǒng)階段，尚不能脫離人類的干預(yù)和控制。在此情況下，德國(guó)法上的計(jì)算機(jī)表示（Computererkl?rung）理論可資借鑒，因?yàn)檫@一理論實(shí)質(zhì)上即是從人類干預(yù)和控制的角度分析將表示行為的法律效果歸屬于人類的正當(dāng)性。

計(jì)算機(jī)表示通常被理解為，計(jì)算機(jī)基于程序自動(dòng)生成且隨后通過(guò)電子方式傳輸給接收者的表示行為。[47]Vgl.JOSEF MEHRINGS,Vertragsabschlu? im Internet -Eine neue Herausforderung für das “alte” BGB,MMR 1998,S.30 f.與傳統(tǒng)的意思表示相比，計(jì)算機(jī)表示的特殊性在于，在表示行為生成和傳輸?shù)臅r(shí)間點(diǎn)上均不存在人類行為的積極參與。根據(jù)迄今為止關(guān)于意思表示的法教義學(xué)，此類計(jì)算機(jī)表示仍被歸于自主性系統(tǒng)的使用人。[48]Vgl.Reinhard Singer,Staudinger/Singer (2017) Vorbem zu §§ 116-144 Rn.57.申言之，計(jì)算機(jī)表示理論的前提是自主性系統(tǒng)不具備法律主體資格，通過(guò)對(duì)意思表示進(jìn)行解釋的方法將表示行為的法律效果歸屬于自主性系統(tǒng)的使用人。雖然在表示行為作出的時(shí)間點(diǎn)上欠缺行為意思、表示意識(shí)和法效意思，但是系統(tǒng)的投入使用是基于使用人的意思。在這里，表示行為的法律效果歸屬于系統(tǒng)的使用人，要求系統(tǒng)的使用人存在“概括的既已存在的意思”（generell vorhandene Wille）和“一般的表示意識(shí)”（allgemeine Erkl?rungsbewusstsein）。[49]Vgl.Spindler/Schuster,Recht der elektronischen Medien，4.Auflage，2019,Vorbemerkung zu §§116 ff.Rn.6.簡(jiǎn)言之，使用人使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的目的是為了讓該系統(tǒng)在特定情況下啟動(dòng)相應(yīng)程序并完成一系列操作，這種主觀意思在使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之初即已存在或者按照通常理解可以推知，其中就包含接受計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完成相應(yīng)操作后之法律效果的意思。如果使用人已經(jīng)做好準(zhǔn)備接受計(jì)算機(jī)系統(tǒng)執(zhí)行操作后的法律效果，那么，計(jì)算機(jī)操作所引起的對(duì)其有利抑或不利的后果，均由使用人承受則具有合理性。所以，按照計(jì)算機(jī)表示理論，系統(tǒng)運(yùn)行后相應(yīng)預(yù)設(shè)的完成即已足夠，計(jì)算機(jī)產(chǎn)生的表示可以作為使用人自己的意思表示而歸責(zé)于使用人。

據(jù)上所述，計(jì)算機(jī)表示理論適用于在特定時(shí)間執(zhí)行人類預(yù)先設(shè)置之具體條件的部分自動(dòng)系統(tǒng)當(dāng)無(wú)疑問(wèn)，此類系統(tǒng)作出的表示行為之法律效果應(yīng)當(dāng)由其使用人承擔(dān)。問(wèn)題是，計(jì)算機(jī)表示理論是否適用于完全自動(dòng)系統(tǒng)？根據(jù)前述計(jì)算機(jī)表示理論的內(nèi)容，決定意思表示法律效果歸屬的關(guān)鍵在于人類對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的控制，即從系統(tǒng)的使用到執(zhí)行操作均可追溯到人類的概括意思。即使表示行為的作出并非基于使用人具體的行為意思、表示意識(shí)和法效意思，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)亦是在使用人概括的行為意思及表示意識(shí)基礎(chǔ)上工作。所以，必要的人類參與對(duì)于一個(gè)計(jì)算機(jī)表示是否可以被視為意思表示至關(guān)重要，是將意思表示的法律效果歸屬于系統(tǒng)使用人的基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，由于完全自動(dòng)系統(tǒng)并未完全脫離人類預(yù)先設(shè)置，人類在此類系統(tǒng)作出決定并執(zhí)行的過(guò)程中仍然起到重要作用，因而計(jì)算機(jī)表示理論仍可用以解釋完全自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為的相關(guān)問(wèn)題。因此，根據(jù)計(jì)算機(jī)表示理論，自動(dòng)系統(tǒng)作出的表示行為之法律效果原則上歸屬于使用人。并且，由于使用人的概括意思具有較大解釋空間，計(jì)算機(jī)表示理論能夠廣泛適用于因機(jī)器自主性而產(chǎn)生的表示行為之法律效果歸屬問(wèn)題。

3.使用人的概括意思

計(jì)算機(jī)表示理論要求使用人具有概括意思，表明使用人對(duì)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)作出表示行為存在控制或者至少存在控制可能。對(duì)于計(jì)算機(jī)表示而言，一項(xiàng)意思表示的存在是必需的，即系統(tǒng)客觀作出的表示行為可能基于一項(xiàng)包含表示意識(shí)在內(nèi)的人類意思。[50]Vgl.Dennis-Kenji Kipker/Piet Birreck/Mario Niew?hner/Timm Schnorr,Rechtliche und technische Rahmen bedingungen der ?Smart Contracts“ -Eine zivilrechtliche Betrachtung,MMR 2020,S.509 f.由此，使用人對(duì)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在某些情況下可能作出表示行為在一定程度上可以預(yù)見(jiàn)。根據(jù)計(jì)算機(jī)表示理論確定表示行為的法律效果歸屬，關(guān)鍵在于認(rèn)定由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)作出的表示行為是否可以溯及到一項(xiàng)人類的概括意思。

如前所述，人類對(duì)于自動(dòng)系統(tǒng)可以施加干預(yù)和控制。但是，可以施加干預(yù)和控制的主體并不限于所有人，還包括處于控制地位的其他主體。由此，可以形成概括意思的主體應(yīng)理解為實(shí)際使用人，包括所有人以及所有人以外的其他第三人。在第三人介入的情況下，計(jì)算機(jī)表示理論的適用具有特殊性。以本文前述Alexa 訂購(gòu)貨物的情形為例，Alexa 作出的表示行為一般情況下可以歸屬于所有人，因?yàn)橘?gòu)買和使用Alexa 是基于所有人的概括意思，Alexa 作出的表示行為可以溯及至所有人的概括意思。然而，如果Alexa 接受第三人的指令作出表示行為，并且所有人對(duì)此并未參與或者并不知情，情況則大有不同。此時(shí)，不能以存在使用Alexa 的概括意思為由將法律效果歸屬于所有人，因?yàn)樗腥说母爬ㄒ馑疾⒉话邮蹵lexa 并非基于自己的指令而作出表示行為的法律效果。[51]使用人的意識(shí)是必需的，存在物理強(qiáng)制或無(wú)意識(shí)行為的情況下，使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)不能認(rèn)為存在操作者的行為意思，即使有時(shí)只需打開(kāi)計(jì)算機(jī)即為已足。Vgl.Christoph Sorge,Softwareagenten -Vertragsschluss,Vertragsstrafe und Reugeld,Karlsruhe 2006,S.27.因此，不能徑自認(rèn)為購(gòu)買使用自動(dòng)系統(tǒng)即包含使用人的概括意思，而應(yīng)就具體的意思表示進(jìn)行考察。由此，在第三人介入的情況下，如何確定表示行為的法律效果歸屬成為問(wèn)題。

本文認(rèn)為，在第三人介入的情況下，確定表示行為的法律效果歸屬，需要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：一是，從意思表示層面出發(fā)，以計(jì)算機(jī)表示理論為基礎(chǔ)分析系統(tǒng)作出的表示行為可以視為哪一主體的意思表示，從而將表示行為的法律效果歸屬于這一主體；二是，從交易安全角度考慮，交易相對(duì)人的合理信賴應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，相對(duì)人的信賴保護(hù)不僅影響表示行為的法律效果歸屬，而且涉及通過(guò)其他途徑保護(hù)相對(duì)人合法利益的問(wèn)題。

（1）歸屬于實(shí)際使用的第三人？

在第三人介入的情況下，第三人對(duì)自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為施加干預(yù)和控制，自動(dòng)系統(tǒng)作出的表示行為可以溯及至第三人的概括意思。因此，根據(jù)計(jì)算機(jī)表示理論，表示行為的法律效果原則上可以歸屬于第三人。

但是，存在第三人實(shí)際使用卻無(wú)法依據(jù)計(jì)算機(jī)表示理論確定法律效果歸屬的情形，即不存在有效的第三人概括意思。例如，在前述Alexa 訂購(gòu)?fù)婢呶莸睦又校∨⑿袨槟芰η啡焙托侣劜ヒ魡T缺乏表示意識(shí)，他們對(duì)于自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為是否存在有效的概括意思即存在疑問(wèn)。如前所述，不管表現(xiàn)形式如何（如提供操作說(shuō)明、使用智能電子代理），[52]Vgl.Reinhard Singer,Staudinger/Singer (2017) Vorbem zu §§ 116-144 Rn.57.計(jì)算機(jī)表示理論終究要求使用人具有概括意思。這一概括意思屬于人的意思表示，雖然概括但亦須包含行為意思和表示意識(shí)。需要注意的是，不具備有效的概括意思，導(dǎo)致僅有系統(tǒng)作出的表示行為而欠缺構(gòu)成意思表示的意思要素，因而意思表示不能有效成立。在此情形下，涉及如何保護(hù)相對(duì)人合理信賴?yán)娴膯?wèn)題。對(duì)于第三人概括意思，欠缺行為能力和欠缺表示意識(shí)導(dǎo)致的法律后果存在差異。

行為能力是指“理智地形成意思的能力”，[53][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001 年版，第409 頁(yè)。主要指向?qū)ψ约核鶠楸硎揪哂蟹梢饬x的認(rèn)識(shí)，對(duì)于是否存在表示意識(shí)和法效意思產(chǎn)生影響。在表意人無(wú)行為能力的情況下，意思表示無(wú)效且不能予以補(bǔ)正；在表意人具有限制行為能力的情況下，除純獲法律上利益或者與其年齡、智力水平相適應(yīng)的情形以外，意思表示效力待定并且可以由法定代理人通過(guò)追認(rèn)予以補(bǔ)正。[54]參見(jiàn)[德]哈里·韋斯特曼：《德國(guó)民法基本概念》，張定軍、葛平亮、唐曉琳譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第21 頁(yè)。因此，如果小女孩無(wú)行為能力，則不存在有效的概括意思，自動(dòng)系統(tǒng)作出的表示行為之法律效果不能由小女孩承受。如果小女孩具有限制行為能力，是否存在有效的概括意思則取決于法定代理人是否追認(rèn)：如果法定代理人予以追認(rèn)，則由小女孩承受上述表示行為的法律效果；如果法定代理人不予追認(rèn)，則因不存在有效的意思表示而不能由小女孩承受表示行為的法律效果。此外，民法對(duì)于行為能力欠缺者的保護(hù)優(yōu)先于交易安全，[55]參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第251-252 頁(yè)。相對(duì)人的信賴不能成為行為能力欠缺者承受表示行為法律效果的原因。

表示意識(shí)并非構(gòu)成意思表示的必備要素，在表意人欠缺表示意識(shí)時(shí)，表示行為的法律意義與交易安全的保護(hù)和法律交往的風(fēng)險(xiǎn)分配相關(guān)。通常認(rèn)為，如果滿足以下兩個(gè)要件，即使欠缺表示意識(shí)亦存在有效的意思表示：①通過(guò)運(yùn)用交易中需要的謹(jǐn)慎，表意人本來(lái)能夠認(rèn)識(shí)和避免，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和交易習(xí)慣其表示可以被理解為意思表示；②受領(lǐng)人實(shí)際上也是這么理解的。[56]Vgl.Kitz,Hoeren/Sieber/Holznagel,Multimedia-Recht Werkstand:52.EL April 2020,Rn.63.可見(jiàn)，兩個(gè)要件分別考量表意人的謹(jǐn)慎義務(wù)和受領(lǐng)人的信賴保護(hù)。在前述Alexa 訂購(gòu)?fù)婢呶莸那樾危侣劜ヒ魡T欠缺表示意識(shí)，表示行為的法律效果是否可以歸屬于新聞播音員，需要檢視是否符合上述兩個(gè)要件。首先，新聞播音員沒(méi)有違反謹(jǐn)慎義務(wù)。新聞播音員并未實(shí)際使用Alexa，并且只是進(jìn)行新聞報(bào)道而非處于訂約過(guò)程，不負(fù)有交易過(guò)程中的謹(jǐn)慎義務(wù)，只需承擔(dān)從事新聞報(bào)道活動(dòng)通常應(yīng)盡的注意義務(wù)。因此，在進(jìn)行新聞報(bào)道的情況下，新聞播音員難以預(yù)見(jiàn)自己說(shuō)話的內(nèi)容被Alexa 接收并錯(cuò)誤地作為指令予以執(zhí)行，并不負(fù)有防止其談話內(nèi)容發(fā)生任何誤解的謹(jǐn)慎義務(wù)，并不存在違反其本應(yīng)負(fù)擔(dān)的謹(jǐn)慎義務(wù)之情形。其次，相對(duì)人不存在對(duì)新聞播音員表示行為的合理信賴。相對(duì)人收到的信息是由Alexa 發(fā)出，相對(duì)人可以合理信賴Alexa 執(zhí)行所有人的指令，但是無(wú)法形成Alexa 執(zhí)行新聞播音員指令的合理信賴。因?yàn)樾侣劜ヒ魡T并非Alexa 的實(shí)際使用人，只是他說(shuō)話的內(nèi)容偶然被Alexa 接收并予以執(zhí)行，相對(duì)人正常情況下根本不知道Alexa 發(fā)出訂購(gòu)信息的背后還有新聞播音員的存在，不存在信賴新聞播音員表示行為的問(wèn)題。誠(chéng)然，相對(duì)人的合理信賴應(yīng)受保護(hù)，但是需以存在合理信賴前提。至少在本文所舉例子的情形中，由于欠缺表示意識(shí)且不屬于例外成立有效意思表示的情形，表示行為的法律效果不能歸屬于新聞播音員。

以上分析體現(xiàn)了確定自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為的法律效果歸屬的思考步驟：（1）溯及確定使用人的概括意思，根據(jù)計(jì)算機(jī)表示理論將法律效果歸屬于使用人；（2）因無(wú)法確定或不存在有效的概括意思導(dǎo)致不能適用計(jì)算機(jī)表示理論確定法律效果歸屬，需要檢視對(duì)交易相對(duì)人的利益予以保護(hù)的其他途徑。其中，前者屬于表示行為的法律效果歸屬問(wèn)題，后者實(shí)際上是通過(guò)相關(guān)主體承擔(dān)責(zé)任的方式維護(hù)合同相對(duì)人的合法利益。

（2）交易相對(duì)人的利益保護(hù)

如果自動(dòng)系統(tǒng)的表示行為之法律效果無(wú)法歸屬于實(shí)際使用人，交易相對(duì)人將會(huì)面臨獨(dú)自承擔(dān)自動(dòng)系統(tǒng)投入使用所產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的不利境地。基于合同的相對(duì)性，意思表示只發(fā)生在締約當(dāng)事人之間，對(duì)于自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為的情形亦是如此，即只有自動(dòng)系統(tǒng)背后的實(shí)際使用人才會(huì)形成概括意思，沒(méi)有參與締約的主體并未作出意思表示。但是，即使沒(méi)有作出意思表示并不意味著不能實(shí)現(xiàn)表示行為的法律效果歸屬。此外，有關(guān)主體可能基于其他原因需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

除了實(shí)際使用人以外，與自動(dòng)系統(tǒng)關(guān)系最為密切的是所有人。如前所述，Alexa 執(zhí)行第三人指令的情形不在所有人概括意思范圍內(nèi)，Alexa 作出的表示行為之法律效果歸屬于所有人似乎并不適當(dāng)。然而，不容忽視的是，交易相對(duì)人通常會(huì)對(duì)Alexa 執(zhí)行所有人的指令產(chǎn)生合理信賴。如果交易相對(duì)人的合理信賴可以歸因于所有人，表示行為的法律效果歸屬于所有人則具有合理性。例如，所有人主動(dòng)告知他人密碼、將設(shè)備開(kāi)機(jī)并交給小孩使用等導(dǎo)致第三人利用自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為。但是，由于所有人并非實(shí)際使用人，其承擔(dān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)限定在一定范圍，否則對(duì)于所有人而言并不公平。[57]Vgl.Louisa Specht/Sophie Herold,Roboter als Vertragspartner? Gedanken zu Vertragsabschlüssen unter Einbeziehung automatisiert und autonom agierender Systeme,MMR 2018,S.40 ff.如果所有人一旦購(gòu)買和使用自動(dòng)系統(tǒng)即需要對(duì)此類系統(tǒng)的一切表示行為承擔(dān)責(zé)任，那么，是否購(gòu)買和使用此類智能產(chǎn)品將成為消費(fèi)者不得不考慮的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而降低消費(fèi)者的購(gòu)買欲望，最終不利于新型產(chǎn)品研發(fā)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。本文認(rèn)為，只有在所有人明知第三人使用自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為且有義務(wù)避免此種情形發(fā)生而違反有關(guān)注意義務(wù)的情況下，所有人才需對(duì)表示行為承擔(dān)責(zé)任。因此，在所有人將自動(dòng)系統(tǒng)出租或出借給第三人的情況下，雖然所有人知道第三人使用自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為，但是出租或出借屬于法律允許的范疇，所有人沒(méi)有義務(wù)避免第三人使用自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為，因而所有人無(wú)需負(fù)擔(dān)表示行為的法律效果。

此外，在自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為的情況下，合同相對(duì)人面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)是無(wú)法知曉究竟是與誰(shuí)訂立合同。為了保障合同相對(duì)人決定是否參與締約的自由，應(yīng)當(dāng)通過(guò)某種手段使其能夠知悉與其締約的主體。在此，對(duì)自動(dòng)系統(tǒng)進(jìn)行預(yù)先設(shè)置是一種實(shí)現(xiàn)方法。例如，可以將自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為設(shè)置為必須經(jīng)過(guò)所有人同意或授權(quán)，自動(dòng)系統(tǒng)作出某項(xiàng)表示行為之前應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)所有人是否確認(rèn)，[58]Vgl.Dominique Ziegelmayer,Einkaufen mit “Alexa” -einfach,aber nicht ganz unproblematisch,URL:https://www.focus.de/finanzen/experten/amazon-einkaufen-mit-alexa-einfach-aber-nicht-ganz-unproblematisch_id_7072494.html.（abgerufen am 12.September 2017）具體的確認(rèn)方式可以是輸入密碼、面部識(shí)別、指紋識(shí)別、聲音識(shí)別等，經(jīng)過(guò)所有人確認(rèn)發(fā)出的意思表示，即可視為所有人自己的意思表示，進(jìn)而表示行為的法律效果歸屬于所有人。這種方式既可以使合同相對(duì)人信賴其是與所有人訂立合同，又可以保證法律效果歸屬于所有人的表示行為均經(jīng)過(guò)自己認(rèn)可同意。然而，這種方式的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)技術(shù)支持，需要自動(dòng)系統(tǒng)的生產(chǎn)者采用合理的技術(shù)設(shè)計(jì)方案并采取措施保障有關(guān)功能可以正常使用。如果自動(dòng)系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、制造或者使用說(shuō)明存在錯(cuò)誤，導(dǎo)致自動(dòng)系統(tǒng)存在故障而未經(jīng)所有人確認(rèn)同意即作出表示行為，考慮合同相對(duì)人的合理信賴可以讓所有人承擔(dān)表示行為的法律效果，所有人在承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)要求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)責(zé)任。

（二）具有完全自主性的人工智能：以自主系統(tǒng)為示例

與自動(dòng)系統(tǒng)不同，自主系統(tǒng)無(wú)需預(yù)先的參數(shù)輸入即可獨(dú)立自主地作出法律決定，通過(guò)機(jī)器學(xué)習(xí)、深度學(xué)習(xí)等技術(shù)手段從大數(shù)據(jù)中學(xué)習(xí)新的行為方式，甚至可以在人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的幫助下獨(dú)立自主地學(xué)會(huì)新的決定模式。顯然，計(jì)算機(jī)表示理論中體現(xiàn)使用人概括意思的干預(yù)和控制（如相關(guān)技術(shù)設(shè)置）在自主系統(tǒng)中并不明顯甚至已不存在。由此產(chǎn)生如下疑問(wèn)：計(jì)算機(jī)表示理論是否仍可用于確定自主系統(tǒng)所為表示行為的法律效果歸屬？如果計(jì)算機(jī)表示理論不堪為用，應(yīng)當(dāng)采用何種方法解決這一問(wèn)題？

1.計(jì)算機(jī)表示理論無(wú)法適用

由于自動(dòng)系統(tǒng)作出表示行為仍然需要人類的預(yù)先設(shè)置，法律效果歸屬于自動(dòng)系統(tǒng)的使用人具有合理性。與此不同，自主系統(tǒng)是自主作出表示行為，并不存在足夠的人類貢獻(xiàn)。不同于自動(dòng)系統(tǒng)作出的自動(dòng)的（automatisierten）意思表示，自主系統(tǒng)不再根據(jù)事先準(zhǔn)確定義或者至少概括的條件作出意思表示，而應(yīng)稱為自主的（autonomen）意思表示。[59]Vgl.David Paulus/Robin Matzke,Smart Contracts und das BGB,ZfPW 2018,S.431 ff.當(dāng)自主性到達(dá)特定程度時(shí)，自主系統(tǒng)的行為不再可以預(yù)先確定，對(duì)于人類而言亦非可以完全預(yù)見(jiàn)。在這種情況下，不再能夠確定地說(shuō)，通過(guò)自主系統(tǒng)產(chǎn)生的表示行為是否源自使用人以及是否可以歸責(zé)于使用人。[60]Vgl.Peter Br?utigam/Thomas Klindt,Industrie 4.0,das Internet der Dinge und das Recht,NJW 2015,S.1137.正是由于自主系統(tǒng)具有高度或完全的自主性，大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為計(jì)算機(jī)表示理論無(wú)法適用于自主系統(tǒng)。隨著智能和學(xué)習(xí)能力的增強(qiáng)，系統(tǒng)的決定過(guò)程越來(lái)越獨(dú)立并且對(duì)于系統(tǒng)的使用人而言越來(lái)越不可預(yù)見(jiàn)，以致于是否存在計(jì)算機(jī)表示理論中作為歸責(zé)基礎(chǔ)的使用人概括意思并不確定。[61]Vgl.Spindler/Schuster,Recht der elektronischen Medien,4.Aufl,2019,Vorbemerkung zu §§ 116 ff.Rn.7.在人工智能技術(shù)的加持下，自主系統(tǒng)作出表示行為乃是基于算法的實(shí)現(xiàn)，由于缺少對(duì)數(shù)據(jù)處理結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性，使得將自主系統(tǒng)作出的表示行為歸責(zé)于自然人的方法在法律上受到強(qiáng)有力的懷疑。[62]Vgl.Malte Grützmacher/J?rn Heckmann,Autonome Systeme und KI -vom vollautomatisierten zum autonomen Vertragsschluss? -Die Grenzen der Willenserkl?rung,CR 2019,S.553 ff.如果人工智能的自主性達(dá)到可以完全脫離人類控制的程度，那么，通過(guò)計(jì)算機(jī)表示理論將法律效果歸屬于使用人將會(huì)面臨問(wèn)題，因?yàn)楸硎拘袨榈淖鞒霾⑽大w現(xiàn)使用人的概括意思，表示行為的內(nèi)容系完全自主地形成。因此，之所以自主系統(tǒng)不適用計(jì)算機(jī)表示理論，是因?yàn)槿祟愒诒硎具^(guò)程沒(méi)有實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)，缺乏可以追溯至人類意思的具體客觀事實(shí)。但是，亦有觀點(diǎn)主張自動(dòng)的意思表示與自主的意思表示適用同樣的處理原則，將自主的意思表示作為各自使用人或操作者自己的意思表示進(jìn)行歸責(zé)，使用自主系統(tǒng)參與法律交易在各種情況下均可追溯至人類的意思。[63]Vgl.David Paulus,Die automatisierte Willenserkl?rung,JuS 2019,S.960 ff.

由此可見(jiàn)，問(wèn)題的關(guān)鍵在于對(duì)計(jì)算機(jī)表示理論中所謂人類之“概括意思”的理解，即“概括意思”的涵攝范圍到底有多大？是否人類使用自動(dòng)系統(tǒng)或自主系統(tǒng)的意思即可涵攝之后的自動(dòng)系統(tǒng)或自主系統(tǒng)作出的具體表示？本文認(rèn)為，計(jì)算機(jī)表示理論并非對(duì)傳統(tǒng)意思表示理論的否定，恰恰是考慮到意思表示所需的主觀要件而對(duì)機(jī)器自動(dòng)作出表示行為進(jìn)行的解釋，其基本的邏輯進(jìn)路為：雖然在意思表示作出的時(shí)間點(diǎn)上不存在使用人具體的行為意思、表示意識(shí)和法效意思，但是，如果不再局限于意思表示作出的時(shí)間點(diǎn)，作為意思表示組成部分的行為意思、表示意識(shí)和法效意思已經(jīng)存在于使用人對(duì)人工系統(tǒng)的使用之中?？梢?jiàn)，在計(jì)算機(jī)表示理論中，計(jì)算機(jī)表示的法律效果歸屬于使用人，是將表示過(guò)程在時(shí)間上拉長(zhǎng)進(jìn)行觀察，落腳點(diǎn)仍在于使用人的意思表示。因此，計(jì)算機(jī)表示理論的基礎(chǔ)在于，存在可以視為使用人意思表示的事實(shí)。正如前文所述，雖然使用人的意思比較概括，但是依據(jù)計(jì)算機(jī)表示理論確定法律效果歸屬要求必須存在該項(xiàng)概括意思。

由于自動(dòng)系統(tǒng)只有部分自主性，使用人對(duì)系統(tǒng)作出表示行為仍有不同程度的控制，決定意思表示內(nèi)容的各個(gè)要素仍然可以追溯至人類，人類對(duì)自動(dòng)系統(tǒng)的使用（例如打開(kāi)設(shè)備開(kāi)關(guān)、通過(guò)語(yǔ)音喚醒）可以視為基于使用人的意思使系統(tǒng)處于運(yùn)行狀態(tài)，這種控制可以作為將表示行為之法律效果歸屬于使用人的基礎(chǔ)。但是，在自主系統(tǒng)中并非如此。自主系統(tǒng)所具有的自主性，使系統(tǒng)作出表示行為并不依賴于人類預(yù)先設(shè)置，并且人類對(duì)此缺乏理解或者根本不可預(yù)見(jiàn)。雖然將自主系統(tǒng)投入使用源于人類的意思，但是，具體情形下自主系統(tǒng)所為的表示行為卻不能追溯到人類，甚至人類完全無(wú)法預(yù)知自主系統(tǒng)將會(huì)作出什么樣的表示行為。也即，不能將“概括意思”僅理解為使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的意思，仍然應(yīng)當(dāng)存在體現(xiàn)使用人行為意思和表示意識(shí)的事實(shí)，或者使用行為可以被評(píng)價(jià)為包含“概括意思”。具體而言，必要的意思存在于設(shè)備的使用操作或者相應(yīng)的程序設(shè)定之中，雖然使用人在具體情況下并不確定意思表示的內(nèi)容，但是確定所有內(nèi)容確定的要素。[64]Vgl.Helmut Redeker,Gesch?ftsabwicklung mit externen Rechnern im Bildschirmtextdienst,NJW 1984,S.2390 ff.所以，由于缺少人類概括的行為意思和表示意識(shí)，計(jì)算機(jī)表示理論無(wú)法適用于自主系統(tǒng)。

2.法律效果歸屬的其他路徑

鑒于計(jì)算機(jī)表示理論適用于自主系統(tǒng)存在上述障礙，不少研究試圖在法律上尋找新的解決方案。如前所述，對(duì)于自動(dòng)系統(tǒng)的表示行為之法律效果歸屬，存在主張適用代理規(guī)則進(jìn)行解釋的觀點(diǎn)。由于自動(dòng)系統(tǒng)沒(méi)有權(quán)利能力，不具備作為代理人的資格，因而這種解釋方案不如計(jì)算機(jī)表示理論合理。但是，自主系統(tǒng)的情況與之不同。計(jì)算機(jī)表示理論無(wú)法適用于自主系統(tǒng)，主要原因之一在于自主系統(tǒng)具有高度或完全的自主性，表示行為的作出與人類的相關(guān)性越來(lái)越弱，以人類概括意思為法律效果歸屬基礎(chǔ)自然存在問(wèn)題。人類作用的減弱以及系統(tǒng)自主性的增強(qiáng)，與承認(rèn)人工智能法律主體地位的觀點(diǎn)具有一致性。因此，不少學(xué)者試圖通過(guò)承認(rèn)自主系統(tǒng)具有權(quán)利能力解決法律效果歸屬問(wèn)題。相對(duì)于自動(dòng)系統(tǒng)，承認(rèn)自主系統(tǒng)的權(quán)利能力更具合理性。但是，自主系統(tǒng)具有何種程度的權(quán)利能力存在不同認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)承認(rèn)自主系統(tǒng)具有完全權(quán)利能力，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為自主系統(tǒng)只具有部分權(quán)利能力。

關(guān)于自主系統(tǒng)是否具有權(quán)利能力的問(wèn)題，理論上多在“電子人”（E-Person）這一概念項(xiàng)下進(jìn)行討論。2017 年2 月16 日，歐洲議會(huì)表決通過(guò)《就機(jī)器人領(lǐng)域的民事法律規(guī)則向歐盟委員會(huì)的立法建議（2015/2103(INL)）》，其中第59.f 指出，“從長(zhǎng)期來(lái)看，應(yīng)當(dāng)為機(jī)器人設(shè)立一個(gè)特殊的法律地位，在這一點(diǎn)上，至少對(duì)于精致的自主機(jī)器人可以被確認(rèn)為具有電子人的地位，對(duì)由其引發(fā)的全部損害負(fù)責(zé)賠償以及在機(jī)器人作出獨(dú)立自主決定或者在其他方面與第三人以獨(dú)立方式交互的情形下可能有電子人格的適用”。[65]Vgl.Europ?isches Parlament 2014-2019,P8_TA-PROV(2017)0051,Zivilrechtliche Regelungen im Bereich Robotik,Entschlie?ung des Europ?ischen Parlaments v.16.2.2017 mit Empfehlungen an die Kommission zu zivilrec htlichen Regelungen im Bereich Robotik (2015/2103[INL]),http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPO RT&mode=XML&reference=A8-2017-0005&language=DE#title1由此，對(duì)于電子人格的承認(rèn)意在解決如下問(wèn)題：損害賠償責(zé)任的承擔(dān)、確認(rèn)獨(dú)立自主的法律主體地位以及作為法律主體與第三人交往。可見(jiàn)，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上將“電子人”視為與自然人、法人并列的另一類法律主體，并且具有完全的權(quán)利能力。在承認(rèn)自主系統(tǒng)具有電子人格的情況下，自主系統(tǒng)不僅可以作為代理人而且可以自己為意思表示并承受相應(yīng)的法律效果。但是，承認(rèn)自主系統(tǒng)具有完全的權(quán)利能力存在問(wèn)題：（1）自主系統(tǒng)沒(méi)有責(zé)任財(cái)產(chǎn)，而沒(méi)有責(zé)任財(cái)產(chǎn)意味著自主系統(tǒng)無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，這一點(diǎn)在一定程度上是對(duì)法律人格的否定，因?yàn)楠?dú)立承擔(dān)責(zé)任是法律人格獨(dú)立的基本內(nèi)容。如果沒(méi)有責(zé)任財(cái)產(chǎn)卻可以獨(dú)立為法律行為并與他人成立法律關(guān)系，當(dāng)存在需要自主系統(tǒng)承擔(dān)責(zé)任的情形，有關(guān)責(zé)任的承擔(dān)注定無(wú)法實(shí)現(xiàn)。（2）自主系統(tǒng)的自主性是一種技術(shù)上的實(shí)現(xiàn)，與人類作為理性主體存在本質(zhì)區(qū)別，既不具有人類成為法律主體時(shí)的倫理性考量，又無(wú)法完全像人類那樣認(rèn)識(shí)事物。這種通過(guò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)的自主性，更多強(qiáng)調(diào)相對(duì)于人類的獨(dú)立性，實(shí)際上很難達(dá)到與人類同等的思維水平。特別是在道德方面，自主系統(tǒng)在可預(yù)見(jiàn)的時(shí)間內(nèi)無(wú)法進(jìn)行道德判斷，法律領(lǐng)域的價(jià)值判斷亦無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，承認(rèn)自主系統(tǒng)具有等同于自然人、法人的完全權(quán)利能力難言妥當(dāng)。

另外一種觀點(diǎn)通過(guò)類比未成年人（Minderj?hrigen）的權(quán)利，承認(rèn)自主系統(tǒng)具有部分權(quán)利能力（Teilrechtsf?higkeit）。[66]Vgl.Malte Grützmacher/J?rn Heckmann,Autonome Systeme und KI -vom vollautomatisierten zum autonomen Vertragsschluss? -Die Grenzen der Willenserkl?rung,CR 2019,553 (559)；Louisa Specht/Sophie Herold,Roboter als Vertragspartner? Gedanken zu Vertragsabschlüssen unter Einbeziehung automatisiert und autonom agierender Systeme,MMR 2018,S.40 ff.具有部分權(quán)利能力的主體，可以“作為特定的一種或幾種多種法律關(guān)系參與者”。[67]劉召成：《部分權(quán)利能力制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2012 年第5 期，第132 頁(yè)。這種觀點(diǎn)有其合理性：（1）部分權(quán)利能力符合自主系統(tǒng)的特征。自主系統(tǒng)可以獨(dú)立于人類自己作出決定并執(zhí)行，從而可以替代人類完成特定任務(wù)，在思維方式和實(shí)際效果方面與人類具有相似性。但是，自主系統(tǒng)與人類存在本質(zhì)區(qū)別，承認(rèn)其具有完全權(quán)利能力并不合理。考慮自主系統(tǒng)的特征以及在特定法律關(guān)系中的作用，部分權(quán)利能力的定位更加適當(dāng)。（2）可以實(shí)現(xiàn)確定法律效果歸屬之目的。承認(rèn)自主系統(tǒng)具有部分權(quán)利能力，自主系統(tǒng)在交易活動(dòng)中可以享有主體地位，并且可以將其權(quán)利能力限于作為代理法律關(guān)系中的代理人等特定情形，主體地位的獲得使其作為代理人作出和受領(lǐng)意思表示不存在障礙，從而依據(jù)代理規(guī)則將表示行為的法律效果歸屬于作為被代理人的使用人。但是，將自主系統(tǒng)與未成年人進(jìn)行類比并不合理。對(duì)于意思表示形成和發(fā)出的過(guò)程而言，自主系統(tǒng)與未成年人具有相似性，即意思表示真正源于“表意人”（即自主系統(tǒng)與未成年人）背后的主體（即使用人和父母）。盡管如此，二者存在以下不同：（1）是否具有權(quán)利能力。未成年人的權(quán)利能力是固有的，因而可以作出歸屬于自身的意思表示，而自主系統(tǒng)在不具備法律人格的情況下只能作出歸屬于第三人的表示行為。（2）相對(duì)人利益之保護(hù)。為了對(duì)相對(duì)人予以必要保護(hù)，通過(guò)自主系統(tǒng)締約負(fù)有公示自主系統(tǒng)及其背后自然人的義務(wù)，以便合同相對(duì)人自己決定是否同作為自然人代理人的自主系統(tǒng)訂立契約，未成年人為意思表示則不存在此類要求。（3）是否保護(hù)善意信賴。在無(wú)權(quán)代理的情況下，如果相對(duì)人不知道意思表示由自主系統(tǒng)作出，則基于保護(hù)善意信賴可以認(rèn)定法律行為有效。但是，在未成年人作出意思表示的情況下，即使相對(duì)人不知道未成年人行為能力欠缺，法律行為仍屬效力待定。

就目前的技術(shù)發(fā)展水平而言，需要賦予權(quán)利能力的自主系統(tǒng)尚未實(shí)現(xiàn)。未來(lái)隨著人工智能的發(fā)展，是否會(huì)出現(xiàn)具有完全自主性的系統(tǒng)以及人類對(duì)于此類系統(tǒng)施加何種影響很大程度上仍然具有不確定性。本文認(rèn)為，基于技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)的自主性具有漸進(jìn)性，即使承認(rèn)自主系統(tǒng)具有權(quán)利能力，采用逐步漸進(jìn)的方案更為合理。在某種程度上，這是一種實(shí)用主義的問(wèn)題處理方法。具言之，在技術(shù)發(fā)展相對(duì)成熟、自主性實(shí)現(xiàn)程度高、具備其他必要條件的特定領(lǐng)域內(nèi)，為了滿足實(shí)際需要可以先行承認(rèn)自主系統(tǒng)具有部分權(quán)利能力。在承認(rèn)自主系統(tǒng)具有權(quán)利能力的情況下，一方面，自主系統(tǒng)作出表示行為的法律效果歸屬可以適用代理規(guī)則歸屬于被代理人抑或由自主系統(tǒng)自己承擔(dān)相應(yīng)法律效果，另一方面，無(wú)論自主系統(tǒng)具備完全權(quán)利能力還是部分權(quán)利能力，均涉及其是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、是否具有責(zé)任財(cái)產(chǎn)抑或通過(guò)其他制度設(shè)計(jì)將法律效果歸于人類承擔(dān)等問(wèn)題。例如，即使承認(rèn)自主系統(tǒng)具有部分權(quán)利能力，仍然涉及因?yàn)闊o(wú)權(quán)代理而向相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任的情形。

四、結(jié)論

自主性是人工智能的本質(zhì)特征，這種自主性是一種技術(shù)上的實(shí)現(xiàn)。因此，與技術(shù)發(fā)展水平相應(yīng)，人工智能的自主性程度具有漸進(jìn)性。根據(jù)自主性程度對(duì)人工智能進(jìn)行區(qū)分，目的在于明確不同自主性程度下人類對(duì)人工智能的干預(yù)和控制程度存在差異性。人類的干預(yù)和控制程度，影響人工智能作出的表示行為之法律效果歸屬。在尚未脫離人類預(yù)先設(shè)置的自動(dòng)系統(tǒng)階段，系統(tǒng)作出的表示行為通過(guò)解釋歸屬于人類具有合理性，德國(guó)法上的計(jì)算機(jī)表示理論是一種有效的解釋方案。但是，如果人工智能發(fā)展到無(wú)需人類預(yù)先設(shè)置而自主作出決定的自主系統(tǒng)階段，人類無(wú)法事先確定或預(yù)見(jiàn)自主系統(tǒng)作出何種表示行為，那么，計(jì)算機(jī)表示理論等既有規(guī)則將面臨無(wú)法適用的問(wèn)題。在這種情況下，承認(rèn)自主系統(tǒng)具有權(quán)利能力是確定表示行為法律效果歸屬的一種方法。鑒于人工智能的自主性是漸進(jìn)的，如有需要亦應(yīng)采用逐步承認(rèn)自主系統(tǒng)權(quán)利能力的方案，即在特定領(lǐng)域承認(rèn)自主系統(tǒng)具有部分權(quán)利能力，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)代理等相關(guān)制度認(rèn)定表示行為的法律效果歸屬。