馮 輝，靳巖巖

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 國家對外開放研究院、法學院，北京 100029）

一、問題及其意義

我國《民法典》總則編第151條規(guī)定了顯失公平制度：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！憋@失公平是各國民法理論和司法實踐中均具有重要意義的制度。從我國民事立法的有關規(guī)定來看，顯失公平制度經(jīng)歷了長期的構(gòu)成要件一元論（客觀要件）與二元論（主觀要件加客觀要件）的爭議。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第59條規(guī)定了“下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷……（二）顯失公平的”，將顯失公平歸入可變更可撤銷的民事行為范疇中，但因規(guī)定中未涉及當事人的主觀過錯，且有側(cè)重于評價主觀狀態(tài)的乘人之危制度與之并行，從而形成了顯失公平制度的單一的客觀要件說。最高人民法院1988年頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第72條則進行了不同規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平”，使主客觀雙要件理論有了立法依據(jù)。但1999年頒布的《合同法》第54條沒有依循《民通意見》的精神，而是沿襲了《民法通則》的規(guī)定，“下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……（二）在訂立合同時顯失公平的”，使得顯失公平的構(gòu)成要件問題再生爭議。

近20年后，2017年頒布的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第151條規(guī)定，“一方利用對方處于危困狀態(tài)，缺乏判斷能力等情形，致使民事行為成立時顯失公平的，受損方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”，明確了“利用對方處于危困狀態(tài)，缺乏判斷能力”這一主觀要件。從《民法總則》的法律地位來看，其在當時實際扮演了《民法典》的總則功能，顯失公平制度的主客觀雙要件理論也自此有了比較明確的法律依據(jù)。立法變化在司法實踐中得到迅速反饋。通過中國裁判文書網(wǎng)檢索，各基層法院在2002至2016年審理涉及顯失公平制度的案件總數(shù)共為32896件，在《民法總則》頒布后的2017年當年就飆升至21315件，2018年達到22653件。盡管顯失公平制度作為民事行為制度體系中的重要組成部分，在《民法總則》的修訂中得到重視并幾經(jīng)易稿，但是從新法頒布后的司法實踐來看，卻反映出該制度的法律適用尚存在諸多問題。鑒于《民法典》第151條直接原文采用了《民法總則》關于顯失公平制度的規(guī)定，本文擬以《民法總則》頒布以來的若干司法判例為依據(jù)，對顯失公平制度在新近司法實踐中反映出來的實體規(guī)則層面及司法適用層面的問題進行總結(jié)、分析并提出相應建議，以期對《民法典》中顯失公平制度未來的適用及完善有所裨益。

二、顯失公平制度的司法適用現(xiàn)狀與不足

（一）新法關于顯失公平制度的規(guī)定尚未形成司法共識

法官在司法實踐中對《民法總則》重新界定的顯失公平制度尚未形成共識。通過在中國裁判文書網(wǎng)上輸入“全文”／“顯失公平”進行檢索，2018年1月至2020年6月，基層法院的民事判決書中涉及“顯失公平”一詞的有4萬余份。但輸入“全文”／“顯失公平”／“中華人民共和國民法總則”，則僅為6000余份，可以推斷《民法總則》第151條的適用明顯不足。在許多判決書中，顯失公平被當作對案件事實的一種評價而非正式的法律制度，“法院僅作事實判斷而非法律判斷”。[1]例如在吉林省物資集團與大連中海金屬集團案中，①參見（2018）最高法民終630號判決書。法院認為“物資公司的抵押貸款行為構(gòu)成對拆遷補償協(xié)議的根本違約是悖離事實的，也是顯失公平的?！贝送?，在湖南建工集團有限公司與顏勝鋼民間借貸糾紛案、②參見（2018）最高法民申3341號判決書。四川省冶金設計研究院與貴州省冶金建設公司建設工程施工合同糾紛案、③參見（2018）最高法民申2076號判決書。銅陵康衛(wèi)商貿(mào)有限責任公司等與李晴合同糾紛案④參見（2018）皖07民終618號判決書。的判決中，均提及合同顯失公平，但都未援引《民法總則》第151條對案件進行分析。這一情況的原因在很大程度上源于該條款屬于原則性規(guī)定，側(cè)重于規(guī)定顯失公平對民事行為效力的影響，而對其構(gòu)成要件的具體適用缺乏司法解釋。從司法實踐可見顯失公平系民事行為效力糾紛案件中適用最為頻繁的法律規(guī)范之一，構(gòu)成要件缺乏明確界定妨礙了其在司法實踐中的適用。

（二）單一的客觀要件理論在法官審判中形成路徑依賴

雖然顯失公平的主觀要件已經(jīng)在法律層面得到確認，但在司法實踐中許多裁判依然未對當事人的主觀狀態(tài)加以考量，僅就合同存在顯著失衡的結(jié)果推導出顯失公平，事實上沿襲了單一客觀要件的認定模式。例如在何澤明與平壩縣樂平鄉(xiāng)大源煤礦合同糾紛案中，⑤參見（2019）黔0403民初739號判決書。法院認為“協(xié)議是否顯失公平，應看雙方在簽訂協(xié)議時，是否存在權(quán)利義務不對等，違反公平、等價有償原則?！痹谮w愛琴、蔡學斌合同糾紛案、⑥參見（2019）黑01民終4512號判決書。王坤龍與邱兵合同糾紛案、⑦參見（2019）新29民終397號判決書。李國斌、荊門市東寶區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局城鄉(xiāng)建設行政管理案⑧參見（2019）鄂08行終78號判決書。的判決中，法院均采取單一客觀要件的理論，與《民法總則》的新規(guī)定相悖。即便有些案件在適用顯失公平條款中提及一方存在危困狀態(tài)或缺乏經(jīng)驗的情形，也并未對獲利方的“利用”行為進行分析，而是由一方存在不利狀態(tài)推定另一方存在主觀過錯，將客觀情形變相的與主觀狀態(tài)相混同，忽視了顯失公平條款歸責的原因是獲利方存在“利用”的主觀惡意導致了不公平的狀態(tài)，而非僅為受損方不利的客觀情形。例如在青海春發(fā)商品混凝土有限公司與談有龍買賣合同糾紛案中，⑨參見（2019）青01民終1217號判決書。法院認為“顯失公平，是指一方當事人在緊迫或者缺乏經(jīng)驗的情況下訂立的合同使當事人之間享有的權(quán)利和承擔的義務嚴重不對等，標的物的價值和價款過于懸殊，承擔責任、風險顯然不合理的情形?！庇纱丝梢姡睹穹倓t》頒布前的主客觀要件相分離、單一的客觀要件理論，在法官當前的審判思路中存在比較明顯的路徑依賴。

（三）主客觀要件結(jié)合的裁判標準不統(tǒng)一

盡管《民法總則》對顯失公平的主觀要件做出了新規(guī)定（一方利用對方處于危困狀態(tài)，缺乏判斷能力等情形），但還是有不少案件依據(jù)《民通意見》規(guī)定的“利用優(yōu)勢”標準認定一方的主觀過錯。例如在中十冶集團有限公司與嘉鴻房地產(chǎn)有限公司的建設施工合同的糾紛案、①參見（2018）陜民終454號判決書。山西六建集團有限公司與安徽中遠建筑勞務有限公司建設工程合同糾紛案②參見（2018）京01民終8308號判決書。的判決中，法官依然援引《民通意見》第72條對合同是否構(gòu)成顯失公平進行分析。在金新紅與張雪元合伙協(xié)議糾紛案中，③參見（2018）豫14民終531號判決書。法官雖然對當事人的主觀狀態(tài)進行了分析，但卻以“乘人之?！弊鳛榻Y(jié)論。此外，在一些援引《民法總則》第151條的案件中，顯失公平的認定標準也出現(xiàn)了較大差異。在寧夏宇鑫熱能設備工程有限公司與大同市左云縣云寶耐火材料有限責任公司買賣合同糾紛案中，④參見（2018）晉02民終148號判決書。法官僅因一方當事人為了在過年前得到欠款而簽訂協(xié)議，就認為其“處于危困狀態(tài)而被另一方利用”。而在李春芹、蔣維大等與錢正共有物分割糾紛案中，⑤參見（2018）蘇08民終59號判決書。法官則認為如果當事人通過協(xié)商達成協(xié)議，就是雙方當事人對自己權(quán)利的處分，因此不違反法律規(guī)定、不構(gòu)成顯失公平。兩個案件中都存在當事人合意，但法官在認定合意是否影響顯失公平的形成時卻持有明顯不同的標準。盡管《民法典》統(tǒng)一了《民法總則》《合同法》與《民通意見》中關于顯失公平制度的規(guī)定，在《民法典》實施后上述法律（以及司法解釋中的相關內(nèi)容）也將廢止，但長期以來顯失公平制度在司法適用中的裁判標準不統(tǒng)一，無疑將妨礙《民法典》實施后顯失公平制度的適用效果。

（四）限定可撤銷救濟妨礙實質(zhì)公平與交易效率

除了強調(diào)主客觀要件相結(jié)合，《民法總則》還刪除了顯失公平行為的“可變更”救濟方式，只允許法官依當事人申請而判決撤銷。更加重要的是，目前《民法典》的合同編已經(jīng)刪除了《合同法》中涉及可變更可撤銷合同的相關內(nèi)容，將民事法律行為撤銷的制度都收歸于《民法典》總則編之中。這一變化實際上阻斷了《民法典》頒布前司法審判中適用《合同法》第54條規(guī)定對顯失公平合同予以變更的路徑。對于該問題，學界存在不同的看法。有學者認為除“情勢變更”事由外，“一方當事人所主張的法律行為內(nèi)容的變更如不經(jīng)過雙方的一致同意，都將違背意思自治原則”。[2]但也有學者認為，在顯失公平的交易環(huán)境下，“在有利方是難以替代的且具有顯著優(yōu)勢或市場支配地位的合同相對人時，撤銷民事法律行為未必有利于保護受損害方，往往也不符合交易的性質(zhì)，因為受損害方很難選擇替代性交易，也無法改變實力懸殊的狀況?！盵3]筆者認為，不允許法院判決變更合同固然有利于保障當事人意思自治，但從司法實踐來看，這在特定情況下不利于保障實質(zhì)公平。例如，在陳照林與黎孟轉(zhuǎn)、黎孟遠確認合同效力糾紛案中，⑥參見（2018）桂1028民初192號判決書。原告因搭乘被告的機動車致重傷，且查明被告負全責，后被告在原告缺少醫(yī)療費用的情況下，與其簽訂了《交通事故諒解書》與《賠償協(xié)議書》等文件，但賠償金額與原告依法應得賠償金額差距過大。如果法院直接撤銷賠償協(xié)議則需要原告先返還被告已支付的賠償金額，待雙方達成新的賠償協(xié)議之后重新進行賠償，不僅妨礙了協(xié)議執(zhí)行的效率，更可能因雙方長期難以達成一致而延誤對當事人的賠償與治療。相反，若由法官依據(jù)商業(yè)習慣與雙方當事人背景等因素綜合考量，對合同條款進行合理變更反而更有可能促進實質(zhì)公平。此外，可變更救濟也有助于提高合同效率，有一些合同撤銷后再重新簽訂并無必要，變更性救濟更符合當事人的意思和交易性質(zhì)，有助于及時解決糾紛和保護弱勢方的利益。這一點在借貸糾紛案件中表現(xiàn)得尤為明顯。比如當合同約定利率高于法定利率時，如果法院認定合同顯失公平后只能允許當事人撤銷，反而降低了合同效率。例如在正德置業(yè)、劉德義與李清民借款糾紛案中，⑦參見（2018）蘇03民終5280號判決書。雙方約定兩次借款的月利息分別為6%與3.5%，遠高于法定年利率的限制，若法院只能根據(jù)顯失公平撤銷該借款合同，實際上并沒有起到救濟借款人權(quán)益的效果，反而降低了交易效率，依據(jù)雙方請求對利率進行調(diào)整無疑更為妥當。

三、顯失公平制度實體規(guī)則及其司法適用的完善

（一）實體規(guī)則層面的完善

1.明確顯失公平的構(gòu)成要件

在修改《民法典》尚不具備可行性的情況下，建議最高人民法院在時機成熟時制定顯失公平案件的專門司法解釋，完善顯失公平制度的實體規(guī)則。

在構(gòu)成要件上，應明確顯失公平制度的主客觀要件認定模式，同時在主客觀二元構(gòu)成要件的基礎上細化時間要件，便利法官在審判過程中的具體適用。主觀要件的認定要求一方有利用對方處于危困狀態(tài)或缺乏判斷能力等情形的故意，獲利人應“知道對方所處的境地、知道他們之間訂立的合同顯失公平，并有意識地加以利用?！盵4]具體解釋“一方利用對方處于危困狀態(tài)，缺乏判斷能力等情形”時，要區(qū)分顯失公平與欺詐、脅迫在主觀要件認定上的不同。如果一方當事人的主觀惡性未達到欺詐、脅迫，但造成了合同給另一方帶來了顯著不公平的結(jié)果，才應適用顯失公平制度。就此而言，顯失公平是對欺詐、脅迫的一種補充，法官在判斷是否構(gòu)成顯失公平的主觀要件時，并不需要足以構(gòu)成欺詐、脅迫或不正當影響，能夠證明獲利方有利用優(yōu)勢或?qū)Ψ教幱谖＠顟B(tài)的故意即可?？紤]到受損方一般處于弱勢地位，在出現(xiàn)顯著失衡的合同結(jié)果時，應由獲利人承擔沒有利用優(yōu)勢或?qū)Ψ教幱诓焕麠l件的舉證責任?？陀^要件的認定則應判斷處于有利地位的一方與受損方之間的利益差是否達到了顯著的程度。當事人從事交易活動應承擔正常的商業(yè)風險，“交易的復雜性不可能對所有交易得出統(tǒng)一的量化標準”，[5]法律不可能將利益差是否達到顯著失衡標準化，也不可能保證每個人都能獲得預期利益。因此法官應從案件整體出發(fā)并根據(jù)合同的具體情況加以認定，同時借助典型個案形成規(guī)則預期。

顯失公平的認定也不可忽視時間要件。根據(jù)《民法總則》第151條的規(guī)定，顯失公平必須發(fā)生在行為成立之時，即以民事行為成立時的條件來判斷雙方當事人的權(quán)利與義務是否失衡。如果不公平的結(jié)果產(chǎn)生在合同成立之前，則當事人應承擔基于誠信原則而產(chǎn)生的告知等先合同義務，過錯方承擔的是締約過失責任。例如李元喜與湖南岳陽花板橋市場開發(fā)有限公司商品房預約合同糾紛一案中，①參見（2014）岳中民一終字第320號判決書。法院認為商品房的預約是締結(jié)本約的過程，預約的違約損失應相當于本約的信賴利益損失，因此在締結(jié)本約之前所付出的機會成本，應作締約過失責任，而非顯失公平。如果發(fā)生在合同訂立之后，因市場變動而導致交易物價格變化或買賣主體地位的不平等，則應考慮客觀情況是否發(fā)生了由非意志因素而產(chǎn)生的不能履行合同的障礙，在情勢變更或者商業(yè)風險的范疇內(nèi)進行認定。比如在雷海洲與遂平裕達糧油集團有限公司房屋買賣合同糾紛案中，②本案經(jīng)二審法院審理后認定一審判決適用法律錯誤并予以撤銷。參見（2019）豫17民終2171號判決書。一審法院以爭議發(fā)生時的門面房價格對10年前所簽訂的房屋出讓協(xié)議進行評估，將合同成立后標的物的增值認定為賣方的損失而得出原始合同顯失公平的結(jié)論，顯然是不合理的。顯失公平發(fā)生的時間點是考量是否應當保護受損人的重要因素。

2.適當擴大主觀要件的認定情形

應適當擴大顯失公平主觀要件的涵蓋范圍，增加“利用信賴關系”的主觀情形?！睹穹倓t（草案）》二審稿刪除了一審稿中“利用……對自己的信賴”的表述，有學者認為應增加“利用依賴關系”。原因在于，在雙方當事人經(jīng)濟地位明顯不平等的領域，弱勢方易產(chǎn)生依賴，“即使不缺乏判斷能力，而且并非意志顯著薄弱或者陷入非理性狀態(tài)，也往往難以作出有利于自身的選擇”，[3]被依賴方（優(yōu)勢一方）對于依賴方（弱勢一方）產(chǎn)生了“不同程度的忠實義務或照顧義務”，[3]前者利用這種“依賴關系”作出不利于后者的行為應認定為符合顯失公平的主觀要件。還有學者認為司法實踐中可以對主觀要件的認定增加一些新因素，比如“利用他人對自己的信賴關系、輕率、精神狀態(tài)差”等，“只要締約時使合同相對人的自我決策能力降低，造成其無法真實表達自己的意識，即可認定缺乏判斷能力?！盵6]無論如何，《民法總則》及《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定對交易實踐的覆蓋面明顯不夠，實踐中常有一方當事人并非利用對方的危困狀態(tài)或缺乏判斷能力，而是基于對方對其信賴進而有意增加自身獲利。此處的“信賴”應理解為“因信任而產(chǎn)生的依賴”，不止于側(cè)重主觀意義上的“信任”，也不限于因交易需要而產(chǎn)生的客觀“依賴”，并要求受損方有基于對利用方的信任而作出具有依賴性的意思表示。這與美國顯失公平制度中因一方當事人缺乏“有意義的選擇”而導致的程序性顯失公平相類似，都是基于誠實信用原則對于當事人信賴利益的保護。③See Lindemann v.Eli Lilly ＆ Co.，816 F.2d 199，204（5th Cir.1987）.在本案中，棉農(nóng)起訴除草劑制造商違反合同中 de 明示保證，法官尋找制造商“壓制（oppression）”與“不公平突襲（unfair surprise）”的證據(jù)，去證明受損方棉農(nóng)在交易時缺少“有意義的選擇（meaningful choice）”。一方是否利用另一方的信賴而在合同簽訂過程中取得不當利益，應作為評判顯失公平主觀要件的情形。故應當在顯失公平的主觀要件中增加“利用信賴關系”，這一點也應通過司法解釋或者指導性案例中的裁判規(guī)則加以彌補。

從司法實踐來看，具體的“信賴關系”可以分為以下幾種：第一，情誼信賴。即因特殊的身份關系而產(chǎn)生的信賴，常見的有親友關系、上下級關系等。但應注意行為本身應當限定在民法的范疇中，受合同行為平等主體規(guī)定的制約，所謂的上下級關系等僅是信賴產(chǎn)生的原因，而非交易雙方的法律狀態(tài)，同時亦不存在利用該身份關系而欺詐、脅迫等情形。比如在趙衛(wèi)杰、張景民退伙糾紛一案中，當事人共同簽署了《散伙協(xié)議》，原審原告基于與原審被告（合伙人）的關系而相信《散伙協(xié)議》中所列明的7300萬債權(quán)是真實的，但原審被告無法提供全部的債權(quán)憑證。如果該債務不真實，則原審原告所承擔的義務與享有的權(quán)利明顯不對等。此時原審原告并非基于危困或缺乏判斷能力，但法院認為其是基于對過往合伙關系的信賴，因此應當受到顯失公平制度的保護而撤銷了協(xié)議。①參見（2019）豫01民終14211號判決書。第二，承諾信賴。一方所作出的意思表示雖不構(gòu)成法律意義上的承諾，但足以讓對方認為構(gòu)成承諾并做出自己相應的意思表示。通常該“承諾”是基于獲利的目的并具有誘導性。例如在邵穎與大連昭宇房地產(chǎn)有限公司買賣合同糾紛案中，房地產(chǎn)開發(fā)公司（獲利方）口頭承諾買方（受損方）所出售的車位不降價，但在買方購買車位后的四個月，車位價格由15萬降至7萬。此時受損方在簽訂購買合同簽訂時并不存在危困狀態(tài)或缺乏判斷能力，而是基于對獲利方“承諾”的信任。雙方并未約定獲利方有保證車位不降價的義務，且后來車位價格折半屬于獲利方進行的促銷行為，也不屬于不可預見的商業(yè)風險。此時依據(jù)顯失公平保護買方的信賴利益更為合理。②參見（2019）遼0293民初1386號判決書。第三，合作信賴（或稱交易信賴）。一方當事人因上下游產(chǎn)業(yè)鏈或經(jīng)營習慣等交易客觀所需而對另一方產(chǎn)生信任及依賴。比如在瓊海南洋瑞華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與三亞摩奇實業(yè)發(fā)展有限公司買賣合同糾紛案中，③參見（2018）瓊96民申15號判決書。房地產(chǎn)開發(fā)公司（再審申請人）與燈具提供商（再審被申請人）有長期且固定的合作關系，因而未對燈具提供商所提供的燈具進行考察，雙方簽訂了總價為121余萬元的燈具買賣合同，經(jīng)市場調(diào)研后評估燈具價值僅為26萬元，相差95萬余元之多。此案中燈具提供商的主觀狀態(tài)并不符合利用對方“處于危困狀態(tài)”或“缺乏判斷能力”的通常含義，而是利用了房地產(chǎn)開發(fā)商因雙方長期合作而形成的習慣和信賴，其行為也應受到顯失公平制度的規(guī)制。

3.促進主觀要件認定與客觀要件認定的有機結(jié)合

要想在司法實踐中有效落實主客觀二元論，就必須平衡主觀要件與客觀要件在認定中的關系，將二者之間的聯(lián)系轉(zhuǎn)化為司法裁判中的可行規(guī)則。是否應當將合同認定為顯失公平，要分別權(quán)衡客觀事實與行為人的主觀狀態(tài)對案件的影響程度。美國晚近關于顯失公平的司法實踐中發(fā)展出的“滑動標尺法”（Sliding Scale Approach）認為，對主客觀兩要件不要求同時具備強大的證據(jù)支撐，在各自程度上沒有最低門檻的限制，其中程度嚴重的一個要件可以彌補另一個要件的不充分。④See Gonski v.Second Judicial Dist.Court of State ex rel.Washoe，126 Nev.551，245 P.3d 1164（2010）.在本案中，購買者起訴開發(fā)商開發(fā)的項目有建筑缺陷，第二區(qū)法院批準了開發(fā)商的強制仲裁條款，因此購買者起訴要求推翻第二區(qū)法院強制仲裁的命令。審理法院認為各方面證據(jù)結(jié)合在一起證明了原告沒有能夠充分意識到或者沒有被給予機會意識到該仲裁條款，特別是該條款不夠顯著，使得原告對條款簽訂未作出有意義的選擇，這種程序上的不公平足以認定該條款顯失公平。換言之，如果受損方的利益損失足夠嚴重，即使獲利方僅具有輕微的主觀瑕疵，整體上仍可認定為顯失公平。相反，如果獲利方的主觀過錯十分明顯，即使受損方在客觀層面的利益損失并不嚴重，也不妨礙整體上認定為顯失公平。當然在借鑒“滑動標尺法”時應注意主客觀要件的認定應有機結(jié)合，而不是非此即彼。如果一個要件極為顯著就可以不考慮另一個要件，一方面“突破了雙重要件的約束，不符合《民法總則》第151條之文義解釋論與立法目的”；[3]另一方面有可能導致在整體上尚達不到顯失公平的程度時，第三人利用“滑動標尺法”對某一要件形成的低門檻，濫用顯失公平形成的撤銷權(quán)，損害另一方當事人的利益與整體的合同交易秩序。因此在認定顯失公平合同時，應當綜合比較獲利方在主觀上對另一方不利地位的認知及利用的狀態(tài)，與客觀上受損方實際受到的損失，將二者視為一個整體認定是否達到了顯失公平。

4.逐步恢復可變更與可撤銷并存的救濟方式

前文已述，將顯失公平的合同救濟限定為單純的可撤銷并不合理。從司法實踐來看，在《民法典》頒布之前，也即《合同法》與《民法總則》并存的時期，仍有不少案件中的法官依據(jù)《合同法》經(jīng)當事人申請而變更合同，⑤例如在禹城市辛寨鎮(zhèn)梁河社區(qū)村民委員會與楊榮明農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案中，法院綜合原告的請求（要求被告繳納每畝1500元／年的土地承包費）、被告的陳述與事實情況，根據(jù)《合同法》將承包費用調(diào)整為900元每年。參見（2019）魯1482民初1299號判決書。這也體現(xiàn)出在顯失公平的環(huán)境下，賦予法官經(jīng)當事人申請而變更合同的裁量權(quán)確有必要。但是在當下，修改《民法典》不具有可操作性，較好的辦法是在將來制定顯失公平案件的專門司法解釋時予以體現(xiàn)。當然，涉及顯失公平的糾紛有很多，哪些情形、條件下能夠適用可變更的救濟，以及具體的程序設置，需要個案的證成和檢驗。作為替代性方案，也可以對適用可變更救濟確實更符合顯失公平制度之法理、更有利于實現(xiàn)實質(zhì)公平、提高交易效率的判例，以指導性判例的方式予以承認和鼓勵，為制定司法解釋奠定基礎。

（二）司法適用層面的完善

1.確立統(tǒng)一的裁判思路

顯失公平制度在司法適用層面的完善，應通過最高人民法院制定專門司法解釋或頒布指導性案例的形式推進。新的制度改變了顯失公平的要件構(gòu)成，司法裁判的思路也應隨之調(diào)整。在堅持主客觀要件綜合適用的基礎上，有學者認為對顯失公平制度的適用應當采用倒序認定的方式，“從‘顯’失公平的客觀結(jié)果出發(fā)，詢問一方利用另一方處于不利情形行為的存在，以及該行為與客觀結(jié)果之間的英因果關系，最后得出結(jié)論。”[1]對此筆者認為，還是應該將對顯失公平的主觀要件的認定置于首位。原因在于，當事人的主觀狀態(tài)決定了審判思路的走向，如果一方主觀過錯的程度足以對合同的效力進行否定，適用欺詐或者脅迫制度即可；如果沒有主觀惡意，則再根據(jù)損害結(jié)果的發(fā)生時點與具體情形判斷是否應當適用其他條款。具體而言，先判斷受損方是否缺乏判斷能力或處于危困狀態(tài)。如果雙方當事人并未處于不平等的交易狀態(tài)，或者不平等的狀態(tài)不足以對交易效力進行否定，就不能認定存在危困狀態(tài)或者一方缺乏選擇能力。以此為基礎，再分析獲利方是否利用了對方的危困狀態(tài)簽訂合同。如果一方當事人符合顯失公平主觀要件，然后應分析合同是否造成一方當事人有實質(zhì)性的利益損失。如果結(jié)果沒有損害到任何一方的利益，救濟也就無從談起。最后應看該種利用與合同的不公平結(jié)果之間是否存在因果關系。市場交易內(nèi)涵商業(yè)風險，不能將所有不平等對價或結(jié)果的出現(xiàn)都歸因于合同獲利方對另一方危困狀態(tài)的利用。

2.發(fā)揮指導性案例的作用并鼓勵法官合理裁量

從域外經(jīng)驗來看，無論大陸法系抑或英美法系，顯失公平制度都有大量的判例作為理論支撐與制度依據(jù)。雖然法系歸屬和審判體制不同，但我國近年來也高度重視最高人民法院發(fā)布的指導性案例對法官審判實踐的指導作用。隨著裁判文書公開的普及，各級法院的判決為公眾所認知和比較。在修改《民法典》不具備操作性、頒布新司法解釋還需要時間和條件的當下，最高人民法院應鼓勵法官（尤其是上訴法官）在裁判依據(jù)模糊的情況下，依據(jù)法律原則和實踐需要合理創(chuàng)造個案中的裁判規(guī)則，并將各級法院審理的符合該理念要求的案件以指導性案例的方式發(fā)布，為各級法官的審判實踐確立規(guī)則預期。比如恢復顯失公平合同的可變更救濟，比較可行的方案是以自愿原則為基礎，通過發(fā)布指導性案例承認顯失公平合同可變更救濟的合法性，進而構(gòu)建顯失公平合同的多層次救濟體系，未來再尋求更為合理與可行的方式完善顯失公平制度的救濟規(guī)則。在操作層面，應依據(jù)當事人的主張，判定合同所涉及顯失公平的內(nèi)容與范圍。如果只有部分條款達到了顯失公平的程度，則只需根據(jù)當事人申請對該部分條款予以變更或撤銷，其他條款及合同本身有效。對于認定為顯失公平的合同及部分條款，應考慮是否可以通過調(diào)整及變更雙方的權(quán)利義務達到救濟受損方或提高交易效率的目的，如果可以，應基于當事人的請求給予可變更的救濟。對于變更合同有明確的法律規(guī)范依據(jù)的，則依據(jù)具體的規(guī)定對合同內(nèi)容進行調(diào)整；如果沒有合同可變更的明確依據(jù)，應允許和鼓勵法官基于實質(zhì)公平和提高交易效率變更合同條款。

四、結(jié)論

我國《民法典》的編纂與頒布是舉世矚目的法治基礎工程，在其整體文本已經(jīng)確定的情況下，應致力于完善重要的制度細節(jié)?！睹穹ǖ洹罚ㄒ约啊睹穹倓t》）改變了《民法通則》與《合同法》的制度設計，在認定顯失公平時不僅要求合同出現(xiàn)嚴重失衡的結(jié)果，亦要求一方當事人在簽訂合同時主觀上有利用他人危困或缺乏判斷能力的過錯。主客觀要件的融合體現(xiàn)了立法對交易效率與實質(zhì)公平的考慮，也弱化了因?qū)π袨槿诵睦頎顟B(tài)舉證困難而對制度效力的損害。但從司法實踐來看，顯失公平制度新規(guī)在構(gòu)成要件認定、適用中的裁判思路、合同效力瑕疵的救濟等方面尚存在諸多問題，需在實體規(guī)則和司法適用層面予以改良，進而完善我國民事行為效力的制度體系，推動《民法典》顯失公平制度的順利實施。