蘇牧青

（上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800）

自人類誕生以來，技術(shù)的發(fā)展和進(jìn)步始終是推動人類社會進(jìn)化的重要力量。從偶然掌握的石質(zhì)工具，增加狩獵大型動物的成功率，到逐步掌握農(nóng)業(yè)技術(shù)，使狩獵采集型生產(chǎn)方式逐步向農(nóng)牧型生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)型，技術(shù)的不斷進(jìn)步使遠(yuǎn)古人類能夠積存多余的糧食，從而得以增加人口、產(chǎn)生專門從事某項(xiàng)技術(shù)的的手工藝人等職業(yè)階層，最終在不同人類族群之間的競爭當(dāng)中取得優(yōu)勢乃至一定階段內(nèi)的勝利?？梢哉f，保有了特定的技術(shù)，就是相對其他族群取得了某種優(yōu)勢。隨之而來的，對于各種技術(shù)的保護(hù)，在人類社會的不斷發(fā)展和演變過程中也得到發(fā)展和進(jìn)步。對于商業(yè)秘密的保護(hù)，以及《刑法》第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪，也同樣沒有超出這一背景。本文主要結(jié)合S市B區(qū)人民檢察院最近三年辦案情況，就侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定問題進(jìn)行探索與思考。

一、辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的基本情況及原因分析

（一）案件辦理基本情況

從S市B區(qū)人民檢察院（以下簡稱區(qū)檢察院）實(shí)際辦案情況來看，2017年至2019年3年間，檢察機(jī)關(guān)共受理公安機(jī)關(guān)以侵犯商業(yè)秘密罪提請批準(zhǔn)逮捕的案件3件4人，經(jīng)審查對其中1件1人作出批準(zhǔn)逮捕決定，對2件3人作出存疑不批準(zhǔn)逮捕決定；受理公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件2件3人，經(jīng)審查對其中1件1人依法提起公訴，并追加被告單位1家、被告人1名，對另1件2人作存疑不起訴決定。檢察機(jī)關(guān)提起公訴的1件1人（含追加起訴1名被告人、1家被告單位），最終獲法院有罪判決認(rèn)定，其中刑期最高的被告人被處有期徒刑5年，罰金50萬元。

（二）案件基本特點(diǎn)

從辦案數(shù)據(jù)看，區(qū)檢察院辦理的侵犯商業(yè)秘密案件主要呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

1. 案件總量稀少。上述時間段內(nèi)，區(qū)檢察院年均受理公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件均超過2000起，而受理的侵犯商業(yè)秘密審查起訴案件總數(shù)僅2起3人，其中2017年度0起0人，2018年度1起1人，2019年1起2人，無論是以年度或總數(shù)統(tǒng)計(jì)，均不足總體受案量的0.05%，屬于非常見的罪名。與同為知識產(chǎn)權(quán)類案件中的侵犯注冊商標(biāo)類罪名的受案情況形成鮮明對比。

2. 侵犯客體均為技術(shù)信息。根據(jù)法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪中所指的商業(yè)秘密，可分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。而從數(shù)年間受理的案件情況看，公安機(jī)關(guān)立案的所有案件中，遭受侵犯的客體均為技術(shù)信息，并且均涉及盜取、利用設(shè)計(jì)圖紙的情況，而未出現(xiàn)單獨(dú)侵犯經(jīng)營信息，或同時侵犯兩種信息的案件。

3. 案件多由內(nèi)部人員流動引發(fā)風(fēng)險。受理的案件中，所有報案人均從一定程度對自己保有的技術(shù)信息采取了保密措施，但最終未能防止技術(shù)信息泄露的風(fēng)險發(fā)生。而從風(fēng)險泄露的途徑進(jìn)行觀察發(fā)現(xiàn)，人員離職成為引發(fā)泄密后果的高風(fēng)險環(huán)節(jié)，所有案件中均有報案人的雇員（或前雇員）參與獲取技術(shù)信息，隨后自行使用或允許他人使用的情況，而未發(fā)現(xiàn)專門從事盜取信息行為的“商業(yè)間諜”涉案的情況。

（三）原因分析

S市B區(qū)內(nèi)存在一定數(shù)量研發(fā)、工業(yè)制造類企業(yè)，上述案件所反映的類型特點(diǎn)，與區(qū)域經(jīng)濟(jì)實(shí)際情況存在一定程度的趨同，但就案件總體數(shù)量而言，與多個渠道所反映的企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中遇到的商業(yè)秘密保護(hù)的難點(diǎn)仍存在一定差距。針對上述特點(diǎn)，試對產(chǎn)生這一客觀情況的成因進(jìn)行分析，可能包括以下幾點(diǎn)：

1. 刑事案件立案門檻較高。在公安機(jī)關(guān)接受報案時，一般會要求報案人提供必要的線索，用以判斷是否存在商業(yè)秘密遭受不法侵害的基本事實(shí)，從而決定是否受理立案。根據(jù)《刑法》第219條的罪狀表述，在向公安機(jī)關(guān)報案時，報案人一般會被要求提供的線索主要分為用于證明存在商業(yè)秘密的材料、商業(yè)秘密遭到侵犯的材料，以及侵權(quán)行為達(dá)到較為嚴(yán)重的程度的材料，就損害后果而言，一般還需要證明達(dá)到或接近立案追訴標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的數(shù)額。與商標(biāo)類、著作權(quán)類、專利類知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，被侵犯客體主要通過國家行政權(quán)力被賦予對抗第三人的效力的情形不同，由于商業(yè)秘密的保護(hù)主要依賴權(quán)利人的自身行為，缺乏來自公權(quán)力的認(rèn)可，報案人要證明存在侵權(quán)事實(shí)，必須依照法律規(guī)定，逐項(xiàng)證明涉案技術(shù)或經(jīng)營信息不為公眾所知悉、已采取必要的保密措施、具有一定的商業(yè)價值，以證明自身持有的信息屬于商業(yè)秘密。此后，還需證明被控告人所使用的信息與自身商業(yè)秘密具有同一性。在這一環(huán)節(jié)，論證“不為公眾所知悉”的特征以及認(rèn)定“同一性”，都需依賴專業(yè)機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，成本不菲，客觀上造成刑事案件立案門檻較高。

2. 企業(yè)管理模式難以匹配刑事案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。通過對最終作存疑不捕、存疑不訴決定的案件梳理后發(fā)現(xiàn)，除因損失數(shù)額難以確定而導(dǎo)致不足以認(rèn)定給權(quán)利人造成重大損失的情形外，權(quán)利人采取保密措施的情況是否合理，將直接影響到能否認(rèn)定涉案信息屬于商業(yè)秘密，對最終整體定案帶來直接影響。在大多數(shù)做出存疑結(jié)論的案件中，權(quán)利人雖有保密意識，但在日常生產(chǎn)經(jīng)營過程中所采取的保密措施往往較為簡單粗放，多數(shù)情況下能夠以證據(jù)證明的保密措施僅止于在勞動合同等材料中書面約定了保密義務(wù)，甚至有權(quán)利人僅以口頭方式對員工的保密義務(wù)進(jìn)行約定。此種情況下，保密范圍一般約定較為籠統(tǒng)，在進(jìn)行刑事訴訟程序后，又因缺乏更為客觀的固定、呈現(xiàn)證據(jù)的形式，被控告人往往僅需提出保密范圍不明確、不知曉具體信息屬于保密事項(xiàng)的辯解，即能產(chǎn)生一定的合理懷疑，從而影響案件的最終走向。

3. 經(jīng)營信息的證明要求更高。所有受理的案件中，均未出現(xiàn)侵犯經(jīng)營信息的情況，可能的原因之一，在于經(jīng)營信息相比于技術(shù)信息，可能接觸的人員范圍更多，在實(shí)際使用中被采取較為嚴(yán)格的保密措施的可能性較小，且對其本身的商業(yè)價值的判斷更加缺乏客觀的借鑒依據(jù)。一旦發(fā)生糾紛，尤其是涉及到刑事控告的糾紛過程中，權(quán)利人要想證明經(jīng)營信息屬于商業(yè)秘密，并已因?yàn)樵撔畔⒌男孤对斐芍卮髶p失，其證明難度更大。

二、關(guān)于權(quán)利人采取保密措施的思考

通過對存疑案件的分析可以發(fā)現(xiàn)，在權(quán)利人選擇通過刑事控告的途徑來保護(hù)自身商業(yè)秘密時，雖然在面臨證明存在商業(yè)秘密的階段會因?yàn)樾枰需b定而產(chǎn)生一定成本，存在一定門檻，但還僅屬于基于維權(quán)成本需考慮的范疇。如果在企業(yè)的日常經(jīng)營管理中對于采取保密措施的工作不夠重視，或者采取的保密措施不合理，不僅可能起不到保密效果，而且可能在需要維權(quán)時，無法以合適的方式向辦案機(jī)關(guān)證明，白白花費(fèi)了保密成本，卻沒有達(dá)到預(yù)期效果?；跈z察機(jī)關(guān)服務(wù)優(yōu)化營商環(huán)境、提供更貼合實(shí)際需要檢察服務(wù)產(chǎn)品的理念，結(jié)合辦案實(shí)踐及與企業(yè)交流了解的情況，筆者認(rèn)為在向企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)法治宣傳過程中，可以建議企業(yè)參考以下思路來選擇最為適合自身需求的保密措施。

（一）參考司法解釋確定可供選擇的保密措施

我國現(xiàn)行法律體系中，關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定主要集中在《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》當(dāng)中，且一般認(rèn)為《刑法》第219條所規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪中有關(guān)商業(yè)秘密的定義，其來源是《反不正當(dāng)競爭法》①指1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》。的規(guī)定。因此，在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，辦案人員在適用《刑法》條文的同時，同樣會參考包括《反不正當(dāng)競爭法》及相關(guān)司法解釋在內(nèi)的法律規(guī)定。2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（三）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（五）簽訂保密協(xié)議；（六）對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（七）確保信息秘密的其他合理措施?！痹谠摋l的基礎(chǔ)之上，2020年9月最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第6條規(guī)定“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：（一）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；（二）通過章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（三）對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進(jìn)行區(qū)分管理的；（四）以標(biāo)記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的；（五）對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計(jì)算機(jī)設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復(fù)制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；（七）采取其他合理保密措施的?！?/p>

比較前后兩部司法解釋的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)司法解釋均通過“列舉+兜底條款”的模式撰寫，并且新近發(fā)布的解釋中所規(guī)定的保密措施的種類、情形相比原先較為原則、籠統(tǒng)的規(guī)定，來的更為具體。這些已經(jīng)羅列的保密措施，實(shí)際上均給權(quán)利人的保密手段提供了可行的參考，均可供權(quán)利人根據(jù)實(shí)際需要從中進(jìn)行選擇。

（二）根據(jù)保密強(qiáng)度需要及成本選擇保密措施

在選擇保密措施時，還需綜合考慮保密強(qiáng)度需求及保密成本。雖然從辦案角度來看，選擇保密強(qiáng)度最高的保密措施，其有效性和事后在訴訟中的可證明性都能得以最大化，在確保商業(yè)秘密不易被侵犯的同時，還能保證即便在受到侵犯的情況下也能通過有效的舉證來維護(hù)自己的權(quán)利。但若一味強(qiáng)調(diào)保密強(qiáng)度，在企業(yè)經(jīng)營過程中，并不一定能夠達(dá)到預(yù)想的效果，甚至可能由于采取強(qiáng)度過高的保密措施，耗費(fèi)過高成本的同時，對企業(yè)內(nèi)部工作形成掣肘。

一般來說，采用物理隔離形式的保密措施，如“規(guī)定”第6條第3至5項(xiàng)所列舉的幾種情形，無論是設(shè)置相對隔離的物理空間，還是設(shè)立電子設(shè)備的訪問權(quán)限的，其保密強(qiáng)度更高，且在維權(quán)過程中成功舉證的可能性更大。但相對的，要設(shè)置這樣一系列的物理保密措施，不可避免需要企業(yè)支付一定的保密成本。如增加用房、人工成本、購置保密裝備成本、選擇保密軟件等第三方保密服務(wù)成本，都會對企業(yè)造成不小的開支。而另一方面，較為常見的約定式的保密措施，如“規(guī)定”第6條第一、二、六項(xiàng)所列舉的情形，其保密強(qiáng)度相對較為緩和，往往只需要在簽訂勞動合同的過程中增加特定條款，或在經(jīng)營制度中設(shè)立特定的保密要求即可，所涉及的顯性成本也較小。但相對可能會在訴訟過程中被指摘約定事項(xiàng)不明確、責(zé)任劃分不明晰，從而推導(dǎo)出被控告人對某一特定的信息，一般也就是涉案信息，不負(fù)有保密義務(wù)的結(jié)論，可能影響保密效果。

從辦案部門的角度，建議企業(yè)可以根據(jù)自身情況，采取階梯式的保密措施來保障自身的商業(yè)秘密。所謂階梯式保密措施，是指由企業(yè)經(jīng)營者根據(jù)自身有保密需求的信息，參考其商業(yè)價值的多寡、可帶來競爭優(yōu)勢的大小，以及保存載體的保管方式可能導(dǎo)致泄密風(fēng)險的高低等方面，進(jìn)行事先的評估，對信息的保密需求劃分一定的層級。在明確保密需求后，再根據(jù)實(shí)際情況，針對不同的信息采取不同程度的保密措施。舉例來說，對于公司的普通雇員，可在簽訂的勞動合同中約定保密條款，設(shè)置基本的保密義務(wù)；對于中層管理人員，或能接觸到一些重要信息的重要崗位員工，可以就專門的某一項(xiàng)技術(shù)信息或經(jīng)營信息，簽訂專門的保密協(xié)議、設(shè)置必要的接觸權(quán)限。對于一旦泄密將直接破壞企業(yè)核心競爭力的重要信息，可以考慮選擇市場化的商業(yè)加密產(chǎn)品、對離職人員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議等方式，來進(jìn)行特別的強(qiáng)化保密。通過這樣的方式，可以使企業(yè)在獲得必要的保密效果的同時，將成本開支限定在較為合理的范圍內(nèi)，更有利于企業(yè)的健康發(fā)展。

（三）重視離職員工的保密義務(wù)及“留痕”意識

如前文所述，員工離職后帶走或使用商業(yè)秘密的情況較為多見，已經(jīng)成為極易引發(fā)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的高風(fēng)險環(huán)節(jié)，且多數(shù)員工會在糾紛中對企業(yè)采取保密措施的具體時間提出異議作為抗辯，需要企業(yè)在采取保密措施的過程中予以重點(diǎn)關(guān)注。需要說明的是，員工離職后，使用在原雇傭單位任職期間積累的工作經(jīng)驗(yàn)在同行業(yè)繼續(xù)任職的情況符合人才市場的基本規(guī)則，并不違反法律規(guī)定。但如除工作經(jīng)驗(yàn)之外，還使用或允許他人使用在原雇傭單位獲取的各類秘密信息，包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，則可能構(gòu)成侵權(quán)?！耙?guī)定”中所列舉的保密措施之一，即涉及到員工離職時可采取的保密措施做法。一般來說，在要求離職員工繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的情況下，可以通過書面約定保密義務(wù)、對特殊崗位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議等途徑實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)“規(guī)定”第5條的表述，合理保密措施的采取時間應(yīng)為侵權(quán)行為發(fā)生之前，即企業(yè)在維權(quán)過程中還需同時證明所采取的相應(yīng)保密措施的時間為侵權(quán)行為發(fā)生之前，而非糾紛之后的“亡羊補(bǔ)牢”。如在侵權(quán)糾紛發(fā)生之后，僅依賴其他在職雇員的證詞等言詞證據(jù)來支持主張，由于雇員與企業(yè)之間一般被認(rèn)為存在一定的利害關(guān)系，其言詞證據(jù)的證明力度可能被削弱，不利于證明目的。因此需要企業(yè)在日常經(jīng)營管理中通過保存員工簽署的協(xié)議、培訓(xùn)記錄、規(guī)章制度、交接清單等各類更具有客觀性的書面材料，以印證自己的主張。

三、關(guān)于商業(yè)秘密使用人注意義務(wù)的思考

在優(yōu)化企業(yè)保密措施的同時，加強(qiáng)對商業(yè)秘密侵權(quán)人的懲治力度，通過一批案件的辦理，向社會傳遞打擊侵權(quán)、鼓勵創(chuàng)新的理念，同樣是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益、優(yōu)化服務(wù)營商環(huán)境的抓手之一。對于企業(yè)使用引進(jìn)的技術(shù)信息、經(jīng)營信息過程中，同樣存在侵犯他人商業(yè)秘密的風(fēng)險點(diǎn)，需引起重視。區(qū)檢察院辦理的案件中，被控直接侵犯商業(yè)秘密的人員均為企業(yè)原雇員，或在盜取商業(yè)秘密過程中與雇員存在事先共謀。但在唯一一起成功起訴并最終獲有罪判決的案件中，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)查明的事實(shí)，引用《刑法》第219條第2款的規(guī)定，推定商業(yè)秘密使用人未盡注意義務(wù)，應(yīng)知侵權(quán)行為的存在，對商業(yè)秘密使用人追加起訴，有力維護(hù)企業(yè)合法利益。

（一）關(guān)于“應(yīng)知”的內(nèi)涵

在《刑法》第219條第2款及《反不正當(dāng)競爭法》第9條第3款中，均對使用商業(yè)秘密的人員的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，其中《刑法》規(guī)定“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定“第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實(shí)施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密”。顯然此處的“應(yīng)知”一詞，是相對于“明知”而言，在刑法語境下，“明知”的含義相對確定，指向行為人“直接故意”的主觀心態(tài)，那么“應(yīng)知”的含義又應(yīng)作何解釋？“應(yīng)知”是否應(yīng)包含了“過失”的主觀心態(tài)？

從法律條文表述來看，《刑法》關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀描述等內(nèi)容，均來源于《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，但在《反不正當(dāng)競爭法》歷經(jīng)數(shù)度修訂調(diào)整的情況下，《刑法》尚未立即做出回應(yīng)?！皯?yīng)知”一詞，也同樣源于《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，在《刑法》其他條文大量使用“明知”一詞的情況下，在其他條文中未再同時出現(xiàn)“應(yīng)知”一詞。顯然，對“應(yīng)知”一詞的理解，應(yīng)同時在刑法、反不正當(dāng)競爭法的背景下進(jìn)行解讀。

根據(jù)《刑法》條文的罪狀表述，侵犯商業(yè)秘密罪屬故意犯罪，對于“應(yīng)知”情形下使用商業(yè)秘密①包括獲取、披露、允許他人使用商業(yè)秘密的情形，以下如無特殊說明均視同此注。的行為，一般被認(rèn)為屬于間接侵犯商業(yè)秘密，即使用人違反了法律所設(shè)置的基本的注意義務(wù)，未對獲取的信息來源的合法性進(jìn)行判斷即投入使用。《刑法》這方面的規(guī)定源于1993年版的《反不正當(dāng)競爭法》，比照2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第9條的規(guī)定，增加了“權(quán)利人的員工、前員工”等表述，進(jìn)一步提示了使用人對商業(yè)秘密來源的合法性具有注意義務(wù)。在使用人否認(rèn)明知的情況下，對其否定性辯解，應(yīng)由執(zhí)法者或司法者結(jié)合客觀情況進(jìn)行綜合判斷。在法律設(shè)置了基本義務(wù)的前提下，使用人不履行注意義務(wù)，屬于“當(dāng)為、可為而不為”，對可能發(fā)生的結(jié)果出于放任態(tài)度，沒有超出間接故意的范疇。從這一點(diǎn)看“應(yīng)知”的內(nèi)涵更接近于“應(yīng)當(dāng)明知”，即只要行為人盡到注意義務(wù)即可避免侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的情況下，才能被評價為具有放任的侵權(quán)故意。對于使用人已經(jīng)盡到必要的注意義務(wù)，仍沒能避免侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的情形，使用人的主觀心態(tài)屬于過失，不應(yīng)再被評價為侵犯商業(yè)秘密行為，也即“應(yīng)知”的內(nèi)涵不應(yīng)包括過失狀態(tài)。

（二）推定應(yīng)知的基本要求

與其他推定明知的情形相似，對于“應(yīng)知”狀態(tài)的推定，同樣需要通過對客觀行為是否違反一般常理的判斷來進(jìn)行?；谏鲜鰧Α皯?yīng)知”內(nèi)涵的分析，在推定商業(yè)秘密使用人屬于“應(yīng)知”情形時，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注使用人是否履行了必要的注意義務(wù)。而在判斷使用人履行必要注意義務(wù)的場合，需根據(jù)個案的具體情況，從具體技術(shù)信息或經(jīng)營信息的來源、信息提供人的任職/離職單位、信息載體保存情況、使用人接觸信息內(nèi)容的具體情況等角度進(jìn)行考察，判斷使用人能否識別涉案信息可能屬于商業(yè)秘密、是否對信息來源合法性予以必要關(guān)注。

一般來說，使用人在獲取、接觸、使用相關(guān)信息的過程中，必然會涉及到對相關(guān)信息具體內(nèi)容的了解，如果在案件審查過程中能夠通過一般常理判斷相關(guān)信息可能具備不為公眾所知悉等構(gòu)成商業(yè)秘密的基本要件，并且存在因?qū)嶋H使用而為使用人創(chuàng)造了利益或給權(quán)利人造成損失的客觀事實(shí)，則能夠判斷使用人在獲取該信息時，即應(yīng)意識到該信息可使其在市場競爭中取得一定的競爭優(yōu)勢，從而推定其應(yīng)有相應(yīng)義務(wù)對獲取、使用該信息的行為合法性進(jìn)行必要的關(guān)注。

以區(qū)檢察院實(shí)際辦理的成功案件為例，侵權(quán)人A從權(quán)利人B公司離職時，攜帶了B公司的技術(shù)信息，在加入使用人C公司后，將相關(guān)信息用于同種產(chǎn)品的研發(fā)并銷售。C公司在接受公安機(jī)關(guān)調(diào)查時，辯稱相關(guān)技術(shù)信息是通過A向境外第三人購得，該公司已支付符合市場行情的合理對價，主張不明知該技術(shù)信息屬侵犯他人商業(yè)秘密的信息。但根據(jù)檢察機(jī)關(guān)自行補(bǔ)充偵查所查證的情況發(fā)現(xiàn)：C公司對A曾在B公司任職的基本情況明知，并有意招納A入職；A從B公司離職后，立即進(jìn)入C公司并擔(dān)任同種產(chǎn)品的研發(fā)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人；所謂向境外第三人購買技術(shù)的事項(xiàng)由A提出，C公司在該過程中未確認(rèn)該第三人身份，也未簽訂必要的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并向某個人賬戶支付錢款；獲取的技術(shù)信息以電子圖紙等載體保存，并在明顯部位留有B公司的特有標(biāo)志，經(jīng)簡單查看即可察覺。通過對上述多個反常情況的確認(rèn)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為C公司在使用該技術(shù)信息時，具備發(fā)現(xiàn)相關(guān)信息可能侵犯他人商業(yè)秘密的條件，但未對信息來源的合法性進(jìn)一步核實(shí)，未盡到基本的注意義務(wù)，屬于刑法第219條第2款所規(guī)定的“應(yīng)知”情形。在公安機(jī)關(guān)未對C公司一并移送審查起訴的情況下，依法對C公司追加移送起訴，并最終獲得法院有罪判決支持。

（三）對企業(yè)“挖角”行為的啟示

在企業(yè)經(jīng)營過程中，不可避免地會遇到需要向他人獲取技術(shù)信息、經(jīng)營信息的情況，在生產(chǎn)、研發(fā)型企業(yè)中，通過人才引進(jìn)、交流等途徑實(shí)現(xiàn)技術(shù)信息流轉(zhuǎn)的情況亦非罕見，其中又以競爭對手“挖角”核心技術(shù)人才的情形最具代表性。在受讓技術(shù)的過程中，強(qiáng)調(diào)受讓人的注意義務(wù)、因未盡義務(wù)而追究受讓人或使用人刑責(zé)，是否會給企業(yè)經(jīng)營行為增加不必要的負(fù)擔(dān)，從而影響企業(yè)的正常發(fā)展？筆者以為，在企業(yè)經(jīng)營過程中，至少需做好以下兩點(diǎn)，盡可能避免該情況發(fā)生：

一是堅(jiān)定自身守法經(jīng)營的理念。切忌在競爭的過程當(dāng)中為了取得一時的優(yōu)勢，主動尋求通過不正當(dāng)手段去探尋他人的商業(yè)秘密。誠然，無論是在哪一種商業(yè)模式當(dāng)中，能夠以較小的代價獲取對手的商業(yè)秘密，既能節(jié)省大量的研發(fā)成本或經(jīng)營成本，又能掌握競爭對手的研發(fā)進(jìn)度，從而在競爭過程當(dāng)中占據(jù)一定的優(yōu)勢。但這樣的行為是被法律所明確禁止的，一旦實(shí)施，可能導(dǎo)致從民事責(zé)任直至刑事責(zé)任全方位的懲罰。尤其是被追究刑事責(zé)任的情況下，將對企業(yè)的后續(xù)經(jīng)營造成極大的障礙。企業(yè)在經(jīng)營過程當(dāng)中務(wù)必清醒地認(rèn)識到守法經(jīng)營的重要性，不可心存僥幸。在希望法律保護(hù)自身合法權(quán)益的同時，自身也要堅(jiān)守法律的底線。

二是對輸入的信息進(jìn)行必要的審查。在企業(yè)經(jīng)營過程當(dāng)中，無論是通過人員挖角，還是技術(shù)轉(zhuǎn)讓，都是技術(shù)流轉(zhuǎn)的正常途徑。技術(shù)的流轉(zhuǎn)本身不肯避免，保持一定程度的技術(shù)交流，既是市場競爭的自然需求，也是促進(jìn)技術(shù)發(fā)展不可或缺的因素。在對引進(jìn)人才進(jìn)行能力考量的同時，對于擬招錄人員和原單位之間是否存在保密約定、競業(yè)禁止協(xié)議等需要著重進(jìn)行考察。對于考慮引進(jìn)、購買的技術(shù)或者信息，也應(yīng)當(dāng)著重對來源的合法性進(jìn)行考量。在必要的情況下，可以考慮在簽訂勞動合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等場合，設(shè)置一定的承諾條款，由相對人對承擔(dān)保密義務(wù)的情況或提供信息的合法性進(jìn)行承諾，以盡可能避免因?yàn)闆]有盡到注意義務(wù)而引發(fā)侵權(quán)風(fēng)險的情況。

四、關(guān)于新司法解釋的展望

（一）司法解釋與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式的關(guān)系

2020年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部相繼發(fā)布了《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“解釋”）《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》，均涉及對商業(yè)秘密或侵犯商業(yè)秘密罪的調(diào)整。事實(shí)上，早在2020年1月簽訂的《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議 》（以下簡稱“協(xié)議”）中，即在第一章的知識產(chǎn)權(quán)部分中，首先對有關(guān)商業(yè)秘密的事項(xiàng)進(jìn)行了約定，分別對商業(yè)秘密責(zé)任人的范圍、禁止行為的范圍、民事程序舉證責(zé)任分配、保全措施、刑事調(diào)查門檻、刑事程序及處罰等進(jìn)行了約定。

在“協(xié)議”背景下，如果說多數(shù)內(nèi)容僅是將我們長期以來在辦理涉商業(yè)秘密案件中形成的一些實(shí)際有效的經(jīng)驗(yàn)做法換了一種方式進(jìn)行闡述，那么其中最引人矚目，也是最具實(shí)質(zhì)性意義的部分，可能就在于刑事調(diào)查啟動門檻的降低。按照“協(xié)議”約定，雙方應(yīng)取消任何將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實(shí)際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求。

上述發(fā)布的“解釋”，以及隨后發(fā)布的修改立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定中，主要的變化在于將原本規(guī)定的損失數(shù)額（或違法所得數(shù)額）50萬元以上標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為30萬元，從一定程度上來說，是我國履行約定，降低刑事立案門檻的表現(xiàn)。

但需要指出的是，《刑法》關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀表述，是以造成權(quán)利人重大損失為前提也即侵犯商業(yè)秘密罪屬于結(jié)果犯，其構(gòu)成犯罪的前提，是存在實(shí)質(zhì)性的損失。即便是以違法獲利達(dá)到一定數(shù)額作為認(rèn)定重大損失的情況下，也是推定因商業(yè)秘密的泄露而擠占了權(quán)利人的市場份額，對權(quán)利人的權(quán)益造成侵害。如果按照“協(xié)議”的內(nèi)容，最終取消將實(shí)際損失作為啟動刑事調(diào)查的前提，可能導(dǎo)致的后果是我國大量因侵犯商業(yè)秘密罪嫌疑進(jìn)入刑事調(diào)查程序的案件，實(shí)質(zhì)不符合《刑法》關(guān)于該罪的主要規(guī)定，從而導(dǎo)致刑事調(diào)查程序與最終定罪標(biāo)準(zhǔn)之間的脫節(jié)。

（二）新司法解釋可能產(chǎn)生的影響

從總體上來說，除了對重大損失認(rèn)定數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整之外，“規(guī)定”“解釋”均是對現(xiàn)行法律的規(guī)定進(jìn)行解釋說明，將一部分已經(jīng)在實(shí)踐中確認(rèn)可行的實(shí)踐操作吸收到司法解釋的體系當(dāng)中，以完善商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系，對于司法實(shí)踐來說，新近發(fā)布的司法解釋，可能產(chǎn)生如下影響：

1. 具體認(rèn)定更具可操作性，更有利于司法實(shí)踐及企業(yè)規(guī)范自身行為。在“規(guī)定”“解釋”中，分別對構(gòu)成商業(yè)秘密的種類、認(rèn)定損失數(shù)額的具體途徑采取了“列舉+兜底”的解釋路徑。相較于此前的法律規(guī)定，本次發(fā)布的內(nèi)容在列舉的形式上更貼近近年來的司法實(shí)踐，對于商業(yè)秘密的范圍、可認(rèn)定為重大損失的種類進(jìn)行了更為詳細(xì)的闡釋。從這一點(diǎn)來看，一段時間內(nèi)在司法實(shí)踐中存在的關(guān)于此類問題的爭議，能夠得到一定程度的緩解，有利于司法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中統(tǒng)一執(zhí)法理念和尺度。同樣，在司法解釋采取列舉式規(guī)定的情況下，對于企業(yè)而言，也能夠更好地比照法律規(guī)定，規(guī)范自身行為、保護(hù)自身利益。

2. 保密措施引入刑事程序?！敖忉尅笔状蚊鞔_規(guī)定了在刑事訴訟程序中，相關(guān)訴訟參與人或案外人可以通過書面申請的形式，對可能在訴訟程序中泄密的證據(jù)、材料，申請采取保密措施，并且進(jìn)一步規(guī)定在刑事訴訟程序中，違反相應(yīng)保密義務(wù)，造成泄密后果的，可能產(chǎn)生被追究刑事責(zé)任的后果。從一定程度上，防止商業(yè)秘密在訴訟過程中“二次泄密”，進(jìn)一步完善商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系。

3. 行政執(zhí)法的空間被迫限縮。我們現(xiàn)行法律體系對侵犯商業(yè)秘密的行為，設(shè)置了民事-行政-刑事的不同梯度層級的法律責(zé)任，其中行政執(zhí)法和刑事司法的關(guān)系均是通過公權(quán)力對權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)，但所導(dǎo)致的法律后果存在明顯不同。由于在行政執(zhí)法和刑事司法程序中，認(rèn)定商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)是適用同一套標(biāo)準(zhǔn)，均源于《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，在刑事立案門檻相對較高的情況下，通過行政手段認(rèn)定商業(yè)秘密的門檻同樣較高。多數(shù)企業(yè)會選擇通過民事起訴或刑事控告的途徑維護(hù)自身權(quán)益，而不自覺地忽略了行政執(zhí)法的可能性。作為社會正義最后一道防線的刑事訴訟程序在商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮了較大作用。在下調(diào)侵犯商業(yè)秘密行為的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行政執(zhí)法的適用空間被進(jìn)一步限縮，可能存在隱憂。作為承擔(dān)刑事追訴職能的檢察機(jī)關(guān)，有必要在履職的同時，做好相應(yīng)的法治宣傳工作，幫助企業(yè)建立有效的商業(yè)秘密管理機(jī)制，更好地預(yù)防犯罪行為的發(fā)生。