鄭國(guó)輝 張宇佳

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化和互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的快速發(fā)展，越來(lái)越多應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)的新型作品正不斷呈現(xiàn)出來(lái)，由此引發(fā)針對(duì)此新型作品的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題，不能不成為學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界于著作權(quán)立法領(lǐng)域研究的新課題。是否對(duì)新型作品進(jìn)行保護(hù)以及如何保護(hù)愈來(lái)愈成為當(dāng)前不可回避的緊迫問(wèn)題。

一、著作權(quán)作品的法律內(nèi)涵分析

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能與以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！弊髌返臉?gòu)成要件如下：一是屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的；二是具有獨(dú)創(chuàng)性；三是可以某種有形形式復(fù)制；四是屬于智力成果。

首先，判斷作品是否屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。從文義解釋出發(fā)，“文學(xué)”一詞在字典上有2種解釋，一是以語(yǔ)言文字為記述工具，形象化地反映客觀現(xiàn)實(shí)的藝術(shù)，包括戲劇、詩(shī)歌、小說(shuō)、散文等；二是指文才學(xué)識(shí)。①參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2017年版，第1103頁(yè)。依目的解釋可知在著作權(quán)法中的“文學(xué)”應(yīng)采用第一種解釋，屬于藝術(shù)的一種表達(dá)方式?！八囆g(shù)”在詞典中有3種解釋，一是指用形象來(lái)反映現(xiàn)實(shí)但比現(xiàn)實(shí)有典型性的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，包括文學(xué)、繪畫、雕塑、建筑、音樂(lè)、舞蹈、戲劇、電影、曲藝等；二是指富有創(chuàng)造性的方式；三是形狀獨(dú)特而美觀的。②同注①，第1255頁(yè)。從第一種文義來(lái)看，藝術(shù)包含文學(xué)作品，包括靜態(tài)作品和動(dòng)態(tài)作品等。此解釋包含面最廣，可以涵蓋《著作權(quán)法》目前所規(guī)定的作品類型。隨著社會(huì)的發(fā)展，即使出現(xiàn)更多的新類型作品，也是可以被此解釋所囊括的，故可采用第一種解釋。第二種解釋類似作品中的“獨(dú)創(chuàng)性”，如果采取第二種解釋的話，可能屬于重復(fù)表達(dá)，而且文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)都屬于類型化概念，依據(jù)體系解釋，三者之間應(yīng)保持一致，故采取第一種釋義?！翱茖W(xué)”一詞有2種釋義，一是指反映自然、社會(huì)、思維等的客觀規(guī)律的分科的知識(shí)體系；二是指合乎科學(xué)的。①參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2017年版，第585頁(yè)?！翱茖W(xué)”也應(yīng)采取第一種解釋，但是科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品不要求其具有藝術(shù)性，其展示的應(yīng)是客觀現(xiàn)象的知識(shí)體系。

其次，對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性”的判斷。目前，我國(guó)對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”沒(méi)有明確定義，更多的是由法官憑借辦案經(jīng)歷和生活技能、運(yùn)用法律解釋等方法來(lái)進(jìn)行自由裁量。對(duì)此，我們可以借鑒相關(guān)國(guó)外立法。英國(guó)對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由原來(lái)的“額頭出汗”原則演變到須達(dá)到獨(dú)立創(chuàng)作以及投入足夠的時(shí)間，即英國(guó)著作權(quán)法強(qiáng)調(diào)保護(hù)的是思想的表達(dá)，而非思想本身，不要求創(chuàng)作的作品是從未出現(xiàn)過(guò)的、唯一的，只要是作者獨(dú)立創(chuàng)作，不是對(duì)他人作品的復(fù)制抄襲，就達(dá)到著作權(quán)法所規(guī)定的“獨(dú)創(chuàng)性”。早期美國(guó)與英國(guó)對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”采取類似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)時(shí)美國(guó)出現(xiàn)了大量以電話薄為作品從而申請(qǐng)獲得版權(quán)法保護(hù)等類似案件，即作者通過(guò)對(duì)電話薄的簡(jiǎn)單編輯以尋求著作權(quán)保護(hù)。故在Feist案之后，美國(guó)法院通過(guò)判例的方式重新認(rèn)定了“獨(dú)創(chuàng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，除要求獨(dú)立創(chuàng)作和充足的時(shí)間精力投入外，美國(guó)版權(quán)法還要求創(chuàng)作的作品需達(dá)到一定的創(chuàng)造性。②參見(jiàn)姜穎：《作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第3期。與此不同的是屬大陸法系的德國(guó)，其對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”采取的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，要求在作品中必須充分體現(xiàn)作者的個(gè)性，即作者需要投入創(chuàng)造性勞動(dòng)，通過(guò)作品展示其情感、智力以反映其個(gè)性，同時(shí)還需達(dá)到一定的創(chuàng)作水平。上述3個(gè)國(guó)家對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雖然有差別，但其核心思想在于作品是作者智力成果的體現(xiàn)而且獨(dú)立完成，不涉及對(duì)其他作品的復(fù)制抄襲。

結(jié)合上述“獨(dú)創(chuàng)性”的分析、學(xué)者的論述和對(duì)我國(guó)國(guó)情的綜合判斷，我國(guó)針對(duì)一般作品中“獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定可采取以下模式：一是獨(dú)立創(chuàng)作，作者通過(guò)智力勞動(dòng)將自己的所感所想表達(dá)出來(lái)，而非抄襲他人作品；二是智力投入，《著作權(quán)實(shí)施條例》第3條規(guī)定著作權(quán)法所稱的創(chuàng)作，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)，故作品是指作者智力活動(dòng)的結(jié)果；三是具有一定的創(chuàng)造性，結(jié)合我國(guó)國(guó)情以及著作權(quán)立法目的來(lái)看，如果對(duì)創(chuàng)造性沒(méi)有要求，可能會(huì)引起權(quán)利的濫用，擴(kuò)大著作權(quán)的適用范圍，不利于公共領(lǐng)域的發(fā)展與再利用；如果要求太高，要求作品反映作者的個(gè)性，則主觀性太強(qiáng)，而且不宜認(rèn)定。因?yàn)椴荒軆H憑其作品去評(píng)價(jià)作者的個(gè)性，作品并非全是作者人格的反映。比如，金庸一生創(chuàng)作過(guò)無(wú)數(shù)武俠小說(shuō)，其書中人物有的嫉惡如仇，有的陰險(xiǎn)狡詐，無(wú)法從其作品顯示其真實(shí)個(gè)性。而且，就文字作品來(lái)說(shuō)，其是作者對(duì)某事或某景的感想、描述，運(yùn)用某種寫作技巧等將其情感投入于作品中，故獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)體現(xiàn)在作品中，而非要求反映作者個(gè)性。如果要求作品有作者人格的體現(xiàn)，作品可能較難認(rèn)定，同時(shí)會(huì)不利于社會(huì)科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。故作品的獨(dú)創(chuàng)性，一般是指作者通過(guò)自己的智力勞動(dòng)創(chuàng)作出具有一定創(chuàng)造性的作品，不涉及對(duì)他人作品的抄襲復(fù)制。獨(dú)創(chuàng)性要求智力創(chuàng)造結(jié)果與已有知識(shí)相比在表現(xiàn)上存在著差異性。③參見(jiàn)趙林青：《淺議作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《理論導(dǎo)刊》2006年第9期。同時(shí)，不同作品獨(dú)創(chuàng)性的要求有區(qū)別。科學(xué)領(lǐng)域的作品不像文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的作品，其創(chuàng)作受到科學(xué)性的限制，例如，在創(chuàng)作地圖時(shí)，只能按照已存在的建筑、地形進(jìn)行標(biāo)注，應(yīng)具有真實(shí)性，不可以天馬行空，故其可獨(dú)創(chuàng)性的部分并不多。美術(shù)、文學(xué)作品則可以按照作者天馬行空的想法隨意進(jìn)行表達(dá)，故對(duì)文學(xué)、藝術(shù)作品的創(chuàng)造性應(yīng)高于科學(xué)作品。而且，著作權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性與專利法中的新穎性并不相同，新穎性是指該專利發(fā)明在申請(qǐng)之前未有他人就該發(fā)明獲得相關(guān)權(quán)利保護(hù)，即不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)。而獨(dú)創(chuàng)性重點(diǎn)在于該作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作，不是抄襲復(fù)制他人的智力成果。即使存在2份相類似的表達(dá)，也不排除其各自具有的獨(dú)創(chuàng)性。

第三，可復(fù)制性是否一定要求作品須被固定才能得到保護(hù)。美國(guó)版權(quán)法規(guī)定：“以任何現(xiàn)在已知的或者以后出現(xiàn)的物質(zhì)表達(dá)方式固定的獨(dú)創(chuàng)作品，依法受版權(quán)保護(hù)。”①《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第723頁(yè)。由此可知，美國(guó)版權(quán)法要求作品必須被固定方可得到保護(hù)。在此，可否被固定成為美國(guó)版權(quán)法所規(guī)定的作品是否受到版權(quán)法保護(hù)的前提條件，而非作品的構(gòu)成要件。作品即使具有獨(dú)創(chuàng)性，但如果不能被固定同樣不能得到版權(quán)法的保護(hù)。我國(guó)《著作權(quán)法》要求作品需具有可復(fù)制性，但未明確規(guī)定可固定這一要件，即沒(méi)有明確規(guī)定可復(fù)制性等同于可固定。美國(guó)之所以明確要求可固定這一保護(hù)前提，是因?yàn)榉奖忝鞔_侵權(quán)證據(jù)的搜集等，固定在載體上的是作者思想的表達(dá)。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形性，故只有表達(dá)出來(lái)方有受到保護(hù)的可能性。所以，與其要求作品需被固定，還不如直接明確作品最本質(zhì)的特征即為表達(dá)，將可復(fù)制性等同于表達(dá)，只有作者將其思想感情表達(dá)出來(lái)方可存在可復(fù)制性的前提。同時(shí)，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》第3條第2項(xiàng)所規(guī)定的口述作品的表現(xiàn)形式是口頭語(yǔ)言，這意味著如果一個(gè)人在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行公開(kāi)演講，如果沒(méi)有對(duì)其演講采取錄音錄像等固定措施，該演講仍可受到著作權(quán)法保護(hù)。由此通過(guò)體系解釋可知，《著作權(quán)法》所規(guī)定的其他作品只要存在復(fù)制可能性即表達(dá)于外界可感知的狀態(tài)，不要求一定要固定下來(lái)方可被保護(hù)。但需注意的是，口述作品如果不采取固定型狀，在司法實(shí)踐中，權(quán)利人很難證明其權(quán)利存在，難以切實(shí)維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

最后，智力成果是指作品是作者腦力勞動(dòng)的結(jié)果，僅僅通過(guò)體力勞動(dòng)所得一般不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。在判定作品的構(gòu)成要件之后，需判斷該非典型作品的種類。我國(guó)《著作權(quán)法》針對(duì)作品的種類并非屬于完全的列舉，除在第3條明確了需保護(hù)的作品類型外，針對(duì)未被涵蓋的可給予保護(hù)的作品，規(guī)定于該法第3條第9項(xiàng)，即法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。令人遺憾的是，此條款雖屬于兜底性條款，對(duì)新型作品看似可予以保護(hù)，但我國(guó)目前的法律、行政法規(guī)并未對(duì)此作出具體的規(guī)定，使得該條款的適用余地不大。同時(shí)，新型作品種類繁多，對(duì)其歸類需要具體問(wèn)題具體分析判斷。故本文將從案例著手具體分析思考新型作品的著作權(quán)法保護(hù)問(wèn)題。

二、音樂(lè)噴泉作品可版權(quán)性分析

以“北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司等與北京中科水景科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴案”為例。②參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2017京73民終第1404號(hào)民事判決書。在該案中，原告中科水景公司訴稱其針對(duì)涉案音樂(lè)噴泉作品——《傾國(guó)傾城》《風(fēng)居住的街道》享有著作權(quán)，而被告中科恒業(yè)和西湖管理處未經(jīng)其許可，在西湖音樂(lè)噴泉噴放原告享有著作權(quán)的音樂(lè)噴泉作品，屬于剽竊，應(yīng)判決兩被告立即停止侵權(quán)行為并賠償相關(guān)損失；之所以以“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”進(jìn)行作品登記，主要是因?yàn)槲覈?guó)《著作權(quán)法》目前沒(méi)有規(guī)定“音樂(lè)噴泉”此種作品類型，所以只能選擇與之類似的作品類型進(jìn)行登記保護(hù)。其本意想保護(hù)的是在各種燈光效果和水柱設(shè)計(jì)等裝置下所展現(xiàn)出的噴射表演效果，攝制只是對(duì)其展示效果的固定方式之一。其本質(zhì)是水柱隨著不同音樂(lè)作品的播放而展示出不同的噴射視覺(jué)效果。而兩被告辯稱該音樂(lè)噴泉不屬于作品保護(hù)范圍，即使屬于作品，亦非原告所享有，故不存在上述侵權(quán)行為。法院經(jīng)審理認(rèn)為，兩被告在網(wǎng)站視頻以及西湖景點(diǎn)所展示的音樂(lè)噴泉與涉案音樂(lè)噴泉所展示的噴射效果存在實(shí)質(zhì)性相似，而且有證據(jù)證明兩被告存在事先接觸原告作品的行為；在認(rèn)定涉案作品的屬性之后，判定兩被告侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。故結(jié)合第一部分的分析，該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于音樂(lè)噴泉是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品，以及屬于哪一種類作品。

第一，就其是否屬于作品來(lái)說(shuō)，本案涉及的音樂(lè)噴泉是設(shè)計(jì)師通過(guò)運(yùn)用燈光、聲音、色彩等多種元素營(yíng)造出具有藝術(shù)美感的噴射效果；通過(guò)背景音樂(lè)節(jié)奏、節(jié)拍的不同而展示出對(duì)應(yīng)的噴射效果，水流伴隨著音樂(lè)搖擺起伏，加上燈光效果給人以視覺(jué)上的震撼和聽(tīng)覺(jué)上的洗禮。同時(shí)“噴泉”一詞在字典中的釋義是指向外噴灑的泉，也指為美化環(huán)境而設(shè)的噴水裝置。①參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2017年版，第786頁(yè)。噴泉是為美化環(huán)境而設(shè)置的，故其本身就具有一定美感。所以，涉案音樂(lè)噴泉應(yīng)屬于“文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的”。其次，該音樂(lè)噴泉是設(shè)計(jì)師獨(dú)立創(chuàng)作完成，不涉及對(duì)他人作品的抄襲復(fù)制。涉及的音樂(lè)作品亦經(jīng)過(guò)其著作權(quán)人的許可。而且，就其獨(dú)創(chuàng)性而言，該音樂(lè)噴泉所呈現(xiàn)的效果是設(shè)計(jì)師智力活動(dòng)的成果，是其通過(guò)不斷取舍，選擇不同的燈光設(shè)置、色彩搭配，以及結(jié)合多變的音樂(lè)節(jié)奏而與噴泉水型形成美感搭配，使得噴泉水型在不同燈光、色彩的變幻下隨著音樂(lè)情感的變化而變化。跟以往簡(jiǎn)單的噴泉效果相比，其噴射效果具有較大的獨(dú)創(chuàng)性，是設(shè)計(jì)師先通過(guò)自己對(duì)音樂(lè)的理解，然后運(yùn)用相關(guān)設(shè)置軟件，從而通過(guò)不同水柱的舞動(dòng)呈現(xiàn)出不同的美感畫面。最后，該音樂(lè)噴泉的噴射效果是設(shè)計(jì)師通過(guò)編程等技術(shù)手段所呈現(xiàn)的，故通過(guò)控制相關(guān)程序完全可以實(shí)現(xiàn)對(duì)該音樂(lè)噴泉的再現(xiàn)，符合可復(fù)制性。而且，該音樂(lè)噴泉是隨著2首不同的音樂(lè)而呈現(xiàn)出不同的噴射效果，其噴射效果屬于設(shè)計(jì)師對(duì)該2首音樂(lè)作品理解的表達(dá)。故應(yīng)認(rèn)定該音樂(lè)噴泉屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品。

第二，在認(rèn)定屬于作品之后，應(yīng)確定其具體保護(hù)的作品類型。首先，該案原告訴稱因?yàn)樵凇吨鳈?quán)法》中并未規(guī)定音樂(lè)噴泉作品這一類別，所以申請(qǐng)的是“電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品?！薄吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條第11項(xiàng)規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”雖然該案音樂(lè)噴泉是由有伴音的畫面組成，但上述法條還規(guī)定該作品需攝制在一定介質(zhì)上。電影作品是通過(guò)攝制在膠卷等介質(zhì)上，通過(guò)介質(zhì)不斷重復(fù)播放已制作好的作品，其效果是每次播放時(shí)不需要電影中的人物進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)表演。但對(duì)于噴泉作品來(lái)說(shuō)，攝制只是其傳播的方式之一，更多的展示方式在于現(xiàn)場(chǎng)演繹。除了對(duì)其進(jìn)行錄制復(fù)制外，其并不會(huì)儲(chǔ)存在任何介質(zhì)上，每次播放完畢即消失。故其不屬于電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。其次，該音樂(lè)噴泉可否納入美術(shù)作品加以保護(hù)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條第8項(xiàng)規(guī)定：“美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！痹摲l中的“等”字表明其還可以包括其他未列舉但同樣具有藝術(shù)性的作品。但就“等”字的理解，一般按照文義解釋應(yīng)是指未列舉的事物應(yīng)與前述列舉的事物具有同等性。因?yàn)槔L畫、書法、雕塑最終呈現(xiàn)效果都屬于靜態(tài)，所以“等”字所包含的作品應(yīng)該也是靜態(tài)呈現(xiàn)。但是，從其立法本意來(lái)看，美術(shù)作品實(shí)質(zhì)保護(hù)的是那些以線條、色彩等其他方式構(gòu)成的具有審美意義的藝術(shù)作品，“等”字只是對(duì)現(xiàn)有藝術(shù)作品的不完全列舉，并不排除其他具有藝術(shù)性的動(dòng)態(tài)作品。所以對(duì)“等”字的理解，可以擴(kuò)大解釋為包括動(dòng)態(tài)呈現(xiàn)的藝術(shù)作品。同樣，其呈現(xiàn)方式就是法條中的“其他方式”，即運(yùn)用燈光、色彩、音樂(lè)等表達(dá)手段動(dòng)態(tài)呈現(xiàn)其藝術(shù)性，同時(shí)該呈現(xiàn)內(nèi)容亦屬于線條、色彩等的構(gòu)成。所以，通過(guò)擴(kuò)大解釋可以將音樂(lè)噴泉作品劃分到美術(shù)作品進(jìn)而得到保護(hù)。除此，涉案作品可否通過(guò)戲劇、曲藝、舞蹈、作品進(jìn)行保護(hù)。戲劇作品的主要展示方式是“供舞臺(tái)演出”，是指演員通過(guò)舞臺(tái)表演展示作品內(nèi)容。音樂(lè)噴泉一般只是具有觀賞性的設(shè)計(jì)，不涉及演員表演，而且戲劇作品依據(jù)立法本意來(lái)看，保護(hù)的是中國(guó)優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，所以涉案音樂(lè)噴泉不適合歸類于戲劇作品。曲藝作品同樣是針對(duì)傳統(tǒng)藝術(shù)文化的保護(hù)，其表達(dá)方式是表演者通過(guò)“說(shuō)唱”展示作品，亦不適合將音樂(lè)噴泉作品納入其中。舞蹈作品是通過(guò)一系列的肢體動(dòng)作、表情等方式表達(dá)某種思想感情，而音樂(lè)噴泉保護(hù)的客體是噴射效果，即在燈光、色彩、音樂(lè)作用下水流所呈現(xiàn)的噴射效果，與舞蹈作品的表達(dá)方式相比存在較大差別。

第三，可以通過(guò)《著作權(quán)法》第3條第9項(xiàng)的兜底性條款進(jìn)行保護(hù)，即法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。此處的法律屬于狹義上的法律，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的法律。行政法規(guī)一般是由國(guó)務(wù)院制定。檢索目前相關(guān)法律、法規(guī)，只有《著作權(quán)法實(shí)施條例》是由國(guó)務(wù)院制定，屬于行政法規(guī)，該法第2條定義了何為作品。而《著作權(quán)法》兜底性條款規(guī)定的只是作品，而非具體的作品類型，所以，是否只要符合作品的構(gòu)成要件，即可受到著作權(quán)法的保護(hù)？其實(shí)不然，因?yàn)椴煌髌肥鼙Ｗo(hù)的內(nèi)容、程度均有所不同，在一般情況下，需要明確其具體作品類型才能得到充分保護(hù)。而兜底性條款只是規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品可受到保護(hù)，對(duì)其他作品的保護(hù)方式內(nèi)容等目前并沒(méi)有作出具體規(guī)定。所以，在判定該音樂(lè)噴泉構(gòu)成作品時(shí)，還需明確其可保護(hù)的類型。但是，需明確的是法官只是司法的運(yùn)用者、守護(hù)者和審判者而非制定者。所以，二審法院在判決書中糾正了一審法院的錯(cuò)誤。因?yàn)槲覈?guó)目前并未在相關(guān)法律、行政法規(guī)中針對(duì)具體新型作品作出規(guī)定。故針對(duì)新型作品其受到的保護(hù)范圍不明確，易存在相關(guān)爭(zhēng)議。綜上，針對(duì)新型作品的保護(hù)目前還是需要通過(guò)具體分析，運(yùn)用法律解釋方法將其歸納到著作權(quán)法保護(hù)類型中。

故在現(xiàn)有著作法體系下，涉案音樂(lè)噴泉具有較高的藝術(shù)觀賞價(jià)值，將其認(rèn)定為美術(shù)作品不失為一種較妥當(dāng)?shù)霓k法。同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為，可以從專利法上的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)。其認(rèn)為從現(xiàn)有的外觀設(shè)計(jì)專利法律規(guī)范看，對(duì)于噴泉的保護(hù)并不存在法律適用障礙，即并不排斥其作為保護(hù)客體。①參見(jiàn)王川：《外觀設(shè)計(jì)專利視角下的城市品牌文化——噴泉的法律糾紛》，《品牌研究》2019年第1期?！秾＠ā分械耐庥^設(shè)計(jì)是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者相互結(jié)合，以及色彩與形狀、圖案結(jié)合所作出的富有美感并適用于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。首先，需要甄別外觀設(shè)計(jì)與美術(shù)作品。其不同之處在于如果該作品的藝術(shù)性能夠與其實(shí)用性相分離，并可獨(dú)立存在，則可作為美術(shù)作品獲得保護(hù)；如果該作品在分離其藝術(shù)性之后，實(shí)用功能受到影響，由于著作權(quán)法不保護(hù)實(shí)用性功能，故可在滿足特定條件下，由專利法進(jìn)行保護(hù)。而將涉案音樂(lè)噴泉具有美感藝術(shù)性的設(shè)計(jì)去除后，其實(shí)用功能亦不受到影響，即其單純的噴射效果仍具有美化環(huán)境的功能，仍可發(fā)揮其實(shí)用性。其藝術(shù)設(shè)計(jì)所展示的噴射效果對(duì)于其實(shí)用功能來(lái)說(shuō)屬于“錦上添花”，其設(shè)計(jì)目的很大程度上是為了吸引更多的觀賞量，帶來(lái)更大的經(jīng)濟(jì)效益。其次，“工業(yè)應(yīng)用”的判斷在于是否存在批量生產(chǎn)的可能性。涉案音樂(lè)噴泉經(jīng)過(guò)相關(guān)造型設(shè)計(jì)之后通過(guò)軟件編程等電子手段可實(shí)現(xiàn)預(yù)期播放，所以只要有該設(shè)計(jì)程序即可實(shí)現(xiàn)批量生產(chǎn)，可在其他地方再現(xiàn)其噴射效果。除此，認(rèn)定關(guān)鍵在于“該音樂(lè)噴泉”是否屬于“工業(yè)產(chǎn)品”，目前，我國(guó)還未出現(xiàn)針對(duì)噴泉的外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)，但是，為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)對(duì)非典型作品的保護(hù)，可以借鑒國(guó)外對(duì)此相關(guān)判決。在Inre Hruby案中，針對(duì)該噴泉是否屬于外觀設(shè)計(jì)中的“產(chǎn)品”時(shí)，法院針對(duì)該詞采取最廣義的理解，使得“產(chǎn)品”一詞幾乎涵蓋了除自然物之外的一切物品。法官認(rèn)為，整個(gè)噴泉構(gòu)造在固定系統(tǒng)的操作下呈現(xiàn)出穩(wěn)定的狀態(tài)，即使會(huì)出現(xiàn)細(xì)微的變化，但是該變化不是審查的重點(diǎn)，同時(shí)該噴泉的形狀具有裝飾作用，因此屬于外觀設(shè)計(jì)的客體。①參見(jiàn)王川：《外觀設(shè)計(jì)專利視角下的城市品牌文化——噴泉的法律糾紛》，《品牌研究》2019年第1期。其他類似作品如煙花的噴射效果，因其同樣具有裝飾作用，也可以依據(jù)專利法中的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)。

三、比較法下著作權(quán)客體保護(hù)之?dāng)U張研究

通過(guò)上述分析可發(fā)現(xiàn)，非典型作品在被認(rèn)定為作品后，因?yàn)椤岸档仔詶l款”形同虛設(shè)，使得法官不得不運(yùn)用法律解釋方法將其歸類至已存在的作品類型中。上述案例二審判決正是法官通過(guò)運(yùn)用擴(kuò)張解釋方法對(duì)新型作品進(jìn)行歸類保護(hù)，此涉及到著作權(quán)客體擴(kuò)張是否合法合理的問(wèn)題。通過(guò)著作權(quán)客體擴(kuò)張對(duì)其進(jìn)行保護(hù)是否可能使得私人權(quán)利與公共權(quán)益存在沖突。

《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定：“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品?！逼浔硎鰧儆趯?duì)著作權(quán)保護(hù)客體的兜底性規(guī)定；其提供的是著作權(quán)保護(hù)的最低要求，為各成員國(guó)構(gòu)建一個(gè)彈性框架，使各成員國(guó)可以在《伯爾尼公約》的基礎(chǔ)上，依據(jù)本國(guó)國(guó)情制定著作權(quán)客體的保護(hù)內(nèi)容。英國(guó)采取“封閉式”的立法模式，僅規(guī)定8種類型作品受到保護(hù)，超過(guò)此范圍外的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)想要得到版權(quán)保護(hù)存在一定困難。②參見(jiàn)[英]埃斯特爾·德克雷：《歐盟版權(quán)法之未來(lái)》，徐紅菊譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第36頁(yè)。雖然其明確具體保護(hù)作品內(nèi)容，但是，隨著時(shí)代的發(fā)展，其在新型作品保護(hù)上必然會(huì)存在法律保護(hù)之缺位，需要法律解釋來(lái)填補(bǔ)相應(yīng)法律缺失，這又會(huì)引發(fā)如著作權(quán)客體的擴(kuò)張等很多問(wèn)題。荷蘭、美國(guó)、法國(guó)等國(guó)家采取“開(kāi)放式”的立法模式。例如，法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，確定某項(xiàng)表達(dá)是否構(gòu)成著作權(quán)客體時(shí)，不應(yīng)加入價(jià)值或?qū)徝琅袛啵矡o(wú)關(guān)于創(chuàng)作目的，其版權(quán)保護(hù)不受上述條件的影響。③同注②，第39頁(yè)。這種模式具有很大的靈活性，對(duì)新型作品的保護(hù)具有很大的包容性。但即使是開(kāi)放式國(guó)家，其針對(duì)新型作品的保護(hù)也會(huì)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。比如，針對(duì)瑜伽動(dòng)作是否應(yīng)受到版權(quán)法保護(hù)，美國(guó)版權(quán)局和法院都給予了否定回答，原因之一在于即使其編排選擇具有獨(dú)創(chuàng)性，但是，版權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)而非觀念思想。比如，有人寫了一本如何練習(xí)瑜伽的書，該作者有權(quán)禁止他人進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、出版等侵犯該書著作權(quán)的行為，但是，無(wú)權(quán)禁止他人按照該書進(jìn)行學(xué)習(xí)演練。其次，在于瑜伽動(dòng)作具有促進(jìn)人體身心健康的功能，而版權(quán)法不保護(hù)具有功能性的方法。至于花園設(shè)計(jì)是否應(yīng)受到保護(hù)，美國(guó)法院同樣給予了否定回答。在 Kelley v.Chicago Park District 一案中，美國(guó)第七巡回上訴法院認(rèn)為花園設(shè)計(jì)不屬于版權(quán)保護(hù)客體，即使花園設(shè)計(jì)相比人工合成 DNA排列和瑜伽動(dòng)作編排而言，看似更富于審美表達(dá)。④參見(jiàn)劉文琦：《論著作權(quán)客體的擴(kuò)張——兼評(píng)音樂(lè)噴泉著作權(quán)侵權(quán)糾紛案》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。其理由在于：一是從古至今從未有人提出對(duì)此進(jìn)行保護(hù)；二是花園創(chuàng)作雖包含了人為設(shè)計(jì)的成分，但植物自然生長(zhǎng)對(duì)創(chuàng)作的形成貢獻(xiàn)更為突出。①參見(jiàn)[英]埃斯特爾·德克雷：《歐盟版權(quán)法之未來(lái)》，徐紅菊譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第39頁(yè)。。由此可以發(fā)現(xiàn)，即使美國(guó)采取開(kāi)放式保護(hù)模式，但其對(duì)新型作品的保護(hù)更愿意從立法目的入手，揣摩立法本意，同時(shí)進(jìn)行利益衡量，從而將調(diào)整版權(quán)客體范圍的重任留給立法機(jī)關(guān)。他們只是法律的運(yùn)用者而非制定者。與此相反，同樣是采取開(kāi)放模式的法國(guó)在類似案件中采取了更為激進(jìn)的態(tài)度。例如，關(guān)于香水味是否應(yīng)受到版權(quán)法保護(hù)。2006年6月，法國(guó)最高法院在Bsiri-Barbir v.Haarman&Reimer 案中，否認(rèn)了香水香味受著作權(quán)法保護(hù)，主要理由是香水香味純粹是運(yùn)用科技知識(shí)獲得的產(chǎn)物，因此缺少了作品與創(chuàng)作者個(gè)性特征之間可識(shí)別的關(guān)聯(lián)性。②參見(jiàn)劉文琦：《論著作權(quán)客體的擴(kuò)張——兼評(píng)音樂(lè)噴泉著作權(quán)侵權(quán)糾紛案》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。但是，在之后的上訴法院判決中否認(rèn)這一觀點(diǎn)，認(rèn)為香水味應(yīng)納入到版權(quán)法保護(hù)體系，其體現(xiàn)和承載了作者的個(gè)人人格。但筆者認(rèn)為，即使香水味的設(shè)計(jì)具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于設(shè)計(jì)者情感的表達(dá)，但從整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系來(lái)看，針對(duì)香水的保護(hù)當(dāng)前立法已經(jīng)在商標(biāo)法、商業(yè)秘密法或?qū)＠ǖ戎羞M(jìn)行了充分的保護(hù)。在香水味是否由著作權(quán)法保護(hù)存在爭(zhēng)議時(shí)仍選擇適用該法對(duì)其保護(hù)，一方面可能容易造成相關(guān)行業(yè)的壟斷，不利于市場(chǎng)的發(fā)展；另一方面，如果對(duì)香水味進(jìn)行版權(quán)法保護(hù)，就會(huì)引起更多不必要的爭(zhēng)議，比如，針對(duì)一切有氣味的表達(dá)是否都要進(jìn)行保護(hù)。

綜合上述，從各國(guó)相關(guān)案件判決結(jié)果可知，在非典型作品符合《著作權(quán)法》所規(guī)定的構(gòu)成要件后，是否納入現(xiàn)有保護(hù)類型，還需要結(jié)合本國(guó)國(guó)情、立法體系和立法目的等來(lái)綜合判斷，其是否列入著作權(quán)法調(diào)整、保護(hù)和規(guī)制的客體已刻不容緩，值得學(xué)界和司法界作深入的研究。

四、非典型作品保護(hù)模式的立法思考

隨著越來(lái)越多“非典型”作品的出現(xiàn)，現(xiàn)有《著作權(quán)法》針對(duì)其保護(hù)存在一定的缺失。主要原因在于我國(guó)《著作權(quán)法》針對(duì)作品的保護(hù)屬于不完全列舉，使得非典型作品未被涵蓋其中。即使《著作權(quán)法》第3條第9項(xiàng)采取的是兜底性條款，但是更多的人認(rèn)為，我國(guó)目前的法律、行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定其他的作品類型而使得該條款無(wú)法適用。筆者認(rèn)為，可以通過(guò)擴(kuò)大解釋來(lái)適用該條款，因?yàn)樵摋l款規(guī)定的內(nèi)容是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，礙于目前法律未就具體的作品類型進(jìn)行規(guī)定，而《著作權(quán)法實(shí)施條例》恰好是由國(guó)務(wù)院制定，屬于行政法規(guī)，其在該法第2條規(guī)定了作品的定義特征，所以，可以通過(guò)擴(kuò)大解釋來(lái)認(rèn)定1項(xiàng)“非典型作品”只要符合該法所規(guī)定的作品的構(gòu)成要件，即可認(rèn)定為屬于《著作權(quán)法》第3條第9項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。同時(shí)，依據(jù)《伯爾尼公約》第2條可知，其保護(hù)的“文學(xué)藝術(shù)作品”是指科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，條文之后的敘述屬于舉例列舉，其保護(hù)范圍并不局限在列舉范圍內(nèi)。只要該作品屬于科學(xué)、藝術(shù)和文學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品即受到該法保護(hù)，即使不包含在列舉范圍內(nèi)。而我國(guó)屬于保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約成員國(guó)之一，其著作權(quán)的保護(hù)程度應(yīng)滿足《伯爾尼公約》的最低保護(hù)要求，所以針對(duì)非典型作品的保護(hù)只要其滿足作品的構(gòu)成要件即屬于受著作權(quán)法保護(hù)的作品。同時(shí)值得注意的是，關(guān)于《著作權(quán)法》修訂草案送審稿中已將兜底性條款設(shè)置為“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”；也將原來(lái)的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽(tīng)作品”，取消了需要攝制在一定介質(zhì)上這一限制，只要是一系列有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)畫面所組成的即可。如果該送審稿通過(guò)，符合作品構(gòu)成要件的音樂(lè)噴泉即可無(wú)須通過(guò)解釋而受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，同時(shí)可依據(jù)案件事實(shí)將其歸類至美術(shù)作品或者視聽(tīng)作品。

但依據(jù)現(xiàn)行法律適用來(lái)看，通過(guò)解釋將其認(rèn)定屬于《著作權(quán)法》應(yīng)保護(hù)的作品之后，又由于《著作權(quán)法》第3條屬于不完全列舉，其規(guī)定不同的作品類型受到的保護(hù)程度和構(gòu)成要求不一樣，所以“非典型作品”應(yīng)采取哪種作品類型進(jìn)行保護(hù)，成為新的需要思考的問(wèn)題。一是可以通過(guò)運(yùn)用解釋學(xué)來(lái)對(duì)新型作品進(jìn)行涵蓋，通過(guò)解釋將其納入已列舉的作品類型中，從而得到保護(hù)；二是將作品的定義進(jìn)行修改，去掉不必要的限制，使其涵蓋范圍擴(kuò)大。比如，前文所說(shuō)的類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，其構(gòu)成要件之一是存在攝制行為；而現(xiàn)在更多的作品可能不存在攝制行為，比如，游戲畫面或者通過(guò)計(jì)算機(jī)編輯出來(lái)的動(dòng)畫，電影等。由此可見(jiàn)，電影作品和以類似攝制電影的方法所創(chuàng)造的作品的實(shí)質(zhì)是“存在連續(xù)的畫面”。同時(shí)，由于作品的“可復(fù)制性”在實(shí)務(wù)界的適用存在較多爭(zhēng)議，建議將其修改為“以能夠被客觀感知的外在表達(dá)”①參見(jiàn)金松：《論作品的“可復(fù)制性”要件》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第1期。。

針對(duì)上述案件的綜合分析，我國(guó)針對(duì)非典型作品的保護(hù)模式應(yīng)采取三步法判斷，一是判定是否符合作品的構(gòu)成要件，即是否是作者獨(dú)立腦力活動(dòng)同時(shí)又具有一定的創(chuàng)造性，還要鑒別不同作品的創(chuàng)造性要求之不一樣性；二是加強(qiáng)立法或者擴(kuò)大解釋，使得《著作權(quán)法》第3條第9項(xiàng)的兜底性條款可以適用，即只要滿足作品的構(gòu)成要件即可受到著作權(quán)法保護(hù)。之后可運(yùn)用法律解釋方法合理分析從而將其劃分到已規(guī)定的作品中?；蛘哚槍?duì)目前已規(guī)定的作品定義概念進(jìn)行修改，保留最本質(zhì)的法律特征。需注意的是，運(yùn)用解釋方法進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)考慮著作權(quán)法的立法目的，立法體系，價(jià)值衡量，并融入相關(guān)社會(huì)背景等全方位考察分析。法院在法律適用時(shí)，應(yīng)充分尊重立法本意，不宜輕易依賴兜底條款將著作權(quán)客體擴(kuò)張至新作品類型②參見(jiàn)劉文琦：《論著作權(quán)客體的擴(kuò)張——兼評(píng)音樂(lè)噴泉著作權(quán)侵權(quán)糾紛案》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。；三是如果目前還未進(jìn)行相關(guān)立法補(bǔ)充或者該新型作品無(wú)法劃分到任何一類作品中，可考慮是否尋求其他相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行交叉而復(fù)合性歸類客體保護(hù)。筆者認(rèn)為，只有如此，才能從本質(zhì)上解決非典型作品客體保護(hù)以及著作權(quán)作品客體延伸的相應(yīng)法律界定與法律規(guī)制問(wèn)題。