史藝婕

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073）

“在任何一個地區(qū)，當(dāng)人民希望了解某事而得不到官方答復(fù)時，謠言便會甚囂塵上”［1］，謠言的存在由來已久?，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)時代，自媒體的發(fā)展更使得謠言從傳播內(nèi)容與途徑上發(fā)生質(zhì)的變化。2014年以前，刑法中往往適用編造、故意傳播虛假恐怖信息罪以及尋釁滋事罪對制造、傳播相關(guān)謠言的行為進(jìn)行規(guī)制。其在具體的司法適用中的缺陷顯而易見，一方面，對除恐怖信息外的虛假信息缺少刑事規(guī)制。另一方面，對于尋釁滋事罪的濫用更會導(dǎo)致對刑法明確性的損害。因此《刑法修正案（九）》中新增加編造、故意傳播虛假信息罪能夠?qū)崿F(xiàn)對制造、傳播虛假信息行為的有效規(guī)制。但自從《刑法修正案（九）》頒布后，卻一直沒有相關(guān)司法解釋出臺，這也導(dǎo)致了在司法實踐的適用過程中產(chǎn)生了諸多爭議。

2020 年爆發(fā)了席卷全球的新型冠狀病毒肺炎疫情，疫情深刻的影響了每個中國百姓的生活。疫情爆發(fā)期間，人們的恐懼心理與相關(guān)信息的不及時公布，導(dǎo)致謠言散布。謠言的廣泛傳播會造成群體性恐慌，甚至引發(fā)社會混亂。因此在這一時期，司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)均傾向于使用行政、刑事手段實現(xiàn)穩(wěn)定社會秩序的目的。而在缺乏相關(guān)司法解釋的情況下，具體適用編造、故意傳播虛假信息罪時，應(yīng)當(dāng)如何把握罪與非罪的界限？又如何實現(xiàn)維護(hù)社會秩序與保護(hù)公民言論自由的平衡？

學(xué)者們針對這一話題展開了熱烈的討論。一些學(xué)者從對法律條文修訂的角度，提出要想明確本罪的適用范圍，應(yīng)當(dāng)同時取消編造、故意傳播虛假恐怖信息的設(shè)置，同時將“虛假的險情、疫情、警情、災(zāi)情”改為一般性的“虛假信息”。同樣也有學(xué)者從司法適用立場，研究“擾亂社會秩序”的認(rèn)定以及行為人主觀方面的明知程度等。在立法上擴(kuò)展“虛假信息”的范圍可能會加劇維護(hù)社會秩序與保護(hù)公民言論自由的緊張關(guān)系。已有的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪也具有其獨立設(shè)置的的意義與價值。相較而言，從立法的角度主張對本罪進(jìn)行修改的學(xué)者多，而從司法的角度完善本罪具體適用標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者少。因此，本文著重研究本罪的司法適用，以疫情為背景，結(jié)合相關(guān)司法解釋對其中編造、故意傳播虛假疫情信息行為的司法認(rèn)定問題進(jìn)行分析，并提出相對清晰的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、關(guān)于“虛假信息”范圍

（一）“虛假信息”的解釋方法：縮小解釋

要將“謠言”與“虛假信息”相區(qū)分。謠言是民間常用的通俗用語。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，謠言可以被理解為沒有事實基礎(chǔ)的消息［2］?！盾髯印ご舐浴分芯驮峒埃骸傲魍柚褂诋T臾，流言止于智者?！碧摷傩畔t為法律用語。不論是《解釋》還是《刑法修正案（九）》中，均使用虛假信息一詞來代替謠言的使用。兩者之間看似可以等價使用，但在具體含義上則存在一定差別。虛假信息的范圍廣于謠言。虛假信息中虛假二字作為定語修飾信息。根據(jù)中華漢語字典的解釋“虛”可以解釋為空的、不真實的；“假”則同樣可以理解為不真實的。因此，虛假信息可以被理解為沒有事實基礎(chǔ)或者與事實基礎(chǔ)之間存在一定差異的不真實的信息。將兩者的含義進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)，虛假信息的范圍廣于謠言。

從保護(hù)法益的角度，應(yīng)當(dāng)對“虛假信息”的含義進(jìn)行縮小解釋。構(gòu)成要件可以區(qū)分為記敘的構(gòu)成要件要素以及規(guī)范的構(gòu)成要件要素。規(guī)范的構(gòu)成要件要素，是指“需要填充的構(gòu)成要件要素，即法官僅僅根據(jù)法規(guī)的記述還不能確定，只有進(jìn)一步就具體的事實關(guān)系進(jìn)行判斷與評價才能確定的要素［3］?！疤摷傩畔ⅰ北銓儆谝?guī)范的構(gòu)成要件要素，對其符合性的判斷必須由法官結(jié)合具體的信息內(nèi)容加以確定?！疤摷傩畔ⅰ弊陨砗x范圍較廣，因此在對其進(jìn)行解釋時有必要遵循法益保護(hù)的原則進(jìn)行一定程度的縮小解釋。

對“虛假信息”認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)限定為那些可能會對社會公共秩序造成破壞的信息。理論與實踐中普遍支持本罪的保護(hù)法益為社會公共秩序?！疤摷傩畔ⅰ卑]有事實基礎(chǔ)的信息以及與事實存在偏差的信息。前者應(yīng)當(dāng)全部納入“虛假信息”的含義范圍，而后者則應(yīng)當(dāng)結(jié)合信息內(nèi)容進(jìn)行具體分析，即判斷相關(guān)信息內(nèi)容與事實存在的偏差程度以及存在的偏差是否會導(dǎo)致對于其他人對于事實基礎(chǔ)產(chǎn)生“質(zhì)”的錯誤認(rèn)識。相關(guān)案例，如L醫(yī)生在工作中察覺病人的檢測報告中MAPMI檢測結(jié)果中顯示SARS冠裝病毒置信度陽性指標(biāo)。他便在大學(xué)同學(xué)的微信群中發(fā)布“確診了7例SARS”的信息。隨后證實該病人確實感染肺炎，但不屬于SARS，而是同為冠狀病毒科的新型冠狀病毒。L醫(yī)生發(fā)布的信息為7 例病人確診SRAS，但事實上卻是7 例病人被確診新型冠狀病毒。L 醫(yī)生所傳播信息與事實之間存在偏差在于對7例病人的疾病性質(zhì)判斷錯誤。但經(jīng)科學(xué)證明，SARS與新型冠狀病毒之間同為呼吸系統(tǒng)疾病，且均具有傳染性，可以在人與人之間進(jìn)行傳播。L醫(yī)生所發(fā)布信息于事實之間的偏差不會影響一般人對于事實本身性質(zhì)的認(rèn)識，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其發(fā)布的信息為本罪中所稱虛假信息。

（二）“虛假”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：以類型人為標(biāo)準(zhǔn)

“假亦真時真亦假”，在判斷信息是否為虛假時應(yīng)當(dāng)采取怎樣的標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。主觀說認(rèn)為對于“虛假”的判斷應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，即采取行為人的標(biāo)準(zhǔn)。客觀說則相反，主張對于“虛假”的判斷應(yīng)當(dāng)以客觀事實為標(biāo)準(zhǔn)，即采取一般人的標(biāo)準(zhǔn)［4］。折中說則綜合行為人的標(biāo)準(zhǔn)與一般人的標(biāo)準(zhǔn)，提出與行為人類似的一般人標(biāo)準(zhǔn)，也可以稱為類型人標(biāo)準(zhǔn)說。對于類型人的理解，意大利帕多瓦尼教授提出，所謂的類型人是指同樣條件中活動的有意識的、謹(jǐn)慎小心的人［5］。

行為人標(biāo)準(zhǔn)說存在的不足之處，在于以行為人為標(biāo)準(zhǔn)過于重視其自身的主觀認(rèn)知，除非在行為時自我表達(dá)出來，否則很難從客觀加以判斷。另外，行為人的內(nèi)心意思隨意性較大，很可能出現(xiàn)前后矛盾、相互沖突。更為重要的是，以行為人的內(nèi)向想法為標(biāo)準(zhǔn)判斷客觀構(gòu)成要件，使得對犯罪的認(rèn)定走上了主觀主義的牢籠，最終會導(dǎo)致行為人因其思想而定罪的荒誕結(jié)果。一般人的標(biāo)準(zhǔn)說與行為人標(biāo)準(zhǔn)說相對，其主張以一般人的認(rèn)知為判斷構(gòu)成要件事實的標(biāo)準(zhǔn)。一般人標(biāo)準(zhǔn)說的合理之處在于，其以社會上一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)，使得標(biāo)準(zhǔn)較為統(tǒng)一［6］。從概率的角度分析，一般人的認(rèn)識往往能夠與客觀事實本身保持一致。但一般人標(biāo)準(zhǔn)說同樣存在缺陷，其忽略了不同群體由于社會分工所導(dǎo)致的對專業(yè)領(lǐng)域的認(rèn)知差異。古時韓愈就曾提到“聞道有先后，術(shù)業(yè)有專攻”，步入現(xiàn)代社會后社會分工進(jìn)一步深化了不同領(lǐng)域的群體在認(rèn)知上的差異。實際中，行為人對“虛假”信息的認(rèn)知能力既可能低于一般人的標(biāo)準(zhǔn)，更可能高于一般人的標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，對于抽象的一般人標(biāo)準(zhǔn)如何確定同樣存在困難。因此，相較而言筆者認(rèn)為類型人標(biāo)準(zhǔn)說更為合理。其既尊重了不同群體認(rèn)知的差異，同樣避免了主觀說與客觀說的弊端。從行為人的預(yù)見可能性角度分析，類型人標(biāo)準(zhǔn)說也更為合理。以醫(yī)學(xué)領(lǐng)域為例，一般人其往往通過大量的人傳人事實或者官方的消息證實才能對“某傳染病存在”等類似消息的真實性產(chǎn)生正確判斷。而醫(yī)生群體，其通過專業(yè)的醫(yī)學(xué)診療，便可以對“某傳染病存在”等類似信息的真實性產(chǎn)生正確認(rèn)識。此時醫(yī)生發(fā)布“某傳染病出現(xiàn)”的信息，如果根據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)，便會認(rèn)為醫(yī)生所發(fā)布的信息為“虛假信息”。而如果根據(jù)類型人的標(biāo)準(zhǔn)，則可以認(rèn)定醫(yī)生所發(fā)布的信息不符合“虛假”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不屬于虛假信息。

（三）虛假信息與相關(guān)概念的區(qū)分：虛假恐怖信息

在《刑法修正案（九）》公布之前，僅對涉及侵犯社會法益、國家法益的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪予以刑法規(guī)制。根據(jù)《刑法》第290 條之一的規(guī)定，虛假恐怖信息“是指編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息?！庇捎谄湟?guī)制范圍過于狹窄，最高法通過司法解釋的方式進(jìn)一步擴(kuò)張對“虛假恐怖信息”解釋，以實現(xiàn)對公共安全具有具體危險的虛假信息的規(guī)制?！短摷倏植佬畔⒆锝忉尅分袑μ摷倏植佬畔⒔忉尀椤耙园l(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的實踐為內(nèi)容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實信息”《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的解釋中》更是明確的將“突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的恐怖信息”作為虛假恐怖信息予以處置。上述對“虛假恐怖信息”的擴(kuò)大解釋，符合司法實踐中打擊相關(guān)犯罪的需求，在實踐中也起到了較好的效果。《刑法修正案（九）》中增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪，其對編造、故意傳播虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情信息的行為予以刑事規(guī)制。顯然兩個罪名之間，針對威脅公眾安全的重大疫情、災(zāi)情等虛假信息之間發(fā)生了刑法適用上的沖突。那么在司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何選擇適用？

有學(xué)者提出編造、故意傳播虛假信息罪中的虛假的“險情、疫情、警情、災(zāi)情”應(yīng)當(dāng)被理解為排除了虛假恐怖信息后的“險情、疫情、警情、災(zāi)情”［7］。也有學(xué)者認(rèn)為“對于編造、故意傳播虛假的‘重大災(zāi)情、重大疫情的行為’，不能認(rèn)定為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，只能認(rèn)定故意傳播虛假信息罪?！保?］1060同樣有學(xué)者主張，當(dāng)一行為同時觸犯兩罪名時，可以適用想象競合，最終擇一重處。

上述第一種觀點實際上認(rèn)為“重大災(zāi)情、疫情”與“災(zāi)情、疫情”的區(qū)別在于“恐怖性”。具有“恐怖性”的關(guān)于災(zāi)情、疫情的虛假信息將被認(rèn)定為“虛假恐怖信息”，反之則認(rèn)定為“虛假信息”。此種觀點的缺陷在于“恐怖性”如何進(jìn)行確定。如果將“恐怖性”理解為令人感到恐怖，一方面難以進(jìn)行客觀判斷，另一方面即便輕微的災(zāi)情、疫情信息也能會給公眾造成恐慌。因此第一種觀點在實際判斷中將會存在困難。上文第三種觀點則主張可以適用想象競合，擇一重處。但是“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的法定刑要明顯高于編造、傳播虛假信息罪，按照從重處斷原則，容易造成編造、傳播虛假信息罪的部分虛置。”［8］第三種觀點主張兩法條之間存在法條競合的關(guān)系，但是兩罪名之間呈現(xiàn)的是交叉關(guān)系而非包含于被包含的關(guān)系，因此同樣不能認(rèn)定為法條競合。相較而言，筆者更支持第二種觀點，即對于編造、故意傳播虛假的重大災(zāi)情、疫情的行為認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪，而不適用《恐怖信息案件解釋》以及《妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害解釋》的規(guī)定。司法解釋僅僅是對法律條文的官方解讀，根據(jù)罪刑法定的要求并不能超過法律條文自身所能涵蓋的范圍，其效力位階自然低于法律。因此當(dāng)新修訂的法律條文與原有的司法解釋發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)適用新修訂的編造、故意傳播虛假信息罪。

二、對編造、傳播行為的認(rèn)定

（一）“編造”與“傳播”行為的關(guān)系

“編造”是指捏造或者虛構(gòu)，其既可以是在對無任何事實基礎(chǔ)之上的憑空捏造，也可以是有相應(yīng)事實基礎(chǔ)之上的篡改、扭曲?！皞鞑ァ眲t是指借助某種媒介方式將虛假信息廣泛地向不確定人群或者多數(shù)人傳送、散布，也就是向不確定人群或者多數(shù)人散布虛構(gòu)信息的行為［9］。

在“編造”與“傳播”行為的關(guān)系上，理論界形成了不同的觀點。第一種觀點主張“編造”與“傳播”之間是“或”的關(guān)系。基于此種觀點，學(xué)者提出“對編造、傳播類虛假信息犯罪來說，不管是編造行為還是傳播行為，都是刑法規(guī)制的重點?！保?0］第二種觀點則認(rèn)為“編造”與“傳播”之間是“并”的關(guān)系?；诖朔N觀點，學(xué)者主張編造、故意傳播虛假信息罪包括在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播以及明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播的兩種行為模式［3］1060。支持第一種觀點的學(xué)者提出，在全媒體時代，虛假信息的編造者與傳播者之間往往不具有同一性，而編造行為與傳播行為都可能造成嚴(yán)重的社會危害。因此單純的編造行為也應(yīng)當(dāng)作為本罪的行為方式而加以規(guī)制［10］9。支持第二種觀點的學(xué)者則主張，編造與傳播行為中，僅“傳播”這一行為能夠?qū)Ψㄒ嬖斐蓳p害。單純的編造行為并不能造成“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的后果。

筆者支持第二種觀點，即認(rèn)為本罪包括編造、故意傳播兩種行為模式。第一種觀點提出虛假信息在傳播中編造者與傳播者的分離，問題在于“編造者”如果不將虛假信息傳遞給相關(guān)行為人，“傳播者”又如何獲得相關(guān)信息？如果認(rèn)為傳播行為既包括不特定對象，也包括特定對象。那么“編造者”的行為則可以理解為編造并傳播。如果將傳播行為限定為針對不特定對象，“編造者”有意將相關(guān)虛假信息傳遞給特定的“傳播者”并希望或者放任“傳播者”進(jìn)行傳播的行為，可以認(rèn)定為傳播行為共犯。反之，如果“編造者”本身將相關(guān)虛假信息傳遞給特定的“傳播者”，但對于相關(guān)信息受到“傳播者”進(jìn)一步傳播沒有認(rèn)知可能，則不應(yīng)當(dāng)對“編造者”予以處置。

第二種觀點相對具有合理性，因為單純編造的行為不可能對“社會秩序”造成損害。例如行為人將捏造的某年某月某日將會發(fā)生嚴(yán)重傳染病的信息謄寫在紙上，并且將紙條在柜子中鎖好。行為人捏造嚴(yán)重傳染病的行為同樣可以被評價“編造”，但是其行為不會造成法益的侵害、不會對社會秩序造成威脅，因而也不能作為犯罪行為加以處置。

（二）“傳播”行為的對象

“傳播”行為是否針對特定對象在理論上存有爭議。主要形成以下三種觀點，第一種觀點主張“傳播”行為可以針對特定對象，但是需要排除特定的少數(shù)人。第二種觀點主張“傳播”行為不針對特定對象，而僅限于不特定對象。第三種觀點則提出“傳播”行為的對象與特定要素?zé)o關(guān)，重點在于是否構(gòu)成多數(shù)人。上述第一種觀點的合理性在于排除了特定的少數(shù)人。對特定少數(shù)人傳播虛假信息的行為，該虛假信息可能影響的范圍有限，不可能對社會公共秩序造成嚴(yán)重的破壞。第二種觀點，注重傳播行為的隨機(jī)性，虛假信息針對不特定對象的傳播導(dǎo)致信息進(jìn)一步擴(kuò)散的可能性增大。第三種觀點，則重視傳播的廣度，將“傳播”行為的對象認(rèn)定為多數(shù)人，既包括特定的多數(shù)人也包括不特定的多數(shù)人。

筆者支持第二種觀點，認(rèn)為“傳播”行為的對象應(yīng)當(dāng)指不特定或者多數(shù)的人。第二中觀點注重了“傳播”行為對象的不特定性，卻忽略了特定的多數(shù)人。對于特定多數(shù)人傳播虛假信息的行為同樣會導(dǎo)致信息的擴(kuò)大傳播，從而造成嚴(yán)重影響社會秩序的危害后果。例如傳播同樣的虛假信息，對于特定的1000 人傳播相較于對不特定的10 人傳播可能造成的社會危害更大。第三種觀點，重視了“傳播”行為對象的數(shù)量，但卻忽略了針對不特定少數(shù)人的傳播也可能導(dǎo)致虛假信息的進(jìn)一步擴(kuò)大。行為對象體現(xiàn)著法律所保護(hù)的特定利益即法益。本罪所保護(hù)的是社會公共秩序，法益中強調(diào)社會秩序的“公眾”屬性。因此對于“傳播”行為對象的理解也應(yīng)當(dāng)與對“公眾”的理解保持一致，即以不特定或者多數(shù)人為對象。

三、對“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的限定

從傳播學(xué)的角度分析，網(wǎng)絡(luò)上的虛假信息是一種群體選擇，反映的是群體共識和社會焦慮，是特定時期和社會背景下公眾的社會心態(tài)所導(dǎo)致的必然結(jié)果［11］。因此虛假信息的產(chǎn)生與傳播具有特定的社會、歷史背景。從個人言論的表達(dá)上看，公民并非抽象的具有理性的主體，其在表達(dá)、描述某些事件中難免帶有主觀傾向性。一些情況下，這些主觀傾向性就會導(dǎo)致言論的表達(dá)與事實發(fā)生偏差。但是“如果將行為人編造或故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播信息的真?zhèn)我约疤摷俪潭龋鳛榕袛鄶_亂社會秩序嚴(yán)重性的依據(jù)，顯然是一種無視社會發(fā)展?fàn)顩r和網(wǎng)絡(luò)謠言產(chǎn)生機(jī)理的選擇，欠缺合理性和合憲性?！保?2］而《刑法》第291條對于“嚴(yán)重擾亂社會秩序”作為危害結(jié)果的規(guī)定，體現(xiàn)了對言論自由的保護(hù)。因此，編造、故意傳播虛假信息的行為本身如果對社會秩序不產(chǎn)生嚴(yán)重影響，則不能作為犯罪加以論處。在司法實踐中，“嚴(yán)重擾亂社會秩序”對于相關(guān)行為罪與非罪的判斷至關(guān)重要。

在《刑法修正案（九）》設(shè)置該罪名后，一直沒有出臺該罪的相關(guān)司法解釋，導(dǎo)致司法實踐中對于“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)混亂。

案例一：以影響疫情防控工作為標(biāo)準(zhǔn)。因酒后出現(xiàn)嘔吐、咳嗽癥狀到醫(yī)院就診，因不滿治療方案，謊稱近期曾在疫區(qū)武漢居住一周，致使衛(wèi)生醫(yī)療部門立即采取應(yīng)急措施，將黃某某醫(yī)學(xué)隔離，對黃某某經(jīng)過場所關(guān)閉并進(jìn)行消毒處理。調(diào)查核實期間，黃某某仍謊稱從武漢回來，直至公安機(jī)關(guān)查實后排除黃某某到過武漢。法院認(rèn)定黃某某編造新冠狀肺炎信息，擾亂社會秩序，嚴(yán)重影響疫情防控工作①。

案例二：以消耗社會公共資源為標(biāo)準(zhǔn)。趙某某使用“鞍山交警小龍”的微信，在其朋友圈冒充警察編造并發(fā)布了由其帶隊封閉鞍山所有高速公路口、全城封路的虛假疫情信息。市民向鞍山市8890 政務(wù)便民服務(wù)平臺、鞍山市公安局110 接警中心、鞍山市公安局交警支隊等部門撥打電話詢問相關(guān)情況。法院認(rèn)定其編造、故意傳播虛假封路信息的行為，導(dǎo)致在疫情防控期間內(nèi)大量社會公共資源被損耗，嚴(yán)重擾亂社會秩序②。

案例三：以所傳播微信群數(shù)量及人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。被告人都某因不愿春節(jié)期間上班，遂編造盤龍鎮(zhèn)，進(jìn)賽村的出現(xiàn)確診病例的虛假疫情信息，并將其在微信群中發(fā)布（截至目前，該鎮(zhèn)無一例確診病例、也未封路），此信息先后轉(zhuǎn)發(fā)至6 個微信群，覆蓋253 余人，涉及成員遍布廣巴等兩市。法院認(rèn)定其行為引發(fā)社會不良影響，嚴(yán)重擾亂疫情防控工作的正常秩序③。

關(guān)于“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的判斷在理論上同樣存在較大爭議。爭議焦點主要集中于以下幾點，第一，怎樣理解社會公共秩序中公共權(quán)力運行與公眾生活的兩個側(cè)面。第二，怎樣認(rèn)識擾亂社會公共秩序中“現(xiàn)實空間秩序”與“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”之間的關(guān)系。第三，嚴(yán)重擾亂社會公共秩序的程度如何把握。

（一）對社會公共秩序中公共權(quán)力運行的側(cè)面與公眾生活的側(cè)面予以同等重視

首先，應(yīng)當(dāng)將法條中所表述的“社會秩序”理解為社會公共秩序。因為編造、故意傳播虛假信息罪位于第六章妨害社會管理秩序罪中第291條之一。其相鄰罪名包括第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪以及第292 條聚眾斗毆罪。通過其所處的體系位置，可以推導(dǎo)出在對“社會秩序”進(jìn)行理解時，應(yīng)當(dāng)將其限縮為社會公共秩序。

其次，在對社會公共秩序進(jìn)行理解時，應(yīng)當(dāng)對其中公共權(quán)力的運行側(cè)面與公眾生活的側(cè)面予以同等重視。主流觀點認(rèn)為強調(diào)社會公共秩序中的公共權(quán)力運行的側(cè)面，主張公共秩序是“統(tǒng)治階級賴以存在的并依靠制定或認(rèn)可的法律制度、社會公共道德規(guī)則、風(fēng)俗習(xí)慣來建立和維持的包括社會生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、生活等方面在內(nèi)的有條理的正常的社會運行狀態(tài)?！保?3］反對的學(xué)者從公眾生活的角度提出社會公共秩序必須體現(xiàn)為“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”的利益［14］。筆者則主張對于社會公共秩序的理解應(yīng)當(dāng)對其公共權(quán)力運行的側(cè)面與社會公眾生活的側(cè)面予以同等的重視。對于公共秩序而言，公共權(quán)力與公民權(quán)利都是組成公共秩序的結(jié)構(gòu)性要素。其中公共權(quán)力與公民權(quán)利這兩部分結(jié)構(gòu)則始終處于動態(tài)平衡基礎(chǔ)上的功能互補關(guān)系，即處于對立統(tǒng)一的關(guān)系，兩者之間既相互制衡又互相統(tǒng)一。在應(yīng)然層面上，現(xiàn)代政治的秩序應(yīng)當(dāng)以個人的權(quán)利實現(xiàn)為目標(biāo)［15］。公共權(quán)力的運行通過對規(guī)則的制定、違法犯罪行為的懲治保障著穩(wěn)定的社會秩序?，F(xiàn)代法治國家中，公共權(quán)力自身的行使同樣受到規(guī)則的約束。公共權(quán)力運行對維護(hù)社會管理秩序的追求與社會公眾對生活平穩(wěn)、安寧的需求具有一致性。但是在實際中，即便是身處現(xiàn)代民主社會，公權(quán)力的行使也處在絕對優(yōu)勢的地位。公權(quán)力的行使，很容易側(cè)重對社會管理秩序的維護(hù)，而忽略對公眾生活的保障。

具體到編造、故意傳播虛假信息罪中對危害結(jié)果“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”的解釋上，“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對社會管理秩序與公眾生活的侵犯。單純損害政府機(jī)關(guān)形象或者影響社會管理的行為，尤其是其中損害結(jié)果輕微的不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”。例如，案例一中將“對防疫工作的影響”以及案例二中將“消耗公共資源”認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”顯然并不合適。其將“社會公共秩序”單純理解為政府的管理秩序，而忽略了其公眾生活的側(cè)面。因此，在具體對“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”的認(rèn)定中，危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對社會管理秩序的破壞以及對公眾生活的侵犯。即便危害結(jié)果主要表現(xiàn)為對社會管理秩序的破壞，但是其必須對公眾生活的侵犯具有緊迫的危險，反之亦然。公共秩序維護(hù)的最終目的在于保障公眾生活的平穩(wěn)與安寧，因此，本案中單純影響防疫工作的進(jìn)行或者消耗公共資源，不能認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”。

（二）擾亂社會公共秩序中“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”必須能夠“落地”到“現(xiàn)實空間秩序”

信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，對社會與個人生活產(chǎn)生了巨大的沖擊。其中社交網(wǎng)絡(luò)平臺的搭建與拓展，更使得以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的社會交往變得便利、快捷。在網(wǎng)絡(luò)中，每個個體都成為互聯(lián)網(wǎng)上的一個“節(jié)點”。最終，在網(wǎng)絡(luò)中社會交往促成了網(wǎng)絡(luò)空間的形成。那么網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間秩序之間又存在何種聯(lián)系？此種聯(lián)系如何影響“嚴(yán)重破壞社會秩序”的判斷？

理論中形成如下三種觀點。第一種觀點，如于志剛教授提出“網(wǎng)絡(luò)謠言沖擊的公共場所秩序具有雙重維度，‘信息秩序’在‘信息社會’也是一種應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注和保護(hù)的特定秩序?！辈⑶抑鲝堅趯Α肮矆鏊刃驀?yán)重混亂”的判斷中采取雙層標(biāo)準(zhǔn)體系。首先，判斷網(wǎng)絡(luò)空間的信息秩序作為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。其次，判斷網(wǎng)絡(luò)空間秩序與現(xiàn)實空間秩序的互動與貫通以此作為“從嚴(yán)評價”的標(biāo)準(zhǔn)體系和量刑情節(jié)體系［16］。第二種觀點主張，應(yīng)當(dāng)將“嚴(yán)重破壞社會秩序”的判斷限定為現(xiàn)實空間中的秩序混亂。只有在網(wǎng)絡(luò)空間中的秩序混亂最終“落地”到現(xiàn)實空間中，才能夠動用刑罰這一最后的手段［17］。第三種觀點則認(rèn)為必須結(jié)合現(xiàn)實空間秩序和網(wǎng)絡(luò)空間秩序［16］140，即只有網(wǎng)絡(luò)空間秩序與現(xiàn)實空間秩序均受到了嚴(yán)重擾亂，才能認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂公共秩序”。

第一種觀點強調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間的獨立性，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為侵害最深的是網(wǎng)絡(luò)空間秩序，因此將其作為認(rèn)定犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。但是網(wǎng)絡(luò)空間秩序形成過程中的每個節(jié)點，仍然是現(xiàn)實空間中存在的主體，其所調(diào)整的社會關(guān)系也是現(xiàn)實中人與人之間的關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展只是擴(kuò)充了人與人之間交往的內(nèi)容，并未改變其本質(zhì)。因此可以認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間的獨立性具有相對性，尤其在規(guī)范的視野中網(wǎng)絡(luò)空間不足以脫離現(xiàn)實的空間而存在。因此不能將網(wǎng)絡(luò)空間秩序受到的侵犯單獨作為認(rèn)定編造、傳播虛假信息行為的定性標(biāo)準(zhǔn)。第二種觀點主張將相關(guān)行為對網(wǎng)絡(luò)空間秩序造成的混亂，最終落實到現(xiàn)實空間秩序中。筆者主張此種觀點具有較大的合理性，原因在于網(wǎng)絡(luò)空間不能脫離現(xiàn)實空間而獨立存在，網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為最終只有表現(xiàn)為對現(xiàn)實空間秩序的破壞時，才能被評價為“嚴(yán)重擾亂社會秩序。”即便根據(jù)《誹謗解釋》第2 條、第5 條，將信息被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)作為編造、傳播虛假信息行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)。信息被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)也不僅僅是網(wǎng)絡(luò)空間秩序遭受侵害的表征，其更是現(xiàn)實空間秩序發(fā)生混亂的表現(xiàn)。上述數(shù)據(jù)實際上體現(xiàn)了受虛假信息影響可能的社會公眾的范圍，表現(xiàn)了對社會管理秩序的侵犯。第三中觀點與第二種觀點看似相近，實際上卻有不同。對于只侵犯現(xiàn)實空間秩序，而未對網(wǎng)絡(luò)空間秩序造成損害的編造、傳播虛假信息的行為，依據(jù)此種觀點不能認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂社會秩序”。因此綜上所述，可以認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”是“現(xiàn)實空間秩序”的映射。侵犯“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”的編造、傳播虛假信息的行為只有“落實”到“現(xiàn)實空間秩序”中才可能作為“嚴(yán)重擾亂社會秩序”加以論處。

（三）關(guān)于嚴(yán)重擾亂社會秩序的具體判定標(biāo)準(zhǔn)

在理論上，關(guān)于嚴(yán)重擾亂社會秩序的定量判斷，有學(xué)者提出本罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中的“嚴(yán)重擾亂社會秩序”不存在本質(zhì)區(qū)別［18］。基于此種觀點，對“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的闡述時，有學(xué)者選擇直接援引最高院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條中關(guān)于“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的標(biāo)準(zhǔn)［19］。此種觀點忽視了編造、傳播虛假信息罪中對“在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”的規(guī)定。此規(guī)定體現(xiàn)了本罪與編造、故意傳播虛假恐怖罪相區(qū)分的地方，在于對網(wǎng)絡(luò)空間秩序的侵犯。

在實踐中，司法機(jī)關(guān)則傾向于使用“點擊瀏覽次數(shù)”“轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)”以及“評論數(shù)”等新型定量評價標(biāo)準(zhǔn)。兩高于2013年發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第2條規(guī)定，對于利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上可以被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。這一司法解釋雖然針對誹謗罪，但在實踐中造成了較大的影響。司法實踐中對于通過網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息行為所造成危害結(jié)果的判斷，往往也取決于瀏覽點擊、轉(zhuǎn)發(fā)以及評論的數(shù)量。那么究竟應(yīng)當(dāng)如何確定“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的定量標(biāo)準(zhǔn)，是否能夠單純以新型的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)型量化評價為標(biāo)準(zhǔn)確定“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的危害結(jié)果。又應(yīng)當(dāng)采取怎樣的量化標(biāo)準(zhǔn)。

案例三中，該虛假疫情信息在6個微信群中轉(zhuǎn)發(fā)，涉及人數(shù)153余人。此案中虛假信息波及人數(shù)較少，與此類似的疫情期間北京通州區(qū)人民檢察院提起公訴的劉某某編造、故意傳播虛假信息案中虛假疫情信息直接覆蓋人員共計2700余人。渭南市臨渭區(qū)人民檢察院提起公訴的王某某編造、故意傳播虛假信息案中，虛假疫情信息則覆蓋4000余人。司法機(jī)關(guān)將本案例行為認(rèn)定符合“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的原因很可能是因為涉及人數(shù)雖少，但涉及人員分布范圍廣，該虛假信息可能得到進(jìn)一步傳播的范圍大。但是“嚴(yán)重擾亂社會秩序”屬于危害結(jié)果而不是危險結(jié)果，同樣本罪也僅僅是實害犯而非危險犯。因此關(guān)于本罪危害結(jié)果的定量標(biāo)準(zhǔn)考量時應(yīng)當(dāng)僅考慮直接涉及、覆蓋的人員，而非可能影響的范圍。微信群中總?cè)藬?shù)也僅能作為瀏覽數(shù)判斷中的參考，不具有決定性的意義。

具體到司法實踐中，對于“嚴(yán)重擾亂社會秩序”標(biāo)準(zhǔn)的判斷，筆者主張首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行定量判斷，即以行為人所編造、傳播虛假信息點擊、瀏覽以及評論的次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。其次應(yīng)當(dāng)進(jìn)行定性的判斷，以法官對于虛假信息的虛假程度、轉(zhuǎn)發(fā)評論的內(nèi)容等綜合全案來判斷該虛假信息是否“嚴(yán)重擾亂社會秩序”。定量判斷所依據(jù)的是案件事實，而定性判斷則卻取決于法官因為全案事實而對“嚴(yán)重擾亂社會秩序”產(chǎn)生的內(nèi)心確信。前者為事實判斷，后者為價值判斷。前者可以依據(jù)司法解釋而具有客觀統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而后者則賦予法官自由裁量權(quán)，結(jié)合具體個案對“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的危害后果進(jìn)行判斷。其中如何把握“嚴(yán)重擾亂社會秩序”量的標(biāo)準(zhǔn)，則可以借鑒《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第2條的有關(guān)規(guī)定，“被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百以上?！钡嵌繕?biāo)準(zhǔn)適用的前提是要符合定性標(biāo)準(zhǔn)的要求，即相關(guān)行為擾亂了現(xiàn)實空間的社會秩序。

四、對行為主觀方面的認(rèn)定

本罪的主觀方面為故意，如果行為人沒有認(rèn)識到其所轉(zhuǎn)發(fā)的消息屬于虛假消息，則不能認(rèn)定其主觀方面具有故意。在司法實踐中，虛假信息往往通過多人轉(zhuǎn)發(fā)最終造成社會秩序的嚴(yán)重混亂。因此，在對多人的轉(zhuǎn)發(fā)行為進(jìn)行認(rèn)定中，必須注意轉(zhuǎn)發(fā)者的主觀方面，對于所轉(zhuǎn)發(fā)消息的真實性是否有認(rèn)知。如果轉(zhuǎn)發(fā)者對于信息的真實性不產(chǎn)生錯誤的認(rèn)知，則不能認(rèn)定其具有傳播虛假信息的故意。

有觀點認(rèn)為編造、故意傳播虛假信息罪的罪過形式只包括直接故意，即明知自己在編造或者傳播虛假信息會造成嚴(yán)重擾亂社會秩序的危害后果而希望該結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。但筆者認(rèn)為此種觀點對本罪的罪過形式理解過于狹窄，應(yīng)當(dāng)將間接故意包含在內(nèi)。行為人編造虛假信息的目的可能在于謀取利潤或者吸引目光，而不在于擾亂社會秩序。在此種情形下行為人對于嚴(yán)重擾亂社會秩序的結(jié)果的意志因素即為放任，而不是希望。

對于故意傳播虛假信息行為中的明知程度如何進(jìn)行確定？此處的“明知”是指明確知道還是包括應(yīng)當(dāng)知道。明確知道是指行為人對其所傳播的信息的虛假性質(zhì)有著明確的認(rèn)知。而應(yīng)當(dāng)知道則是指行為人對于其所傳播信息的虛假性質(zhì)沒有明確的認(rèn)知，但是依據(jù)其所處狀態(tài)、所從事的職業(yè)以及社會經(jīng)歷等因素，能夠推斷出其所傳播的信息屬于虛假信息。筆者主張“明知”中應(yīng)當(dāng)包含明確知道以及應(yīng)當(dāng)知道。一方面，通說認(rèn)為“明知”以包含應(yīng)當(dāng)知道為慣例而以不包含應(yīng)當(dāng)知道為例外［20］。另一方面，基于上文所提及的類型人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)代社會不同類型人對特定事實的認(rèn)知能力存在差異。行為人由于其專業(yè)知識，而對某類信息有較高的認(rèn)識能力，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到信息的虛假性而進(jìn)行傳播，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀方面具有故意。況且如果某知名醫(yī)學(xué)專家轉(zhuǎn)發(fā)有關(guān)疫情治療的虛假信息，其行為所造成的社會危害可能會更大。

疫情防控期間，就傳播行為的主觀方面應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限定。根據(jù)社會失范理論，“當(dāng)社會為人們提出的安全感目標(biāo)與達(dá)到目標(biāo)的信息公開的制度手段不配套、不統(tǒng)一時，就會出現(xiàn)使用其他手段追求目標(biāo)的行為?！保?1］疫情防控期間，如果政府對于相關(guān)疫情信息不能予以及時公布，公眾就會因為相關(guān)信息掌握的缺失而產(chǎn)生不安全感。加之互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展、自媒體的發(fā)達(dá)，公眾對于信息掌握缺失的不安全感則會促使虛假信息的產(chǎn)生與傳播。相較于編造而言，行為人對于虛假信息的傳播行為更易受到疫情期間不安感的影響，且主觀惡性往往較小。在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中更是明確規(guī)定，“對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處?！被谄诖赡苄缘慕嵌龋咔榉揽仄陂g，對于傳播行為的主觀方面應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限定。司法適用中具體則體現(xiàn)為對于“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合傳播相關(guān)信息的動機(jī)、其所對疫情發(fā)展的了解等信息進(jìn)行嚴(yán)格限定。

五、結(jié)語

疫情防控期間，網(wǎng)絡(luò)上有關(guān)疫情的虛假信息甚囂塵上。而在疫情爆發(fā)前夕或初期，一些在當(dāng)時看來被認(rèn)定為虛假的疫情信息，隨著科學(xué)研究的深入，最終可能被確認(rèn)并非虛假信息。《刑法修正案（九）》增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪相關(guān)司法解釋未及時出臺，導(dǎo)致司法實踐中對于該罪的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。因此，針對編造、故意傳播虛假信息罪的主客觀方面的認(rèn)定問題，應(yīng)結(jié)合疫情防控期間的需要對其定性展開持續(xù)研究。以促成相關(guān)司法解釋的盡快出臺。

［注釋］：

①資料來源于廣東法院發(fā)布第四批依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例之三。

②資料來源于遼寧省鞍山市鐵西區(qū)人民法院（2020）遼0303刑初56號刑事判決書。

③資料來源于四川省廣元市利州區(qū)人民法院（2020）川0802刑初52號刑事判決書。