鐘望

（中共廣東省委黨校 研究生部 廣東 廣州 510000）

立法，顧名思義即法律的創(chuàng)、改、廢活動，是一切法律活動的起點。關(guān)于立法的含義，古今中外有著不同的理解，烙著時代與國情的痕跡，如從《荀子·議兵》中“立法施令，莫不順比”可見立法意指建立法制與制定法令條例。在西方，亦有多元化的解釋，思想流派的不同，對法和立法的認識往往也是不同的，如自然法學與實證主義法學對此就具有不同的理解，就算同個流派立場也有多種解釋。至于論證，顧名思義，即某種判斷或結(jié)論的論述與證成。不過與“立法”一樣，“論證”一詞也引發(fā)了諸多的闡釋，如哈貝馬斯就認為論證就是參與者提出的有爭議的有效性要求，并用論據(jù)進行檢驗，通常認為論證就是證立新的命題，但不管有多少種表述，論證無非由論斷、論據(jù)與論證方法所構(gòu)成。立法論證的實質(zhì)就是把論證理論融進立法實踐，證成所欲立之法的合法性與合理性，立法論證的本質(zhì)主要包括論證結(jié)構(gòu)、論證方法以及法理價值三個部分。其中，立法論證的結(jié)構(gòu)可以分為形式論證與實質(zhì)論證、論證主體與論證客體等層面來深化理解，其結(jié)構(gòu)運轉(zhuǎn)機制可以在論證方法中得到闡明，而其本身的合法性與合理性則需從其法理及價值分析中獲得證成。

一、立法論證的結(jié)構(gòu)

結(jié)構(gòu)決定功能，深化對立法論證結(jié)構(gòu)的分析有助于有效發(fā)揮立法論證的功能。汪全勝教授指出：立法論證的功能主要包括啟動立法、確保條件、促進立法進程、保障立法實施等。[1]對立法論證概念的準確理解及功能發(fā)揮的有效引導(dǎo)需要深入其結(jié)構(gòu)本質(zhì)進行探究，具體而言，立法論證的結(jié)構(gòu)包括形式與實質(zhì)、主體與客體兩個層面。

（一）形式論證與實質(zhì)論證

形式論證即是對立法形式的合法性及合理性的證成，包括立法語言的精準度，法條表述的規(guī)范性，文本體系的邏輯性。我國的地方立法在這一方面尤其需要重視，其照搬照抄現(xiàn)象比較明顯，且主要存在縱向抄襲和橫向抄襲兩種情況，即要么抄襲上位法要么抄襲其他地方的法規(guī)，造成結(jié)構(gòu)混亂、名稱不統(tǒng)一、體例不規(guī)范、內(nèi)容結(jié)構(gòu)排列不合理、邏輯不嚴密、語言技術(shù)口語化、模糊化的情況較突出。一個高水平的地方立法在形式方面也必然是成熟的，這也是衡量一個地方的立法技術(shù)水平的標準之一。內(nèi)容決定形式，而形式對內(nèi)容具有較大反作用，形式的混亂則會導(dǎo)致內(nèi)容意義的模糊和功能的異化。因此，立法論證也應(yīng)對立法提案和已經(jīng)實施的法律進行形式論證，保證立法的合體系化與技術(shù)化，確保法制統(tǒng)一而高效，確保民眾易懂，增強可預(yù)測性，從而更有利于展現(xiàn)法律的權(quán)威與嚴謹。我國目前的法律法規(guī)中鮮有涉及立法技術(shù)方面的規(guī)范，在地方立法實踐中，有個別省份制定過關(guān)于地方立法技術(shù)的規(guī)范性文件，但直至目前，立法技術(shù)規(guī)范尚未實現(xiàn)法律化、統(tǒng)一化。

實質(zhì)論證即是對立法內(nèi)容的合法性、合理性的證成，這是立法實踐中最常見的論證。立法內(nèi)容的合法性是指法律的合憲合法性，合理性主要包括必要性、可行性與合正義性等方面。關(guān)于立法的實質(zhì)論證，學界主要關(guān)注點在于其程序方面，也就是實質(zhì)論證如何運行最科學、最有效的問題。目前我國的地方性法規(guī)的實質(zhì)論證主要還是書面的、內(nèi)部的，關(guān)門主義與形式主義的作風依然存在，雖然目前有論證會、聽證會、座談會等形式，但是依舊不夠普遍也并不成熟。而國外的立法實質(zhì)論證主要通過“立法論辯”這一形式進行，且制度發(fā)展得比較完善，一些有益經(jīng)驗值得我們借鑒。目前，我國立法活動頻繁，但取得的社會實效卻往往低于預(yù)期的現(xiàn)狀值得我們深思，這些問題倒逼了立法論證制度的改革。實質(zhì)論證要發(fā)揮實效關(guān)鍵在于要解決好“書本的法”與“行動中的法”的裂痕問題，讓立法的內(nèi)容更多地體現(xiàn)人民意志和地方發(fā)展實際，使其更具社會實效性。這就要求我們要熟悉運用法社會學的理論和視角來分析和研究問題，超越傳統(tǒng)那種只停留在法律自身層面的分析思路，跳出法律又回歸法律，循環(huán)反復(fù)直至找出問題及解決問題的良藥。法社會學的精髓在于運用社會學的研究方法讓傳統(tǒng)法學活動更加實事求是，從而取得社會實效。因此，需要在社會中分析各相關(guān)因素，并結(jié)合現(xiàn)有的科技條件和相關(guān)學科理論前沿，完善我國立法實質(zhì)論證制度，使其更加充滿生機活力，更加民主與科學。

那么，在立法論證中應(yīng)先進行形式論證還是實質(zhì)論證抑或是同時進行？根據(jù)人類思維認識的漸進規(guī)律和刑法學上的三階層遞進理論，實質(zhì)論證領(lǐng)域也應(yīng)分為兩個階段進行遞進式論證才更為科學。其中，第一階段是分開式論證階段，先對立法進行實質(zhì)論證，然后再進行形式論證，因為如果在實質(zhì)層面都沒有意義，追求其形式合理與規(guī)范就更沒有意義。在普遍強調(diào)形式正義的今天，也許很多人會想當然地認為任何時候都應(yīng)形式正義優(yōu)先，但在論證領(lǐng)域，筆者認為實質(zhì)更優(yōu)先。當然這一階段也并不是絕對地分開論證，而是有偏重、有主次的。第二階段是整體性論證階段，是形式與實質(zhì)的全面磨合階段，使實質(zhì)與形式達到高度的和諧統(tǒng)一。因為立法內(nèi)容的涉及面往往龐雜，相關(guān)立法材料也眾多，一開始就全面論證往往效率不高且效果也不好，容易顧此失彼，必須將對形式與內(nèi)容的討論相對分離，然后再進行全面磨合，運用科學的論證方法分層次、分階段的遞進式的深化論證，如此方能使論證更加充分徹底。

（二）立法論證的主體與客體

所謂立法論證的主體是指立法論證參與者。由于目前我國尚無關(guān)于論證主體的統(tǒng)一法律，各地立法論證實踐中的論證主體存在一定的差別，但立法論證不應(yīng)只是少數(shù)人的事情，而應(yīng)走向社會化，讓更多的人參與其中。也就是說，立法論證的主體應(yīng)當適時適當?shù)臄U大，但無論如何擴大，應(yīng)分為以下兩種：一種是傳統(tǒng)的立法論證主體，這種主體具有立法提案權(quán)，例如人大的法制委員會、政府、政黨及立法機關(guān)邀請的專家學者等；另一種則是具有立法建議權(quán)的主體，包括普通公民與社會團體等利益群體和個人。無論是何種主體，都應(yīng)有對涉及自身利益的立法有要求論證的請求權(quán)和參與論證的表達權(quán)。

至于立法論證的客體是指立法論證所指向的對象，其從側(cè)面反映了立法權(quán)的范圍，關(guān)系著方向性的重大問題，因此學界需要對其進行更多的深入研究與討論。參照上面立法結(jié)構(gòu)的分類，論證客體同樣可以分為形式客體與內(nèi)容客體，形式客體的論證即論證立法表達技術(shù)層面的確定性、規(guī)范性、體系科學性等，[2]內(nèi)容客體的論證則指證成內(nèi)容的合法合理性，如若是地方的立法論證還應(yīng)實現(xiàn)其特色性、次級性、區(qū)域性、具體性、實施性等。目前我國對于立法論證客體方面的規(guī)定還不明確，尤其是在形式客體層面，如《立法法》《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》《全國人民代表大會議事規(guī)則》中對法律語言的表述都鮮有涉及，不利于地方立法的科學化。另外，立法論證的客體范圍除包括形式和內(nèi)容兩個層面，還包括立法前論證、立法中論證與立法后的再論證三個階段，不同階段往往有不同的客體，如王怡教授就曾指出，立法論證的客體還包括立法事實，即社會事實與制度事實，這是立法活動開展與運行的根據(jù)。[3]

二、立法論證的基本方法

目前，我國立法前、立法中及立法后各個階段論證活動的專門化與科學化的程度并不高，而立法論證結(jié)構(gòu)屬性的彰顯與效用的發(fā)揮離不開科學論證方法的指導(dǎo)。立法論證的理念和方法論源自于一般論證理論和法律論證理論，此外，其他學科的一些普遍原理也可為立法論證的理論和實踐所借鑒。傳統(tǒng)的立法論證方法有邏輯式、修辭式、對話式、辯證式（實證性）論證，其中實證性論證強調(diào)以實踐理性和辯證思維達成論證目的。

（一）邏輯式論證

邏輯方法包括歸納推理和演繹推理，無論是在司法層面還是在立法層面，這里的邏輯指的都是形式邏輯。按照邏輯方法的要求，立法論證必須符合形式邏輯的論述方式，且其論據(jù)與結(jié)果還需具有可接受性，如在提案的形成與論證過程中尤為明顯。

邏輯方法也有其固有弊端，特別是邏輯式的論證只能解決論證的形式標準問題，而無法提供實質(zhì)的準確的評判標準。邏輯推導(dǎo)是客觀實踐經(jīng)驗在主觀層面的進一步演繹，其需要得到實踐的檢驗，其來源也依舊依賴于實踐。因此，實踐始終是認識的根本來源，邏輯推導(dǎo)所得到的知識始終是不夠的，不能過高期待其能夠帶來更多的收獲，因為事物之間關(guān)系是錯綜復(fù)雜的，必須跳出形式邏輯的束縛，多角度、全方位地去理解客觀事物。

（二）修辭式論證

修辭方法的形式主要包括比喻、對比與引用等，每一種形式在實際運用中一般是被綜合使用的，是互相交叉與融合的。修辭式論證是一種開放式的論證，能夠極大地增強論證的說服力，可彌補形式邏輯的不足，并能為各種群體所接受。正如亞里士多德、西塞羅等所言，它存在于任一論辯過程中。古今中外著名的演講家基本都是善用修辭學的大家。在修辭學家看來，關(guān)鍵不在于論證的邏輯性而在于是否能夠說服聽眾，讓自己的論證更加有力。修辭論證更加關(guān)注聽眾的感受，強調(diào)說與聽的交互性，揭示了法律論證不是自言自語、自吹自擂而是要運用措辭來增強受眾認可的程度。措辭是修辭的核心，是否運用正確的措辭決定著論證的效果，因此必須重視研究措辭，提高措辭的規(guī)范性，這也是提高論證質(zhì)量的重要途徑。

許多的實例表明，充分的論述并不依賴于形式邏輯的有效性，往往是事實材料和論證技術(shù)的運用極大地增強了論證的效果。一言蔽之，修辭實質(zhì)上是一種專注于增強說服力和感染力的方法，而且這種方法相比于邏輯的方法更容易讓各類受眾所接受，更容易實現(xiàn)欲達的效果，更益于參與各方共同努力達成最大限度的理性共識，更益于平衡與整合個人利益從而更大程度地反映人民意志。[4]

（三）對話式論證

對話式論證的主要方法有闡釋法、批駁法等，是近些年學界提出的一種新的論證方法，也被立法論證實踐所吸收，即通過各方論辯最終形成理性共識的一種論證過程，體現(xiàn)了多元主體共同參與法律決定的權(quán)利，是程序民主與正當?shù)谋憩F(xiàn)。對話通常分為對抗、辯論、協(xié)商、共識等幾個階段，其中既有程序主持者、決策者也有其他多方的參與者以商談的視角進行對話，實際是一種論辯的機制。由于存在并非人人贊同的觀點，且牽涉多方利益，其可接受性受到質(zhì)疑，因此各方需要大量論據(jù)進行自我觀點的論證，各方的對抗在合理的程序設(shè)計下層層深入，最終形成共識。

通過這種方法之所以能達成共識是因為程序設(shè)計本身合理，當事人也愿意交由論辯程序解決，各方為尋找一個最合理、最能接受的方案而共同努力，其實這也是通過利益表達與維護來實現(xiàn)利益協(xié)調(diào)的過程。[5]

（四）辯證式論證

辯證式論證方法有系統(tǒng)分析法、例證法、綜合法等，是一種哲學思維式的論證，是以理性判斷為起點而非形式邏輯推導(dǎo)的實踐理性式的論證。其論證的結(jié)論主要依賴于內(nèi)容的實質(zhì)合理而非形式合理，是一種超邏輯的方法。立法活動不同于司法活動，其屬于創(chuàng)制法而非適用法，其結(jié)論也不是通過大前提來推導(dǎo)的，因此辯證思維的論證極為重要，對于論證內(nèi)容的協(xié)調(diào)、疑難案例的解決都具有重要的意義。但是，在強調(diào)法治的時代，其適用同樣是有限制的，主要適用那些沒有法律依據(jù)的情形。

辯證式論證是一種用理性思維探尋真理的方法，離不開辯證唯物主義和歷史唯物主義的指導(dǎo)，尤其是在創(chuàng)制法時面對的社會關(guān)系是復(fù)雜的，所欲立之法涉及的領(lǐng)域往往也是全新的或未深入探究的領(lǐng)域，因而必須用理性思維去分析，在實踐層面去思考總結(jié)，用實踐理性來論證，促使法律內(nèi)容的實質(zhì)的正當合理。

三、立法論證的法理與價值

立法論證的結(jié)構(gòu)分析與論證方法的科學運用彰顯了立法論證的功能與作用，證成了論證活動過程和所欲之法的正當性。然而，立法論證本身的正當性及其內(nèi)在價值需要深厚的法理支撐和證成。具體而言，立法論證之法理與價值主要包括以下幾點：

（一）根植于人民主權(quán)理論

人民主權(quán)是指人民既是國家權(quán)力之源又是國家權(quán)力之主。無論是洛克的自然狀態(tài)理論還是盧梭的社會契約理論抑或是馬克思的歷史唯物主義人民主體理論，都認為一切國家權(quán)力屬于人民。在國家權(quán)力中立法權(quán)是核心，立法之所以需要論證正是因為這一核心權(quán)力屬于全體人民。更具體而言，由于直接民主不適合現(xiàn)代文明，因而代議制民主應(yīng)運而生，其雖克服了直接民主的弊端，卻也帶來了人民與代表之間的鴻溝如何填補的問題。人民賦予代表組成立法機關(guān)進行立法的權(quán)力，而立法論證就是代表對人民的述職，也是人民對代表的監(jiān)督，更是立法權(quán)歸屬人民的體現(xiàn)，因此立法論證根植于人民主權(quán)理論。

在當代的民主實踐中，要讓立法更加體現(xiàn)人民主權(quán)原則，必須建構(gòu)和完善公眾參與立法論證的制度。這里的公眾是指司法意義上的權(quán)利主體，是與公共機構(gòu)相對應(yīng)的主體，并不是指立法助理式的專家學者，這在地方立法論證中無疑更為重要，因為地方立法更貼近當?shù)厝罕姷那猩砝?，而且民眾也較容易參與其中，讓公眾自由參與立法的論證并發(fā)表其意見建議是立法平等和立法民主深化的體現(xiàn)，也是立法科學化及增強論證實效的強大助推器。因此，必須破除傳統(tǒng)觀念的束縛，賦予民眾在立法上更大的自主權(quán)，這是社會主義民主發(fā)展的必由之路。

（二）歸屬于論證式的立法協(xié)商

各方主體參與立法論證的實質(zhì)就是各方利益與觀點在立法領(lǐng)域的協(xié)商過程，論證的目的不是辯論而是達成共識，而要達成共識則必有協(xié)商，因此論證與協(xié)商的互相交織促使了公意形成，也最終促使了立法的民主化與科學化。立法論證與立法協(xié)商都是協(xié)商民主在立法上的體現(xiàn)，社會主義協(xié)商民主是我國特有的民主，擴大和完善協(xié)商民主多層次發(fā)展也是各界共識。十八屆三中全會明確指出了立法協(xié)商是社會主義協(xié)商民主的五種主要形式之一，十八屆四中全會再次強調(diào)了要充分發(fā)揮人民團體和社會組織在立法協(xié)商中的作用。

根據(jù)哈貝馬斯的法律商談理論，以交往理性為基礎(chǔ)的論證性商談是合法之法產(chǎn)生的民主路徑。要讓立法協(xié)商成為真正的民主協(xié)商，就應(yīng)以辯論式論證為中心，營造信息對稱、公開公平的協(xié)商環(huán)境來進行富有成效的對話，同時還應(yīng)有意見反饋機制，對于各方論證觀點和建議的采納與否給予充分的說明。此外，務(wù)必健全相關(guān)配套機制，使立法過程透明化，包括信息公開與通報機制、協(xié)商論證程序機制、立法后再論證機制等，使民主立法的精神要義得以有效發(fā)揮。

（三）破解法律合法性、合理性難題，實現(xiàn)程序正義

法律合法性難題就是立法機關(guān)能否證成其所立之法的正當性問題。在西方法理學界，對立法的懷疑主義長期居于支配地位，即認為立法機關(guān)并不能證成其所立之法的正當性。亞里士多德認為，正當性有兩個方面的理解：一是被統(tǒng)治者的態(tài)度，這是主觀方面的認可或同意；二是某種外在規(guī)范，這是客觀方面。德國的盧曼認為統(tǒng)治的正當性基于規(guī)范秩序的建立和具有被認可的形式正確性。哈貝馬斯認為正當性是指對制度的一種社會性承認。而我國的語義學將正當性理解為合規(guī)律性、合道德性、合法律性或三者至少有其一，如周世中教授就認為法律的正當性在于其公正性；胡波教授則認為法律的正當性在于得到了特定意識形態(tài)的支持?？梢?，雖然學界對法律合法性問題的闡述有所差異，但均認為立法機關(guān)多數(shù)決的立法活動本身并不足以賦予法律合法性，立法機關(guān)還須另外論證其所立之法的合法性。

法律合理性難題即立法的質(zhì)量標準如何衡量的問題。關(guān)于該問題，為人熟知的是馬克·斯丁伯格等提出的質(zhì)量衡量標準六元素，包括證立水平、證立內(nèi)容、對團體的態(tài)度、對主張的態(tài)度、對對立觀點的態(tài)度和建設(shè)性策略。簡·西克曼也認為，立法應(yīng)當符合理性要求且平衡各方利益。但有些西方學者認為法律缺乏合理性是因為立法實踐中往往并不遵守理性辯論的原則，如蓋瑞·木塞羅尼、保羅·J·庫克等學者通過大量實證材料的研究發(fā)現(xiàn)國會論辯中存在著大量歪曲的信息。我國汪全勝、黃蘭松等學者則認為一個正當合理的立法是立法內(nèi)在合理性、合規(guī)律性及合法性的綜合評判，因此需要建立與完善立法成本效益評估制度，更大程度地實現(xiàn)高質(zhì)量立法。此外，席濤、郭道暉等學者對如何進行立法評估以及如何提升立法效益與效率等問題進行了專門化的研究?？梢?，法律的合理性需要有外在于立法機關(guān)的標準來證成。

總之，立法機關(guān)表決通過的法律并不當然地具備了合法性與合理性，立法機關(guān)需要向外界證成其所欲立或已立之法的合法性與合理性。這里的合法性、合理性并非指立法機關(guān)通過法案的程序或者法案的內(nèi)容符合了法律規(guī)定，而是指法案本身需要在經(jīng)驗上得到社會的普遍認同、在理性層面得到道德哲學的支撐并且在實踐評估層面也是最佳效益的方案。這就是立法論證制度構(gòu)建的法理，更進一步而言，單純由立法機關(guān)所作出的立法論證亦不足以完全證成法律的合法性與合理性，立法論證需要有外在的客觀標準的評判，更需要有多元主體的參與，特別是要建立和完善公眾參與立法論證的制度，這也是程序正義在現(xiàn)代立法活動中的生動體現(xiàn)。因此，必須在立法程序中建立和完善現(xiàn)代立法論證制度，使立法論證成為立法活動的基本環(huán)節(jié)，這是破解法律合法性、合理性難題的關(guān)鍵。

（四）實現(xiàn)從“法律面前人人平等”到“立法平等”的飛躍

從司法論證到立法論證，一字之差卻意義非凡，這意味著在制度上和觀念上實現(xiàn)了從適用法平等到立法平等的飛躍。適法平等更多的是一種形式平等，而立法平等則屬于實質(zhì)上的平等。長久以來，我國學界關(guān)注點主要在于司法論證層面，囿于法律中心主義與法院中心主義的傳統(tǒng)范式，使得研究者形成了一種固有觀念：法律是必須服從的規(guī)范體系，關(guān)注法院與法官在該體系中的地位與作用即可，這在一定程度上忽視了立法論證的重要性。在法律中心主義者看來，任何社會問題都可以用法律來解決，而法院中心主義則強調(diào)了法治工作的中心應(yīng)圍繞法院體制和審判工作來展開。

司法論證主要是涵攝性的推理，而立法的論證推理更多的是一種實踐推理并關(guān)注所論證規(guī)范的正當與合理。從司法論證到立法論證更有利于民主的提升，立法論證、立法協(xié)商的參與即通過一種公開而理性的論證能夠極大地提升民眾對立法的認可度和遵守度。這種觀念的轉(zhuǎn)變也是為了順應(yīng)新時代的新趨勢，聚焦立法論證尤其是對公眾參與立法論證的研究將不斷筑牢立法平等的大廈。

結(jié)語

國外的立法論證研究和制度實踐已經(jīng)趨于成熟，國內(nèi)的立法論證還在不斷深化研究和完善中。汪全勝、郭道暉是國內(nèi)較早研究立法論證的專家學者，對立法論證的基本理論都進行了獨到的闡述，立法論證的基本理論并非無關(guān)緊要，學界共同探討進而確立立法論證理論的基本內(nèi)容是立法論證理論走向成熟的先決條件，也是現(xiàn)實立法論證制度更加成熟定型、行穩(wěn)致遠的學理支柱。立法論證制度的成熟標志著立法活動的成熟，因而必須深化對立法論證基本理論的研究，剖析其結(jié)構(gòu)與功能、基本方法以及背后的法理價值?？傊?，準確掌握立法論證之本質(zhì)能夠更好地對立法論證理論進行中國化的運用和創(chuàng)造性的發(fā)展，以科學、先進的立法論證理論規(guī)范我國立法活動，實現(xiàn)立法體制和機制的現(xiàn)代化。