李 煒

導(dǎo)語 房地產(chǎn)的發(fā)展，基于效率與質(zhì)量要求，標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品被大量使用，格式合同在房地產(chǎn)領(lǐng)域使用廣泛，以房產(chǎn)公司與購房人商品房買賣合同為例，一般都是依據(jù)房產(chǎn)公司提供的格式合同所簽訂。新民法典中的格式合同與舊合同法中的格式合同規(guī)定比較，其中變化與創(chuàng)新對房地產(chǎn)行業(yè)也帶來影響。

關(guān)鍵字：民法典 格式合同 房地產(chǎn)

格式合同在提供便捷模式、提高服務(wù)效率與促進(jìn)流轉(zhuǎn)等方面發(fā)揮了積極作用，但對 “契約自由”傳統(tǒng)模式也造成了一定沖擊。

2020 年5 月28 日，《中華人民共和國民法典》通過，民法典共7 編其中有合同編，之前合同法、民法總則等九部單行法律同時廢止。格式合同制度規(guī)定在《民法典》合同編第一分編通則編的第二章合同的訂立496條—498 條，對應(yīng)的是原《合同法》39 條—41 條及最高院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（二）》相應(yīng)條款，雖以合同法為守成，但仍發(fā)生了較大的創(chuàng)新與變化，本文擬對民法典新規(guī)格式合同新規(guī)進(jìn)行解析，探討對房地產(chǎn)格式合同業(yè)務(wù)的影響與應(yīng)對。

一、格式合同的涵義與特征

格式合同又稱標(biāo)準(zhǔn)化合同、定型合同，是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的合同。格式合同，在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同。臺灣地區(qū)稱之為定性化契約。1

格式合同形成“合同說”和“條款說”兩種學(xué)說與實(shí)證法模式，實(shí)務(wù)中基于大量格式合同由格式條款組成，兩者相輔相成，格式條款訂入交易合同內(nèi)才會對當(dāng)事人產(chǎn)生意義。

關(guān)于格式條款概念，合同法規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。《民法典》直接沿用《合同法》關(guān)于格式條款的定義。

房地產(chǎn)格式合同主要包括商品房認(rèn)購協(xié)議、商品房預(yù)售合同、商品房買賣合同、建設(shè)工程施工合同等。房地產(chǎn)格式合同特征，主要包括：1、預(yù)先擬定，格式合同是房地產(chǎn)公司方事先擬定合同條款，并非與買受人共同協(xié)商而簽訂，具有事先確定性和不變性，同時也具有較強(qiáng)的政策性；2、重復(fù)使用，格式合同適用大量重復(fù)性交易，房地產(chǎn)格式合同是房地產(chǎn)公司為商品房交易中重復(fù)使用而預(yù)先擬定，尤其是商品房預(yù)售合同、商品房銷售合同；3、相對方具有不特定性。格式合同的相對人例如購房人具有不特定性，存在大量潛在的客戶，作為相對人只能選擇接受或者不接受預(yù)先條款；4、規(guī)范性與定型化，房地產(chǎn)公司從締約成本與質(zhì)量考慮，合同內(nèi)容定型化、規(guī)范化。

二、格式合同訂立規(guī)則

基于格式合同的訂立，由于提供格式條款的一方經(jīng)常居于優(yōu)勢地位，而相對人居于相對附從地位，為保障交易的公平，需要對提供格式合同一方進(jìn)行規(guī)范與要求。關(guān)于合同的訂立規(guī)則，對于提供格式合同一方的義務(wù)要求，從合同法制度到民法典語境下有所加強(qiáng)。關(guān)于格式合同條款的訂立規(guī)則，主要包括條款擬定、提示與說明義務(wù)。

1、提供格式條款方遵循公平原則訂立合同?！逗贤ā返谌艞l第一款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l第二款中規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

2、提示與說明義務(wù)?！逗贤ā放c《民法典》比較，兩者一致規(guī)定提供格式條款一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，對于說明義務(wù)發(fā)生變化，提供格式合同一方提示與說明義務(wù)的范疇，《合同法》規(guī)定為免除或者限制責(zé)任的條款，《民法典》則規(guī)定除了免除或者減輕責(zé)任等，還包括與對方有重大利害關(guān)系的條款，以條款與接受方具有重大利益關(guān)系作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，范圍更加廣泛，對提供格式合同一方要求較之前加強(qiáng)。

關(guān)于提請注意的時間，一般是完成于合同訂立之時。除非在合同訂立前免責(zé)或限責(zé)的條款已被充分提請相對人注意了，否則，縱使援用者想得到該條款的保護(hù)，該條款也將毫無用益。延誤的提請注意是毫無價值的 。2

3、未履行提示說明義務(wù)的后果。提供格式合同一方當(dāng)事人未履行提示和說明義務(wù)，對提供各式合同方產(chǎn)生不利效果。最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第九條規(guī)定：提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。民法典規(guī)定：“合同締結(jié)時提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容?！?/p>

對于提供格式合同一方未履行提示和說明義務(wù)，合同法規(guī)定對方當(dāng)事人可以申請撤銷格式條款，民法典則進(jìn)一步規(guī)定對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。也就是，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對相關(guān)條款直接排除在格式合同范圍之外，對當(dāng)事人不產(chǎn)生法律上的約束力。

當(dāng)事人主張該條款不成為合同的內(nèi)容與當(dāng)事人申請撤銷該格式條款比較，無論從程序簡便還是實(shí)體處理，無疑更能保護(hù)格式合同相對方的權(quán)益，因為合同只有成立才能關(guān)系到撤銷、有效與無效，如果不成立不會產(chǎn)生撤銷與合同無效。

三、格式條款無效認(rèn)定

關(guān)于格式合同條款無效認(rèn)定，《合同法》第四十條規(guī)定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀邨l規(guī)定：有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。

《民法典》規(guī)定的格式合同條款無效情形，主要包括：1、民法典第一編第六章第三節(jié)民事法律行為的效力規(guī)定，指無效的民事法律行為；2、民法典第五百零六條規(guī)定的無效情形，即免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身損害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。3、提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利；4、提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。

關(guān)于格式合同條款無效情形，增加了提供格式條款一方減輕其責(zé)任、限制對方主要權(quán)利；另外，提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利直接認(rèn)定無效，但是對于免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利情形的考量，增加了不合理性的要求，如果基本趨于合理，不一定會必然導(dǎo)致合同無效。因為商業(yè)社會的復(fù)雜性多元性，需要從交易收益、損害大小、無效成本等方面進(jìn)行綜合衡量，也為司法裁判留下了自由裁量的空間。

四、格式條款的不利解釋規(guī)則

在格式條款出現(xiàn)之初，德國聯(lián)邦法院依據(jù)誠實(shí)信用原則對格式條款的解釋采“嚴(yán)格解釋”的制度，首先是將這些條款認(rèn)定為不清楚或有歧義，其次再將這些條款根據(jù)有利于顧客的原則予以解釋或者宣布其無效。3

關(guān)于格式條款的爭議理解，出于對于相對方的保護(hù)，《民法典》采取了不利解釋規(guī)則。當(dāng)格式合同條款發(fā)生爭議歧義時，首先按照通常理解，如無法按照通常理解的，具體解釋合同條款時作不利于提供格式合同一方的解釋?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀藯l規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。從尋求當(dāng)事人真實(shí)意思角度，格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

五、實(shí)務(wù)建議

1、房地產(chǎn)公司在草擬房地產(chǎn)格式合同時應(yīng)遵循公平原則確定權(quán)利義務(wù)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十七條規(guī)定：“商品房銷售，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。合同應(yīng)當(dāng)載明商品房的建筑面積和使用面積、價格、交付日期、質(zhì)量要求、物業(yè)管理方式以及雙方的違約責(zé)任?！弊鳛榉康禺a(chǎn)公司應(yīng)以公平為準(zhǔn)則擬定合同格式類條款，不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的為無效條款。有些房產(chǎn)公司將售樓廣告、效果圖紙、小區(qū)配套文案等一律明確排除合同范圍，減輕或免除己方責(zé)任。關(guān)于違約責(zé)任的設(shè)定，買受人逾期付款、出賣人逾期交房及不能在規(guī)定期限內(nèi)辦理房地產(chǎn)權(quán)屬證書、買受人原因或政策性調(diào)整不能辦理銀行按揭等方面，應(yīng)兼顧雙方利益平衡。實(shí)務(wù)中存在違約責(zé)任不對等情形，例如違約金計算公式不平等，買受人違約責(zé)任重于出賣人，導(dǎo)致格式條款無效。

2、房地產(chǎn)公司在簽訂格式合時應(yīng)盡到合理提示義務(wù)。民法典對于格式合同的控制更為嚴(yán)格，以商品房買賣格式合同為例，對于免除與減輕自己責(zé)任的與買受人有重大利益關(guān)系的條款，房地產(chǎn)公司應(yīng)采取合理方式提示對方注意并予以說明，避免對方對該條款不知情或未引起足夠重視而導(dǎo)致不成立。實(shí)務(wù)中對是否構(gòu)成重大利益關(guān)系的判斷，可以以格式條款影響商品房買賣合同實(shí)質(zhì)簽訂作為考量。

實(shí)務(wù)中關(guān)于逾期交房與逾期辦證爭議較多，爭議格式條款“若出賣人逾期交房并承擔(dān)了逾期交房違約責(zé)任的，則本合同規(guī)定出賣人承諾取得土地、房屋權(quán)屬證書的時間相應(yīng)順延，順延期限與商品房交付的逾期期限相同?！痹摳袷綏l款免除了房地產(chǎn)公司按時繳納房地產(chǎn)權(quán)屬證書的義務(wù)，導(dǎo)致買受人權(quán)益處于不確定狀態(tài)，且對于相對方不利的條款房產(chǎn)公司沒有采取合理方式提請對方注意，法院認(rèn)定該格式條款無效?！百I房未支付遲延付款違約金，賣方可順延交房并無需承擔(dān)違約責(zé)任?！?，法院認(rèn)為，該爭議格式條款排除了買受人享有的按時收到房屋的主要合同權(quán)利，免除了出賣人按約定期限交付房屋的責(zé)任，因此認(rèn)定無效。

3、商品房買賣合同補(bǔ)充協(xié)議注意事項，有些房地產(chǎn)公司在商品房格式合同后會以附件、補(bǔ)充協(xié)議形式，或示范合同文本空白處重新制訂了免責(zé)條款或在補(bǔ)充條款中加入權(quán)利義務(wù)不平等的格式條款內(nèi)容，以轉(zhuǎn)移合同風(fēng)險，有些內(nèi)容與前面格式合同文本產(chǎn)生矛盾。附件、補(bǔ)充協(xié)議等如構(gòu)成格式條款，也要遵循公平原則確定權(quán)利義務(wù)。

結(jié)語：民法典關(guān)于格式合同新規(guī)的演繹變化，反映了對格式合同的規(guī)范及要求，房地產(chǎn)企業(yè)在使用提供格式合同業(yè)務(wù)時，應(yīng)兼顧房地產(chǎn)企業(yè)自身權(quán)益與相對方利益，維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，促進(jìn)房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展。

1MBA 智庫.百科：格式合同。

2 韓世遠(yuǎn): “免責(zé)條款研究”，載梁慧星主編《民商法論叢》( 第 2 卷) ，法律出版社 1994 年版，第 488 頁，轉(zhuǎn)載于李紹章《格式條款的契約法理與規(guī)制分析— —兼評“《合同法解釋( 二) 》”對格式條款的相關(guān)規(guī)定》，南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版) 2012 年 9 月 。

3 王冠華：《格式條款解釋比較研究》，載于《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年9月，第53頁。