錢日彤，陳正月

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000)

一、問題的提出

我國刑法第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定承襲于蘇聯(lián)刑事立法，1979年刑法第10條在犯罪概念中增加了后來在學(xué)理上被稱為“但書”的“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”這一立法表述，①1997年新刑法主要對行為侵害客體的表述做了幾處修改，與原刑法沒有原則上的改動，仍沿用其規(guī)定。[1](P307)該條款自存在以來就飽受爭議，刑法學(xué)界對于其是否具有出罪功能引發(fā)激烈爭論，兩極分化的觀點蔓延至犯罪概念、犯罪構(gòu)成理論、違法性本質(zhì)等各領(lǐng)域，至今仍各執(zhí)一端，莫衷一是。盡管理論上對于但書的出罪功能尚未達(dá)成一致共識，但實踐中對于但書條款的適用卻已然成為一種普遍現(xiàn)象。

早在1990年中國首例“安樂死”案件中，法院就依據(jù)當(dāng)時刑法第10條但書規(guī)定，以“情節(jié)顯著輕微，危害不大”為由作出無罪判決。[2]此后，各地法院不乏仿照之例，最高院亦肯定這一做法，認(rèn)為《刑法》第13條但書可以作為裁判的直接依據(jù)。[3]然而，司法實踐中對于但書的適用范圍、適用方法等仍未有確切定論，實務(wù)中但書濫用和錯用的問題廣泛存在。尤其是在醉駕入刑之后，各地法院為防止處罰范圍的擴(kuò)大更加依賴對但書的適用，針對這一做法的合理性，最高院、最高檢、公安部三機(jī)關(guān)的前后態(tài)度存在重大分歧，從而導(dǎo)致下級司法機(jī)關(guān)無所適從。[4]可見，理論與實務(wù)上對于但書的出罪功能仍然存在諸多尚待解決的問題。但書所彰顯的理論價值與實踐意義貫徹刑事司法的始終，同時在當(dāng)前預(yù)防性立法、對法益進(jìn)行前置性保護(hù)的手段不斷強(qiáng)化的今天，但書的規(guī)范適用儼然成為司法適用所不可避免的一個重要問題。基于此，本文試在正視實踐中對但書條款運用的基礎(chǔ)上，梳理當(dāng)前理論上對但書條款的適用的基本立場，從而考察其中的司法邏輯與利弊得失，并嘗試走出當(dāng)前對于但書出罪功能的認(rèn)識誤區(qū)。

二、但書出罪功能的理論紛爭與實務(wù)困境

但書的規(guī)范適用首先涉及到如何理解但書在定罪過程中的作用及其形式，理論上對此始終未達(dá)成一致意見。目前在承認(rèn)但書出罪功能的前提下，學(xué)者們對于但書的出罪功能大致可以區(qū)分為三種不同的解釋方向。

(一)但書性質(zhì)的觀點爭鳴

第一種思路是從犯罪概念的基本特征著手，將犯罪的本質(zhì)理解為社會危害性，從而將但書作為實質(zhì)上的出罪標(biāo)準(zhǔn)。儲槐植教授認(rèn)為我國刑法對犯罪概念進(jìn)行界定時，既存在著對行為本身性質(zhì)的認(rèn)定，同時又包含著行為危害性的程度考察，而“但書”的規(guī)定就是對刑法分則諸多具體犯罪構(gòu)成數(shù)量要件的概括。[5]因此，他認(rèn)為刑法第13條表明了判斷犯罪成立需要同時考察定性和定量兩方面因素，“一切……都是犯罪”表明了犯罪判斷的一般性、類型化和積極成立面，“但是……不認(rèn)為是犯罪”則表明犯罪判斷的具體性、個別化和消極阻卻面。但書實際上是從實質(zhì)判斷的角度，排除具有刑事違法性行為的犯罪性，是在刑事違法性判斷基礎(chǔ)上的實質(zhì)理性的社會危害性的阻卻犯罪判斷?！盵6]實踐中有多數(shù)司法判決采納了這一觀點，將但書條款直接作為出罪依據(jù)。例如在化光偉、盧旭民非法侵入住宅案中，法院就認(rèn)為，我國刑法所規(guī)定的犯罪，其具有三個特征，特征之一為犯罪是一種嚴(yán)重危害社會的行為，具有嚴(yán)重的社會危害性，這也是犯罪的本質(zhì)特征，而社會危害性是特指達(dá)到了嚴(yán)重或者極端程度的危害。犯罪是嚴(yán)重危害社會的行為，具有嚴(yán)重的社會危害性，這是犯罪的本質(zhì)特征。從案件起因、行為手段以及危害后果來看，被告人的行為并未造成刑法意義上的“嚴(yán)重或者極端程度的危害”，不具有嚴(yán)重的社會危害性。②可以看出，在實踐中犯罪構(gòu)成要件在一定程度上被形式化理解，而但書承擔(dān)了在實質(zhì)上認(rèn)定犯罪成立的任務(wù)，成為一種超法規(guī)的犯罪阻卻事由。

當(dāng)前，更多肯定但書出罪功能的學(xué)者傾向于第二種思路，即通過借鑒日本刑法中“可罰的違法性”理論，認(rèn)為行為雖然在形式上符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件類型，但是根據(jù)具體案件情況，由于違法程度過于輕微尚未達(dá)到可罰的程度，從而依據(jù)但書予以出罪?？闪P違法性是指達(dá)到值得科處刑罰程度的違法性，從而區(qū)別于沒有達(dá)到可罰程度的輕微違法行為。這一理論最早發(fā)端于日本“一厘煙草案件”，③宮本英修從這一判決中引申出可罰違法性理論，他認(rèn)為刑法僅僅將適合刑法價值判斷下認(rèn)為可罰者而定的各種類型行為認(rèn)定是犯罪，不適用于這一類型的有責(zé)違法行為，可以產(chǎn)生公法或民法上的責(zé)任，但不產(chǎn)生刑事責(zé)任。[7](P296)佐伯千仞繼承并發(fā)展了這一理論，提出被害法益本身輕微使行為喪失可罰的違法性，這種可罰違法性包括質(zhì)和量兩個方面：質(zhì)是指與違法性輕微無關(guān)，違法的質(zhì)阻卻可罰的違法性，量是指可罰性達(dá)到一定程度的違法性。[8](P121-122)我國學(xué)者也開始接受這一觀點，并提出將其移植到我國刑法理論中，以解決但書的理論定位問題。例如，王昭武教授認(rèn)為可罰的違法性理論是判斷行為是否達(dá)到予以刑事處罰程度的理念，可以運用到我國對社會危害性是否達(dá)到應(yīng)受刑事處罰性的判斷之中。[9]

在借鑒可罰違法性理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)將但書置于犯罪論體系中的哪個位置也存在不同的看法。有學(xué)者將其置于違法性判斷的層面，把但書作為一種違法阻卻事由。陳興良教授認(rèn)為我國刑法中的數(shù)額與情節(jié)不是構(gòu)成要件的類型性要素，并不決定行為的違法性質(zhì)……只要存在盜竊行為，就具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，而那些數(shù)額沒有達(dá)到較大程度或者情節(jié)沒有達(dá)到嚴(yán)重程度的，則因不具有可罰的違法性而予以排除。[10](P368)有的學(xué)者對此持不同意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將可罰的違法性置于構(gòu)成要件符合性層面，但書并非是阻卻違法性，而是阻卻行為的構(gòu)成要件符合性。敦寧教授認(rèn)為構(gòu)成要要件是違法行為的類型化，某一行為從外部特征判斷貌似符合犯罪構(gòu)成要件，但其違法性尚未達(dá)到需要刑罰抑制的程度，則意味行為本身不符合犯罪構(gòu)成要件從而阻卻犯罪的成立。因為刑事違法性的判斷包含著對社會危害性的判斷，而符合“但書”規(guī)定的行為之所以能夠排除構(gòu)成要件該當(dāng)性，就是因其社會危害性尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。[11]

不過由于上述兩種未能妥善處理犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，存在將犯罪構(gòu)成理論虛置化的風(fēng)險，所以目前更多學(xué)者開始批判以往的觀點，張明楷教授認(rèn)為但書的規(guī)定是對犯罪概念的補充，犯罪概念只能對犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定和構(gòu)建起指導(dǎo)作用，而不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件認(rèn)定行為是否成立犯罪。[12](P93)黎宏教授更是旗幟鮮明地指出完全從形式角度解讀我國刑法中的犯罪概念，不僅變相地放棄了罪刑法定原則，還會產(chǎn)生邏輯上的混亂。[13](P52)

(二)實務(wù)現(xiàn)狀的深層反思

從整體方向來看，盡管學(xué)界對于但書具有出罪功能已經(jīng)存在較為一致的看法，但是如何發(fā)揮并規(guī)制這一功能卻仍然留有諸多聚訟。在但書出性質(zhì)解讀上各說各話的混亂局面也在客觀上阻礙了但書條款在司法實務(wù)中適用的統(tǒng)一化和有序化進(jìn)程，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)對但書條款不同程度的濫用或者錯用問題。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上輸入相關(guān)條件檢索到司法實務(wù)中適用但書條款予以出罪的204個案例，④通過仔細(xì)閱讀這些判例，亦發(fā)現(xiàn)當(dāng)前司法實踐中對于但書適用的諸多通病。其一，大多數(shù)法院通常將但書條款直接作為出罪依據(jù)，而未在判決文書中說明具體理由。在所檢索到的判決文書中共有62個案件直接以“情節(jié)顯著輕微，危害不大”為由排除被訴行為的犯罪性，占案件總數(shù)的30%。例如，在楊三和故意傷害案中，法院認(rèn)為被告人楊三和作為社區(qū)治保主任在受社區(qū)安排處理糾紛過程中，因爭吵并在自訴人溫白珍先實施傷害行為的情況下扭傷自訴人溫白珍右手，并致其輕傷的結(jié)果。該行為侵犯了公民的人身權(quán)利，但是情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。⑤在本案中，被告人造成了他人的輕傷結(jié)果并且在不存在任何違法或者責(zé)任阻卻事由的情況下，理應(yīng)作為犯罪處理，而法院卻認(rèn)為無罪且未說明任何具體理由，顯然在說理上有所欠缺。

其二，法院在一定程度上曲解了但書的立法本意，對一些本不應(yīng)該出罪或者不應(yīng)該用但書出罪的案件作無罪判決。在204個案例中共有20個案例以“事實不清，證據(jù)不足”為由予以出罪，占全部案例的9%，例如，在李小培故意傷害案中，法院認(rèn)為，自訴人陳力平與被告人李小培因燒鍋爐事項發(fā)生爭執(zhí)，后在廝打過程中打了自訴人胸部一拳，但自訴人主要傷在頭部，自訴人陳力平控訴被告人李小培故意傷害罪的證據(jù)不足，控訴的犯罪不能成立，因而被告人李小培的行為屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無罪。⑥但是，證據(jù)不足屬于程序性范疇，而但書條款中的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”明顯應(yīng)當(dāng)歸屬于實體范疇，刑事訴訟法第200條也同樣區(qū)分了依法認(rèn)定無罪的無罪判決以及證據(jù)不足的無罪判決，假如某一案件中對被告人指控犯罪事實的證據(jù)不充分，直接以證據(jù)不足為由即可做出無罪判決，而不應(yīng)當(dāng)援引但書條款出罪，否則就混淆了實體性問題與程序性問題。此外，案例中甚至包括以犯罪未遂為由否定犯罪成立的判決。例如，宋壽順非法經(jīng)營同類營業(yè)案中，法院認(rèn)為，原審被告人宋壽順的行為屬犯罪未遂，情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪。⑦但是，犯罪未遂屬于犯罪的未完成形態(tài)，同樣是以行為成立犯罪為前提的，不應(yīng)當(dāng)將犯罪未遂等同于犯罪不成立。

其三，但書適用罪名的范圍存在限制，并在一定程度上成為刑事政策的工具。在筆者所收集的案例中，雖然各章節(jié)的罪名或多或少均有所涉及，但是其中適用但書出罪最多的罪名當(dāng)屬故意傷害罪，共計73個案件，占案件總數(shù)的35%。而其他適用但書出罪的罪名與故意傷害罪的共通點則在于其所適用的法定刑大多數(shù)在三年以下，即屬于傳統(tǒng)意義上的輕罪。⑧根據(jù)適用但書條款出罪案件所適用的法定刑條件情況來看，共計169個案件屬于輕罪，占全部案件的83%。然而，但書作為總則規(guī)定，其能夠適用于分則的所有具體罪名，從實踐情況來看似乎只有輕罪才存在適用但書出罪的可能性。另外，在適用但書出罪的73個故意傷害案件中，以“被害人過錯”、“民間糾紛”等理由作出無罪判決的案件也占據(jù)了相當(dāng)大的比例。例如，在李建平故意傷害案中，法院認(rèn)為上訴人李建平致付國順輕傷，但是鑒于本案系相鄰排水糾紛引發(fā)，根據(jù)本案事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度，上訴人李建平傷害他人的行為屬情節(jié)顯著輕微、危害不大，不應(yīng)以犯罪論處。⑨但是，所謂民間糾紛或者被害人過錯等因素均不是故意傷害罪構(gòu)成要件所包含的內(nèi)容，充其量只能對被告人免除處罰但絕不能將但書作為調(diào)停民眾糾紛，片面追求個案公正的工具。否則，就會導(dǎo)致社會上的一般公眾產(chǎn)生基于過錯的故意傷害并不是犯罪的錯誤理解。

判決文書作為審判實踐的成果，能夠在一定程度上反映司法實踐中適用但書的實際狀況。從上述現(xiàn)實所反映的基本問題可知，實務(wù)界雖然已經(jīng)廣泛認(rèn)同適用但書排除犯罪成立的做法，但由于缺少相應(yīng)的實施細(xì)則和理論支撐，對但書的適用仍然缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和方法，以致于但書的出罪功能一再被擴(kuò)大，在一定程度上背離了罪刑法定原則。盡管有觀點認(rèn)為“入罪需要有明文規(guī)定，而出罪則不需要明文規(guī)定，”[14]但是，犯罪的界限是由罪與非罪共同構(gòu)成的。換言之，國民對于某一行為是否屬于犯罪，一方面需要刑法規(guī)定的構(gòu)成要件類型予以明示，即在什么情況下該行為是有罪的；另一方面還需要阻斷犯罪的情形予以補充，即在什么情況下該行為是無罪的。司法的腐敗與武斷不僅體現(xiàn)在恣意的入罪中，還體現(xiàn)在不公正的出罪中。因此，如果司法機(jī)關(guān)的出罪沒有形成合理穩(wěn)定的統(tǒng)一規(guī)則，必然會沖擊司法的安定性，動搖國民心中的法正義感。而唯今之計只有充分發(fā)揮刑法解釋的靈活性，從教義學(xué)的角度揭示但書的規(guī)范內(nèi)涵，進(jìn)而限制對但書條款的不當(dāng)適用。

三、教義學(xué)視域下但書的理論定位

但書的理論定位本質(zhì)上是如何處理犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，前者是在實質(zhì)上基于個案公正的權(quán)衡考量，而后者則是在形式上基于體系邏輯的客觀要求。但是兩者在根本上是不沖突的，刑法關(guān)于懲治犯罪的規(guī)定并非純粹立法技術(shù)的產(chǎn)物，其規(guī)范表述、體系位置與條文編排均是立法者的理性表達(dá)。詳言之，刑事立法終究是一個立法資源的分配問題，理性的立法者在設(shè)置構(gòu)成要件時必然會綜合考慮各種因素的利弊得失，從而使得構(gòu)成要件類型盡可能地涵括社會生活中那些嚴(yán)重侵害法益的不法行為，而不至于誤傷那些不具有可罰性的行為。因此，辨明但書的性質(zhì)時不應(yīng)當(dāng)從求助于規(guī)范之外的事物，而是應(yīng)當(dāng)重視但書作為總則性規(guī)定對分則具體認(rèn)定個罪的指導(dǎo)性作用。

(一)出罪標(biāo)準(zhǔn)說之檢討

根據(jù)出罪標(biāo)準(zhǔn)說，在行為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件時，尚不足以認(rèn)定其成立犯罪，還需要結(jié)合但書規(guī)定對其是否達(dá)到值得科處刑罰的社會危害程度作進(jìn)一步的實質(zhì)判斷。在這一過程中，始終繞不開對于行為社會危害性的認(rèn)定。而社會危害性這一概念最早源于蘇聯(lián)刑法理論，蘇聯(lián)學(xué)者曾指出，社會危害性是犯罪的社會屬性，刑事違法性是社會危害性的法律表現(xiàn)，缺少其中任何一個要件，犯罪都不能成立。[15](P63-66)我國模仿蘇聯(lián)立法的同時期，包括四要件在內(nèi)的刑法理論被全盤引進(jìn)，其中社會危害性是犯罪本質(zhì)特征的觀點對我國刑法理論影響頗深。以至于國內(nèi)不少著作大多如此表述：“犯罪是危害社會的行為，即具有一定的社會危害性，這是犯罪最基本的、最具有決定意義的特征?！盵16](P70)但是社會危害性這一概念本身就具有濃厚的政治色彩，這與犯罪概念的政治化不無關(guān)系，并且與法的政治化聯(lián)系在一起，是法的政治化的必然產(chǎn)物。[17]因而，社會危害性缺乏一般法律概念應(yīng)有的規(guī)范性與邏輯性，無法實現(xiàn)區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的目的。因為一般違法行為也具有社會危害性，但是刑法并未將其規(guī)定為犯罪，可見這一概念缺乏對犯罪應(yīng)有的具體化和定型化功能，存在內(nèi)涵和外延含混不明的弊端，在運用社會危害性理論對具體事實進(jìn)行判斷時不得不借助刑事違法性、應(yīng)受處罰性等特征予以明確化。此外，社會危害性與人身危險性之間的界限時常模糊不清，難以區(qū)分。最早有學(xué)者提出：“社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，是犯罪構(gòu)成的實質(zhì)內(nèi)容，人身危險性正是社會危害性的一個方面，不能將它歸結(jié)為是社會危害性以外的東西?！盵18]這種觀點在實踐中不乏判決支撐。⑩但是這一觀點顯然模糊了社會危害性與人身危險性的界限，存在架空人身危險性理論的危險，導(dǎo)致對罪與非罪的判斷完全淪為綜合性的價值判斷。因此，有學(xué)者批評道：以社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征可能導(dǎo)致司法上的隨意出入罪，背離罪刑法定原則。[19](P37)

為尋求刑事處罰正當(dāng)性而賦予但書實質(zhì)的出罪功能可能會導(dǎo)致個案判斷中過分突出實質(zhì)判斷而罔顧形式判斷，不僅破壞了犧牲了成文法的形式邏輯，而且將會極大沖擊司法的穩(wěn)定性和弱化判決書的說理性，難以實現(xiàn)普遍性的司法公正。首先，基于刑法教義學(xué)的立場，形式邏輯的判斷是十分重要的，它關(guān)系到罪刑法定原則的貫徹。[20]根據(jù)階層式犯罪構(gòu)成理論，形式判斷首先涉及到對構(gòu)成要件符合性的判斷，刑法分則的規(guī)定充分揭示了行為客觀的社會危害性，但凡符合分則規(guī)定具體個罪罪狀的行為，都是立法者從形形色色的危害行為中挑選出來的，達(dá)到國家所不能容忍程度的法益侵害性，必須動用刑罰處罰的行為。[21](P5)由此可見，刑事違法性與社會危害性在本質(zhì)上是統(tǒng)一的，認(rèn)為行為具有刑事違法性，又根據(jù)但書規(guī)定排除其社會危害性的做法顯然是自相矛盾的。構(gòu)成要件作為可罰的行為類型具有違法性推定機(jī)能，確定罪與非罪的界限必然只能嚴(yán)格依照刑法規(guī)定，這也是現(xiàn)代法治國家的基本底線。其次，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范，其不可能將不構(gòu)成犯罪的情形囊括其中，即使規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等犯罪阻卻事由，也是以行為符合構(gòu)成要件為前提的，認(rèn)為但書條款具有排除犯罪的功能與刑法的本質(zhì)并不相符。最后，但書實際上是對前段規(guī)定的補充，即“情節(jié)顯著輕微，危害不大”是對“一切危害……的行為”的社會危害程度的補充。刑法第13條實際上是從正反兩個方面對犯罪進(jìn)行規(guī)定，前段是正面描述，后段是反面描述，兩者組合構(gòu)成了對犯罪概念的完整表述。[22]既然如此，在對某一特定行為作出罪與非罪的判斷時，就不應(yīng)當(dāng)將前段與后段的規(guī)定割裂開來。換言之，“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的表述完全可以替換為“情節(jié)非常嚴(yán)重，危害巨大的，認(rèn)為是犯罪”，因此，在刑事違法性與社會危害性相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，一旦認(rèn)定行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，即符合刑法13條前段規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為不屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，不能對其作出罪處理。

(二)可罰違法性說之質(zhì)疑

可罰違法性說是以階層式犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)展開討論的，其出罪路徑能夠在確保處理結(jié)論合理的同時，又使得出罪過程在邏輯上能夠自洽，存在可取之處。但是是否將可罰違法性說直接應(yīng)用于我國司法實踐中，仍然值得商榷。

首先，可罰違法性說與我國刑事立法模式難以兼容。眾所周知，我國采取定性+定量一元化刑事立法模式，刑法不但規(guī)定犯罪的基本行為, 同時規(guī)定犯罪成立的量的要件, 這是中國刑法立法規(guī)定的一個重要特點。[23]在刑法分則中充斥著諸如數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重等規(guī)定，即使是對非法拘禁罪、容留他人吸毒罪等刑法尚未明確規(guī)定其罪量要件的罪名，也通常以司法解釋的形式予以補充。這就說明，我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件是立法者在考察行為的社會危害程度后設(shè)置的，犯罪行為的社會危害性在立法層面上已經(jīng)被考量，在司法層面上，只要判斷行為符合構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的社會危害程度。而日本刑法采取的是立法定性+司法定量的二元化定罪模式，定量的任務(wù)主要由司法人員承擔(dān)，即在行為符合構(gòu)成要件后，還需要考察其是否具有實質(zhì)違法性，以限制入罪范圍。中日刑事立法模式的差異決定了在日本刑法理論占有一席之地的可罰違法性說難以在中國落地生根。

其次，可罰違法性說弱化了構(gòu)成要件的違法性推定機(jī)能。從構(gòu)成要件理論的發(fā)展歷史來看，構(gòu)成要件符合性與違法性之間的關(guān)系經(jīng)歷了從形式到實質(zhì)的過程。最初，構(gòu)成要件理論首倡者貝林認(rèn)為構(gòu)成要件與違法性之間不存在必然關(guān)系，他將構(gòu)成要件視為犯罪的客觀輪廓，法定構(gòu)成要件的功能在于記述性地勾勒出刑法規(guī)定的客觀方面，對行為的法律評價，并非通過法律規(guī)定可以完成。[24](P14-15)邁耶在貝林觀點的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修正，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性和違法性恰如煙與火的關(guān)系，前者是后者的認(rèn)識根據(jù)。后來，麥茲格進(jìn)一步發(fā)展了這一理論，提出刑罰法規(guī)的構(gòu)成要件是違法性的效力根據(jù)和存在根據(jù)，即構(gòu)成要件是違法行為的類型化。[25]西原春夫教授將這段發(fā)展歷程總結(jié)為構(gòu)成要件向違法性靠近的歷史，即從原本價值無涉的、客觀的描述構(gòu)成要件到承載價值的，包含主觀和規(guī)范性要素的歷史。[26](P25)至此，構(gòu)成要件符合性和違法性之間密不可分，行為符合構(gòu)成要件，只要不存在違法阻卻事由，就應(yīng)當(dāng)推定其具有違法性，構(gòu)成要件的違法性推定機(jī)能已經(jīng)成為大陸法系刑法理論的通說。[27](P115)可是，可罰違法性說在構(gòu)成要件符合性判斷的基礎(chǔ)上，又附加了可罰違法程度的判斷，這在一定程度上消解了構(gòu)成要件的機(jī)能，重新回到貝林時代關(guān)于記述性構(gòu)成要件的立場。所以，即使是在日本，通說也是將可罰違法性視為超法規(guī)的違法阻卻事由，團(tuán)藤重光教授曾批評過將可罰違法性作為阻卻構(gòu)成要件事由的立場，他認(rèn)為：“判斷構(gòu)成要件符合性的有無，連違法性的實質(zhì)都需要探討的話，構(gòu)成要件符合性的判斷與違法性的判斷就失去了質(zhì)的不同”。[28](P314-315)

最后，可罰違法性說的理論背景與我國當(dāng)前法治環(huán)境差異較大。西方法治國理念是在批判封建刑法罪刑擅斷，司法專橫的背景下產(chǎn)生的，這種法治國理念存在強(qiáng)烈的形式特征，即注重限制司法權(quán)而崇尚立法理性, 反映在刑法上就是實行嚴(yán)格的罪刑法定, 主張通過立法限制法官定罪權(quán),法官只能依據(jù)刑法定罪量刑。[29]不過形式法治導(dǎo)致了司法領(lǐng)域中規(guī)則主義的盛行，無意中擴(kuò)大了犯罪圈，存在著侵害人權(quán)的危險。二戰(zhàn)后，西方學(xué)者開始對這種形式法治進(jìn)行反思，通過倡導(dǎo)實質(zhì)的罪刑法定，委任于司法人員法律適用過程中實現(xiàn)實質(zhì)正義，可罰的違法性說恰好反映了這種在法治國理念上的糾偏。我國歷來存在重人治而輕法治的傳統(tǒng)，重視案件處理結(jié)果在倫理道德上的妥當(dāng)性而忽視法律的形式價值，以至于類推制度曾長期支配我國刑事司法領(lǐng)域。因此,當(dāng)前我國進(jìn)行法治建設(shè)的首要目標(biāo)是對片面追求實質(zhì)正義的糾偏，側(cè)重于形式正義。對此，陳興良教授指出, 西方的刑法文化已經(jīng)完成了由形式合理性到實質(zhì)合理性的轉(zhuǎn)變, 我國當(dāng)前處于向法治國邁進(jìn)的過程中, 需要的是法治的啟蒙精神, 實行嚴(yán)格的罪刑法定。[30]

(三)注意性規(guī)定說之提倡

對于但書出罪功能的理解不得不重新檢視犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的互動關(guān)系，筆者認(rèn)為犯罪概念是對各種犯罪類型抽象出的思維形式，而犯罪構(gòu)成則是對各種客觀犯罪事實總結(jié)形成的個別犯罪類型，兩者是抽象和具體，個別和一般的關(guān)系。作為總則規(guī)定的犯罪概念對于分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成具有指導(dǎo)性作用，而但書是對犯罪概念的補充。因此，應(yīng)當(dāng)將但書理解為注意性規(guī)定，其旨在提示司法工作人員在具體適用分則規(guī)定的構(gòu)成要件時不能僅將其理解為形式的行為類型，還需要充分運用總則的規(guī)定對其作實質(zhì)解釋，使其達(dá)到值得施加刑罰的社會危害程度。

首先，法律不理會瑣細(xì)之事，而刑法只規(guī)定和處理最嚴(yán)重的違法行為——犯罪。[31](P102)立法者通過對社會上各類行為進(jìn)行甄別和篩選，將其中嚴(yán)重侵害法益，達(dá)到社會公眾所不能容忍的程度并且適合以刑事手段規(guī)制的行為抽象化、類型化為犯罪構(gòu)成要件。在此情況下，但書實質(zhì)上是入罪限制條件,要求所有納入犯罪圈的行為在社會危害程度上均不是“情節(jié)顯著輕微，危害不大”。亦即，構(gòu)成要件所描述的必然是值得科處刑罰的行為，情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不可能被立法者規(guī)定為構(gòu)成要件。但書規(guī)定的“不認(rèn)為是犯罪”是指在立法層面上不認(rèn)為是犯罪，而司法層面上當(dāng)然不可能將其作為犯罪處理。

其次，但書規(guī)定是對罪刑法定原則的重申，刑法第13條由正反兩段表述組成，前段是對犯罪概念積極、正面地規(guī)定，而后段是消極、反面地規(guī)定。這種規(guī)定結(jié)構(gòu)與刑法第3條是一致的，刑法第3條同樣以正反表述相結(jié)合的方式確立了罪刑法定原則，前段規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，與刑法第13條前段規(guī)定相對應(yīng)。而后段“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的表述則是與但書條款是照相呼應(yīng)的。刑法第3條規(guī)定于“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍”一章中，對犯罪論與刑罰論起統(tǒng)領(lǐng)作用，而刑法第13條規(guī)定于“犯罪與刑事責(zé)任”一章中，是罪刑法定原則在犯罪論的延伸與拓展。結(jié)合第3條的規(guī)定，但書規(guī)定的實質(zhì)涵義是指因為“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為”，所以“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，因而“不認(rèn)為是犯罪”，“不得定罪處刑?！?/p>

最后，將其理解為注意性規(guī)定符合我國當(dāng)前的司法現(xiàn)狀。當(dāng)前在司法實踐中存在著極其詭異的現(xiàn)象：一方面，囿于規(guī)則主義，司法實務(wù)人員時常對犯罪構(gòu)成作形式化理解而不當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈：例如，僅因被告人在辦理采伐許可證時向林業(yè)主管部門提交虛假材料這一程序上的輕微瑕疵就認(rèn)定為濫伐林木罪；或是將符合程序的民主監(jiān)督行為按照誹謗罪論處。另一方面，又深受法律懷疑主義的影響，忽視構(gòu)成要件的獨立價值而片面追求處理結(jié)論的合理性。例如，在認(rèn)為行為符合私分國有資產(chǎn)罪構(gòu)成要件的情況下，又直接依據(jù)但書條款進(jìn)行出罪。從法院的立場來看，構(gòu)成要件本身的獨立價值顯然已經(jīng)無關(guān)緊要，行為本身的社會危害性應(yīng)當(dāng)取代刑法規(guī)定成為罪與非罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，上述所列舉的案例，只需要基于法益保護(hù)和政策導(dǎo)向的立場，對構(gòu)成要件作出實質(zhì)解釋即可將其作出罪處理。我國刑事法治建設(shè)的歷史并不長，罪刑法定主義尚未在司法領(lǐng)域得到徹底的貫徹和落實。強(qiáng)調(diào)但書條款的指導(dǎo)性作用，促使司法工作者梳理條文之間的邏輯關(guān)系，對定罪規(guī)則作出實質(zhì)化解釋，能夠?qū)崿F(xiàn)理論與實踐的良性互動，回歸到“犯罪構(gòu)成是追究刑事責(zé)任的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的基本立場，使罪刑法定的實質(zhì)精神內(nèi)化于司法活動之中。

四、但書出罪功能在三個維度的展開

明確但書的實質(zhì)是注意性規(guī)定并非否定但書的出罪功能，事實上這種出罪功能是以更加迂回、隱蔽的方式貫穿于刑事司法過程中，此種“出罪”絕非以往學(xué)者主張的在具體個案中對犯罪性的排除，而是將法益保護(hù)和人權(quán)保障的精神應(yīng)用于刑事法治的各個層面。梁根林教授認(rèn)為, 由于我國刑事立法采取定性+定量模式，作為總則規(guī)范依據(jù)的但書不僅對立法者劃定犯罪圈具有立法性的刑事政策指引功能 ,而且在解釋者與司法者判定行為是否該當(dāng)構(gòu)成要件時具有信條性的刑事政策指引功能。[32]但書作為注意規(guī)定，是罪刑法定原則在犯罪論上的反映，要求司法工作者對構(gòu)成要件作嚴(yán)格的實質(zhì)解釋，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪。

應(yīng)當(dāng)明確的是，但書不能被直接用來作為出罪的依據(jù)，否則罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)就時常處于一種懸而未決的不確定狀態(tài)。因此，在司法實務(wù)中認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)只能是分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件；不過，對于構(gòu)成要件的運用不能局限于形式的運用。山口厚教授指出：“罪刑法定主義并不是單純的形式原理, 而有必要作為實質(zhì)的處罰限定原理加以理解?！盵33](P10)這實際上是將罪刑法定主義區(qū)分為形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面，主張在以刑法條文為依據(jù)作出規(guī)范判斷的基礎(chǔ)上融入一定的價值判斷。張明楷教授對于這一觀點持肯定態(tài)度，他認(rèn)為：“成文法的特點決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為, 即存在符合刑法的文字表述, 但實質(zhì)上卻不值得處罰的行為。對于這兩方面的沖突, 不可能僅通過強(qiáng)調(diào)形式側(cè)面, 或者僅通過強(qiáng)調(diào)實質(zhì)側(cè)面來克服；只有最最大限度地同時滿足形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的要求, 才能使沖突減少到最低限度?！盵34](P68)誠然，由于先行存在的法律具有必然的不完善性和頻繁出現(xiàn)的模棱兩可性，司法機(jī)關(guān)不能將自己局限于其基本職能之中，而是有必要對現(xiàn)行法律加以論證和補充。[35](P397)當(dāng)前但書條款的濫用卻潛藏著一種危險的前提，即刑法條文的設(shè)置是存在缺陷的，這使得法律的權(quán)威性大打折扣。刑法條文的“缺陷”本身是相對的，受限于法典內(nèi)容有限性和案件事實多樣性之間的矛盾，在不同場合對某一條文當(dāng)然可能存在不同的理解，在狹隘的視野下片面地考察某一條文所得出的理解固然是有局限性的，但不能因此非難刑法規(guī)定本身是存在缺陷的，采取討巧的方法規(guī)避錯誤并非明智之舉。司法的能動性要求將但書的精神融入到對犯罪構(gòu)成要件的理解中，并從規(guī)范保護(hù)目的、保護(hù)法益等角度對其做出實質(zhì)性解釋，在出罪的時候需要充分說明并論證出罪事由，強(qiáng)化司法判決的說理性。

(一)罪量要素

但書規(guī)定之“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)理解為構(gòu)成要件要素，而不包括影響刑罰裁量的廣義的情節(jié)，這是由“犯罪構(gòu)成是追究刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”原則所決定的。在對具體行為作出罪處理時首先應(yīng)當(dāng)判斷是否具有構(gòu)成要件符合性，犯罪構(gòu)成要件內(nèi)部包含著質(zhì)和量的兩個方面，是一定行為的法益侵害性質(zhì)和程度類型化的表征，這直接體現(xiàn)在我國刑法中規(guī)定的數(shù)量眾多的數(shù)額犯與情節(jié)犯上。在通常情況下，此類犯罪在外觀上難以判斷其法益侵害性，為防止司法實踐中拘泥于條文的形式，擴(kuò)大刑法的打擊面，在設(shè)置構(gòu)成要件時采取“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”等罪量條款對其予以整體性評價在所難免。此外，由于我國實行行政處罰與刑罰二分化的制裁體系，如果不在刑法規(guī)定中對罪量要素予以明示，則無法確定犯罪行為與一般行政違法行為的界限。因此，這些數(shù)額與情節(jié)作為個罪的罪量要素屬于犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成要件符合性的判斷包含著對罪量要件的判斷。不過此種立法表述存在著一定的模糊性和概括性，因而需要通過司法解釋、指導(dǎo)性案例等方式將入罪數(shù)額、定罪情節(jié)固定下來，形成具體個罪的數(shù)額和情節(jié)類型。這些標(biāo)準(zhǔn)通常是長期司法經(jīng)驗的總結(jié)，對于判斷具體個案中具有重要的指導(dǎo)意義。例如，在2016年4月18日由最高法和最高檢聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》就明確了各類貪污賄賂犯罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)司法解釋規(guī)定判斷行為是否達(dá)到成立犯罪的罪量程度。在劉桂吉等貪污案中，法院就認(rèn)為原審上訴人劉桂吉等單獨或伙同他人利用職務(wù)便利侵吞公款，但涉案金額僅4300元，未達(dá)到貪污罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，故不認(rèn)為是犯罪。

除了明示的罪量要素外，刑法中還存在部分暗含的罪量要素，因為刑法不可能事無巨細(xì)地將所有罪量要素都予以明確規(guī)定，對于在形式上可以判斷其危害性的行為一般不需要罪量要件明示其性質(zhì)，但這不意味著對條文的解釋僅限于其形式特征。有學(xué)者指出，但書中的“情節(jié)不能僅僅局限于刑法明文規(guī)定的罪量要素，也應(yīng)包含涵攝的罪量要素。[36]對于沒有明文規(guī)定罪量要素的罪名中，需要法官透過形式層面進(jìn)一步予以明確。例如，在張某凱非法拘禁案中，二審法院認(rèn)為原審法院在適用刑法分則條文時未充分考量總則的相關(guān)規(guī)定，在罪與非罪的判定上未能運用謙抑性原則，對非法拘禁罪法條的理解上出現(xiàn)偏差，機(jī)械適用。盡管司法解釋僅僅明確了公職人員非法拘禁的入罪條件，但是依據(jù)刑法適用平等原則，對于普通公民的要求程度不應(yīng)當(dāng)高于公職人員；同理，處罰上也不應(yīng)厚此薄彼。相反，刑法分則第二百三十八條第四款規(guī)定公職人員利用職權(quán)非法拘禁的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，其立法用意已然昭昭，不言自明，因此對于普通公民的非法拘禁行為也應(yīng)當(dāng)適用相同的罪量要件，如果拘禁行為時間較短，手段一般，則不應(yīng)作為犯罪處理。

(二)規(guī)范保護(hù)目的

但書規(guī)定之“顯著輕微”應(yīng)當(dāng)理解行為具有社會相當(dāng)性，即行為產(chǎn)生的危害在社會規(guī)范的接受范圍內(nèi)。“顯著”一詞顯然是從行為的外部特征著手的，“輕微”并不是強(qiáng)調(diào)對行為危害結(jié)果的客觀評價，而是對行為是否為法秩序為容忍的規(guī)范評價。因為立法并非是無意識的活動，而是在一定目的的驅(qū)使下進(jìn)行的理性活動。刑法的目的當(dāng)然在于保護(hù)法益，但是實現(xiàn)這一目的并非是不擇手段的，在立法的過程中存在著一定的利益衡量，保護(hù)法益手段應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有的社會秩序化需求和發(fā)展相一致。在現(xiàn)代社會，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和規(guī)章制度的復(fù)雜化，任何現(xiàn)有的社會活動或多或少都存在引起法益侵害的風(fēng)險，但鑒于這些活動有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生活便利，倘若一概禁止則顯然與社會發(fā)展的趨勢相違背，故社會活動的風(fēng)險在一定程度上被社會規(guī)范所容許。而刑法是劃分公私領(lǐng)域的一道界限，國家刑罰權(quán)的過度擴(kuò)張必然導(dǎo)致國民個人自由的限縮，所以在其他社會規(guī)范能規(guī)制風(fēng)險的情況下，刑法往往是作為保護(hù)法益的補充手段。倘若行為遵循了特定的規(guī)章制度或者為公眾一般觀念所接受，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為所引起的危害結(jié)果也被刑法所接受，在行為或結(jié)果發(fā)生規(guī)范所允許的范圍內(nèi)仍然苛責(zé)于行為人，就會使國民對規(guī)范的效力產(chǎn)生懷疑，無法實現(xiàn)一般預(yù)防的效果。

因此，構(gòu)成要件的效力范圍與該規(guī)范所保護(hù)目的的范圍應(yīng)當(dāng)是相重合的，超出規(guī)范保護(hù)目的的行為不符合犯罪構(gòu)成要件。刑法分則中所有規(guī)定了犯罪成立要件和法定刑的條文，都具有自己特定的規(guī)范目的，對任何一個刑法條文的解釋和適用，都必須從其規(guī)范的目的出發(fā)，才能達(dá)致圓滿境地。[37]在認(rèn)定行為是否符合構(gòu)成要件時，需要考慮到特定歷史背景和行為環(huán)境下規(guī)范的容許程度以及社會大眾的一般觀念。例如，在李某甲等貪污案中，被告人作為公司管理層，在公司經(jīng)營盈利情況下，以多發(fā)獎金的形式給予公司人員適當(dāng)獎勵。法院認(rèn)為雖然采取做假賬套取資金的方法違反相關(guān)規(guī)定，但考慮到涉案行為發(fā)生于“摸著石頭過河”的企業(yè)體制改革探索期，對企業(yè)性質(zhì)界定及企業(yè)經(jīng)營規(guī)制的法律法規(guī)并不十分完善，且依據(jù)當(dāng)時“多勞多得的社會主義分配原則”，行為后果在總體上利大于弊，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪論處。貪污罪的規(guī)范目的在于禁止以權(quán)牟私，維護(hù)公共財產(chǎn)的神圣不可侵犯性，行為人雖然以違規(guī)手段套取資金，但是其目的并非是侵占公共財產(chǎn)，其行為反而有利于促進(jìn)公共財產(chǎn)的增值，調(diào)動職工的工作積極性，行為后果在總體上仍然處于社會規(guī)范的可接受范圍內(nèi)。

(三)保護(hù)法益

但書規(guī)定之“危害不大”不能單純理解為沒有造成較大危害結(jié)果，否則其適用范圍就會被限縮于結(jié)果犯。但書適用前提完整表述是“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，其修飾的對象是情節(jié)，而情節(jié)所包含的內(nèi)容就不限于結(jié)果。此外，“危害不大”是與“顯著輕微”共同補充但書的實質(zhì)內(nèi)容，后者強(qiáng)調(diào)行為的社會相當(dāng)性，側(cè)重于行為無價值；則前者應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)調(diào)行為的法益侵害性，側(cè)重于結(jié)果無價值。基于此，“危害不大”實際上是指對行為法益侵害的程度判斷，由于刑法的目的在于保護(hù)法益，并在這一目的的指引下構(gòu)建了犯罪構(gòu)成要件，故構(gòu)成要件所描述的行為就不是形式上違反刑法的一般行為，而是符合其預(yù)想的具有相當(dāng)法益侵害性的行為；亦即，在對照行為的形式特征與刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件時需要判斷具體個案中是否存在刑法所要保護(hù)的法益，如果具體案件中所保護(hù)的法益并不存在，則不能認(rèn)為行為具備構(gòu)成要件符合性。例如，在韋某某故意毀壞財物案中，法院認(rèn)為被告人的行為不符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，并論證如下：雖然被告人將全體小區(qū)業(yè)主共有的舊道閘系統(tǒng)進(jìn)行整體拆除，但是該系統(tǒng)已經(jīng)長期不能正常使用，故意毀壞財物罪所保護(hù)的法益不能局限于財物的物理價值，還包括財物的功能價值，被告人沒有實施使之效用喪失或減少的行為，故不認(rèn)定為犯罪。再如，被人詬病為“一醉駕就坐牢”的危險駕駛罪，雖然屬于抽象危險犯，但并非是將所有罪量輕微的醉駕行為都一律認(rèn)定為犯罪。由于該罪所保護(hù)的法益是社會公眾的安全，故刑法規(guī)定的“醉酒駕駛”必然是可能危及公共安全的嚴(yán)重醉駕行為，相關(guān)的解釋規(guī)定也對這一點予以澄清，認(rèn)為對于偏僻道路上醉酒駕駛或者在醉酒狀態(tài)下將車輛駛出停車場等行為，不可能引起危害公共安全的危險，不符合危險駕駛罪的構(gòu)成要件。

以往理論上對但書條款理論定位與出罪功能存在重大分歧，也間接影響到司法實踐，實務(wù)中對于但書條款的錯誤適用實際上是當(dāng)前刑法理論中對于出罪機(jī)制研究匱乏的縮影。對此，實現(xiàn)刑法理論知識上的轉(zhuǎn)型至關(guān)重要，階層式犯罪構(gòu)成理論體現(xiàn)了一個從形式到實質(zhì)的入罪過程，出罪的過程同樣需要遵循由形式到實質(zhì)的程序，在此過程中，將但書的實質(zhì)精神融入到對構(gòu)成要件的解釋中，充分發(fā)揮其政策指引機(jī)能。一方面，應(yīng)當(dāng)突破形式主義的束縛，防止對構(gòu)成要件作形式化理解；另一方面，又要避免陷入實質(zhì)判斷的泥淖，置犯罪構(gòu)成于不顧。無論是研究但書在個案判斷中的規(guī)范適用還是但書本身的理論價值，本文僅僅是一個初步的嘗試。立足于刑法教義學(xué)的發(fā)展方向，通過理論反思實務(wù)中的現(xiàn)實情況，有助于深化對但書規(guī)范內(nèi)涵和司法價值的認(rèn)識，構(gòu)建更加開放和多元的出罪路徑。

注釋：

①若無特別說明，下文所稱“但書”均指《刑法》第13條“但書”。

②參見寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院 (2018)寧0104刑初796號一審刑事判決書。

③該案大致案情是：被告人因吸食了依照當(dāng)時《煙草專賣法》應(yīng)當(dāng)上交國家的煙草(其價值相當(dāng)于一厘錢)，而被判有罪。后來，大審院撤銷該判決轉(zhuǎn)而宣告無罪，其認(rèn)為對于瑣細(xì)的違法行為，沒有必要采取刑法手段。

④具體檢索流程如下：筆者首先在裁判文書網(wǎng)的“法律依據(jù)”字段輸入“《中華人民共和國刑法》第十三條”并在“案由”字段選擇“刑事案由”，可檢索到471篇判決文書。但值得注意的是其中有相對一部分案件僅僅是將但書作為“本院認(rèn)為”中的說理依據(jù)，而非直接援引但書條款出罪，故并不符合本文的研究要求。在前述條件所檢索的結(jié)果中，筆者通過在“判決結(jié)果”字段中輸入“無罪”進(jìn)行進(jìn)一步篩選，排除其中明顯無關(guān)的案件，檢索到包括一審、二審以及再審等共計204篇判決文書，將其作為本文的研究樣本。本文所有檢索結(jié)果截止至2019年12月31日。

⑤參見云南省富源縣人民法院(2015)富刑初字第254號一審刑事判決書。

⑥參見云南省羅平縣人民法院(2018)云0324刑初80號一審刑事判決書。

⑦參見河北省高級人民法院(2016)冀刑再5號再審刑事判決書。

⑧關(guān)于重罪與輕罪的劃分，不同學(xué)者可能意見不一，但依據(jù)現(xiàn)行立法以及主流觀點，通常認(rèn)為法定最低刑為 3 年或 3年以上有期徒刑的罪名均為重罪，法定刑為3年以下有期徒刑的是輕罪。參見張明楷： 《刑法學(xué) 》(上)，法律出版社 2016 年版，第 92 頁。

⑨參見云南省昆明市中級人民法院(2015)昆刑終字第128號二審刑事判決書。

⑩參見河北省唐山市中級人民法院(2012)唐刑終字第248號二審刑事判決書。法院認(rèn)為，上訴人陳春薷舉報他人涉嫌犯罪，要求追究被舉報人的刑事責(zé)任，侵犯了被舉報人的合法權(quán)益，妨害了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?，但其主觀惡性較小，犯罪情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大。