肖姍姍

一、問題的提出

為有效預(yù)防和矯治未成年人犯罪，最高人民檢察院于2018年制定了《2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃》（以下簡稱《工作計(jì)劃》），提出“探索建立罪錯(cuò)未成年人分級(jí)處遇和保護(hù)處分制度”?！白镥e(cuò)未成年人”這一概念的使用為我國未成年人犯罪的學(xué)術(shù)研究和相關(guān)司法實(shí)務(wù)工作提供了新的研究視角，也為未成年人司法改革奠定了基礎(chǔ)。但是，理論界與實(shí)務(wù)界都并未對(duì)此概念作出明確的解析。傳統(tǒng)的“未成年人犯罪”概念為何突然被“未成年人罪錯(cuò)”所替代？倡導(dǎo)未成年人罪錯(cuò)行為分級(jí)干預(yù)的前提，在于對(duì)罪錯(cuò)未成年人概念的明晰。唯有此，才能進(jìn)一步推動(dòng)未成年人罪錯(cuò)行為的分級(jí)，《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》這兩部專門法的修訂才能取得實(shí)質(zhì)性的突破與進(jìn)展。

二、“罪”與“錯(cuò)”的文化傳統(tǒng)

（一）西方“罪感”文化影響下的 “罪”與“錯(cuò)”

在西方文化中，“罪”首先源于“sin”一詞，這種“罪”主要被納入宗教領(lǐng)域，認(rèn)為其是對(duì)宗教設(shè)定的思想和行為標(biāo)準(zhǔn)的違背。在基督教中，罪是指人順從私欲而違背上帝旨意的所言、所行、所想，其中關(guān)于人之罪的種類很多，包括邪念、通奸、傷風(fēng)敗俗、謀殺、盜竊、邪惡和欺詐等?；浇坛帧霸锼枷搿迸c“人惡論”，認(rèn)為人生來有罪，因此人本應(yīng)當(dāng)有一種“愧疚感”(guilt，或稱為“內(nèi)疚感”），并利用這一愧疚感約束人們的行為，鼓勵(lì)人們通過幫助他人等善行減輕自身的愧疚感與羞恥感(shame)。

基督教關(guān)于罪的界定盡管不同于法律上的違法和犯罪，但它極大地影響了西方的法律觀念，從而衍生出西方的“罪感文化”。根據(jù)《元照英美法詞典》的釋義，“guilt”一詞通常是指“違反法律規(guī)定，實(shí)施了犯罪或違法行為，應(yīng)當(dāng)受法律懲罰的責(zé)任的事實(shí)狀態(tài)?！雹佟对沼⒚婪ㄔ~典》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第619 頁。這一層面的“罪”擺脫了道德與宗教的束縛，被運(yùn)用到法律中，衍生出“guilty”（有罪）與“not guilty”（無罪），并多適用于刑事法律中。在刑事法律中，“guilt”通常被認(rèn)為是一種主觀罪過，它是犯罪構(gòu)成的必備要素之一，體現(xiàn)了行為人對(duì)犯罪行為及犯罪行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果的主觀心理態(tài)度。行為人在故意或過失地實(shí)施危害社會(huì)行為之時(shí)，都存在這種主觀心理罪過。②George D Popa, Sociological and Legal Perspectives of Guilt, Contemporary Readings in Law and Social Justice, 2,p741-743(2013).顯然，刑事法領(lǐng)域?qū)Α白铩钡尼屃x更具有普適性，符合法律專業(yè)用語的要求，并與西方社會(huì)特有的“責(zé)備文化”(culture of blame)相契合，形成與之相對(duì)應(yīng)的“可責(zé)性”(blameworthiness)這一概念。為了對(duì)這種罪過心理予以修復(fù)，進(jìn)而產(chǎn)生“懲罰”(punishment)。因此，基于罪，形成了“罪-責(zé)-刑”的基本構(gòu)成，并被予以廣泛適用。

由于受“原罪”和“罪感”文化的影響，西方法律對(duì)“錯(cuò)”的適用明顯有別于“罪”。對(duì)于錯(cuò)的釋義，主要有“fault”（過錯(cuò)）一詞，其強(qiáng)調(diào)的是一種主觀心理態(tài)度，通常適用于侵權(quán)法領(lǐng)域，與羅馬法中的“culpa”（過錯(cuò)）一詞相對(duì)應(yīng)，是不法行為責(zé)任的構(gòu)成要件。③“culpa”一詞在羅馬法中主要有兩層含義，一層是指非法行為本身，相對(duì)應(yīng)的中文術(shù)語是“過錯(cuò)”，另一層含義是指判定某人（特別是債務(wù)人）承擔(dān)責(zé)任的主觀標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)應(yīng)的中文術(shù)語是“過失”。參見黃風(fēng)編著：《羅馬法詞典》，法律出版社2001 年版，第46 頁。從本質(zhì)上看，過錯(cuò)首先是一個(gè)道德概念，它表示被告是有責(zé)的，因?yàn)槠浔緛響?yīng)該能夠避免或阻止該致?lián)p行為的發(fā)生，但由于自身的疏忽而導(dǎo)致了致?lián)p結(jié)果的發(fā)生。④Pike Joshua, Contributory Negligence and International Trespass to the Person: Rethinking Pritchard and the Section 4 Definition of Fault, Oxford University Undergraduate Law Journal, p3-12(2015).隨著法律的發(fā)展，在“嚴(yán)格責(zé)任”(vicarious liability)和法定責(zé)任(statutory liability)等法律規(guī)則中，過錯(cuò)的意義僅限于法律技術(shù)層面。就法律層面而言，過錯(cuò)相當(dāng)于過失(negligence)，屬于某種判斷或行為上的錯(cuò)誤或瑕疵，是對(duì)法律規(guī)定的義務(wù)或合同約定的義務(wù)的違反。如美國《統(tǒng)一商法典》第1-201條規(guī)定，“過錯(cuò)”專指不當(dāng)行為、懈怠或違約。當(dāng)然，從語言學(xué)的角度出發(fā)，與“正確”(right)相對(duì)應(yīng)的“錯(cuò)誤”(wrong)也應(yīng)當(dāng)是“錯(cuò)”的一種釋義。然而，在西方法律中，將“錯(cuò)誤”(wrong)釋義為 “錯(cuò)誤行為”，主要是指侵害他人權(quán)利、致人損害的行為，尤其是指侵權(quán)行為（tort），但又并非完全等同于侵權(quán)行為，還可以包括違約、違反信托、違反法定義務(wù)、不當(dāng)履行公職、犯罪等不法行為。通常將不法行為分為兩類：其一，為侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)益的不法行為(private wrong)，即可以為個(gè)人提供救濟(jì)的不法行為，例如侵權(quán)行為、違約行為等；二是公共不法行為(public wrong)，即行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)社會(huì)承擔(dān)責(zé)任的不法行為，例如犯罪、違法行為或其他違反公法規(guī)定的行為。

（二）我國“原錯(cuò)”文化影響下的“罪”與“錯(cuò)”

傳統(tǒng)文化對(duì)當(dāng)今中國的法律有著不容小覷的影響，即便在最初的條件已經(jīng)消失，相應(yīng)的制度及概念無形之中影響甚至左右著人們的思想和行為。⑤梁治平：《法辯》，中國政法大學(xué)出版社1993 年版，第90 頁。具體而言，我國主要受以下三種法律文化傳統(tǒng)的影響：

其一，儒家化法律文化的影響?！皬脑砩峡梢岳斫鉃椋瑐鹘y(tǒng)中國的人倫道德，亦即儒家倫理或者宗法倫理，內(nèi)化在傳統(tǒng)中國的法律之中并在精神和原則上支配著它的變化和發(fā)展，表現(xiàn)為儒家倫理成為國家立法與司法的指導(dǎo)思想，法律內(nèi)容和人們的法律意識(shí)滲透了儒家倫理的意蘊(yùn)。”①張中秋：《中西法律文化比較研究》（第4 版），法律出版社2009 年版，第121 頁。在漫長的儒家化過程中，人的主觀內(nèi)心這一因素被重點(diǎn)關(guān)注，其中體現(xiàn)最為明顯的為春秋決獄。②春秋決獄的原則：必須先根據(jù)事實(shí)來推究行為人的主觀意志，如果主觀意志邪惡，即使行為人所期待的結(jié)果沒有實(shí)現(xiàn)，也要對(duì)他進(jìn)行處罰；如果是首犯，對(duì)其要加重處罰；如果行為人原本正直，對(duì)他的處罰就要減輕。參照李娟：《淺析董仲舒之原心定罪的含義》，載《研究生法學(xué)》2006 年第5 期。對(duì)主觀內(nèi)心的判斷則以倫理道德中的善惡對(duì)錯(cuò)為基礎(chǔ)，由此可見，主觀對(duì)錯(cuò)在法律文化中起著至關(guān)重要的作用。

其二，德主刑輔的法文化傳統(tǒng)。我國法律文化的發(fā)展，可以說是一部立法關(guān)系演變的歷史。由于受德主刑輔主流意識(shí)的影響，道德的教化作用備受重視。如孔子主張“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。③《論語·為政》。儒家文化以道德為主，認(rèn)為任何行為規(guī)范都應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)道德為目的，道德是目的，其他刑罰懲處措施僅為手段。因此，官員在審判案件過程中，以認(rèn)錯(cuò)認(rèn)罰、勸惡從善為己任，用教化的方式消除行為人再犯的可能性。

其三，義務(wù)（集團(tuán)）本位的法文化傳統(tǒng)。在中國古代社會(huì)，“刑”一般也可稱為“法”，如《說文》：“法，刑也”。作為一種暴力，刑是用來維護(hù)集團(tuán)生存的最有力的手段；刑法作為一種暴力，是用來適用于外來的敵人和內(nèi)部類似于“敵人”的集團(tuán)人。這種視野下的刑導(dǎo)致我國的古代法律文化主要以義務(wù)（集團(tuán)）的利益為本位，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的義務(wù)，而忽視了對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。在這種集團(tuán)內(nèi)，有森嚴(yán)的等級(jí)制度及等級(jí)觀念。這一歷史時(shí)期的中國，代表國家政治權(quán)利核心的皇權(quán)通過“三綱五?！薄坝H親，君君，長長”等道德禮法對(duì)民眾予以控制。④包桂影：《中西傳統(tǒng)法律文化差異性探尋》，載《人民論壇》2018 年第8 期。受集團(tuán)權(quán)利本位影響的中國法律文化，形成了臣民的“原錯(cuò)意識(shí)”（或稱“負(fù)錯(cuò)文化”）。在天子面前，臣民是“卑賤”的，他們被認(rèn)為是天生的善良的錯(cuò)誤體，由于負(fù)恩、謬誤而產(chǎn)生愧疚，由于負(fù)疚而負(fù)罪。⑤劉暢：《中國古代文化罪錯(cuò)思想初探》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2016 年第1 期。從而，在等級(jí)森嚴(yán)的古代中國社會(huì)，形成了“君要臣死，臣不得不死”的絕對(duì)服從局面。在崇尚“以禮為主，以和為貴”的傳統(tǒng)中國文化中，“認(rèn)錯(cuò)”的使用顯然已經(jīng)超越了“認(rèn)罪”。

這種原錯(cuò)文化影響下生成的“罪”，本義為“羅網(wǎng)”，后衍生為“犯法”，形成“法網(wǎng)”一詞。除卻“犯法”這一層面的含義外，“罪”還可釋意為過錯(cuò)、過失?！蹲髠鳌べ夜辍罚骸安惶婷厦?，孤之過也。大夫何罪？且吾不以一眚掩大德?！薄蛾套哟呵铩ぶG上二》：“公曰：‘若是，孤之罪也?！碧祈n愈《送浮屠文暢師序》：“夫不知者，非其人之罪也。”章炳麟《秦政記》：“秦政如是，然而卒亡其國者，非法之罪也?！庇纱丝梢?，“錯(cuò)”一詞的含義較為寬泛，有雜錯(cuò)、交錯(cuò)、更迭、彼此不同的意思，除此之外，現(xiàn)代漢語中的“錯(cuò)誤、不正確”也被包含在內(nèi)，如過錯(cuò)、認(rèn)錯(cuò)等。在現(xiàn)代法律用語中，“罪”一般適用于刑事法領(lǐng)域，從犯罪構(gòu)成上界定“罪”與“非罪”“此罪”與“彼罪”。“錯(cuò)”多用于民事責(zé)任侵權(quán)領(lǐng)域，如“過錯(cuò)責(zé)任”與“無過錯(cuò)責(zé)任”（嚴(yán)格責(zé)任）等。在我國的傳統(tǒng)文化中，對(duì)錯(cuò)的接受程度顯然要高于罪，對(duì)于罪，我們秉承著有“天網(wǎng)恢恢疏而不漏”的法律信仰；對(duì)于錯(cuò)，我們飽含著“知錯(cuò)能改，善莫大焉”的寬容態(tài)度。

三、概念轉(zhuǎn)向的理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

在“未成年人罪錯(cuò)行為”概念提出之前，我國理論界與實(shí)務(wù)界大多采用“未成年人犯罪行為”概念，不同學(xué)者從最廣義的犯罪學(xué)、廣義的犯罪學(xué)和狹義的犯罪學(xué)角度對(duì)此予以界定分析。近年來，隨著未成年人主體特殊性的研究及矯治理念的深入，未成年人“犯罪”向更為人性化的“罪錯(cuò)”予以轉(zhuǎn)變?！白镥e(cuò)”概念的選擇，不僅與我國傳統(tǒng)的原錯(cuò)法律文化相關(guān)，同時(shí)也具有合宜的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)需要。

（一）未成年人主體屬于非理性人

在刑事法領(lǐng)域，對(duì)行為人予以刑事處罰的前提基礎(chǔ)首先在于對(duì)人性的分析，進(jìn)而探討刑事責(zé)任的歸屬問題。刑事古典學(xué)派以形而上的哲學(xué)分析為基礎(chǔ)，如柏拉圖認(rèn)為人的靈魂是由理性、激情與欲望組成，其中理性被認(rèn)為是人的本性。①陳興良：《刑法的理性基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》1994 年第4 期。理性人都具有自由選擇實(shí)施行為的能力，這種能力被康德稱為“意志”。②[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991 年版，第10 頁?；谝庵咀杂啥鴮?shí)施了犯罪行為，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。黑格爾提出，犯罪行為人也具有理性，是基于意志自由而實(shí)施犯罪行為，對(duì)其予以刑事處罰，是基于對(duì)其理性的尊重。③[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961 年版，第103 頁?！敖谭▽W(xué)之父”費(fèi)爾巴哈提出的心理強(qiáng)制學(xué)說亦是以理性人為基礎(chǔ)，認(rèn)為人不僅能區(qū)分善惡，辨別是非，且具有權(quán)衡利弊，進(jìn)行選擇的本能。人的幸福和快樂的根源是人的感官，感官被剝奪則是痛苦的根源，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用人對(duì)刑罰的恐懼心理來壓抑、控制個(gè)體的犯罪欲望。人在實(shí)施犯罪前，既能預(yù)見犯罪成功所帶來的精神上、肉體上“快感”的滿足，亦能預(yù)見犯罪失敗后遭受刑罰懲罰所帶來的痛苦。

然而，在刑事古典學(xué)派看來，與其他自然人（一般為抽象、正常且社會(huì)化的理性人）不同的是，未成年人、聾啞人、精神病人是非理性人。柏拉圖提出，在個(gè)人二十歲之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)其施以教育，通過教育協(xié)調(diào)其激情與欲望，幫助其后發(fā)展成理性人。④古希臘柏拉圖：《理想國》，劉國偉譯，中華書局2018 年版，第6 頁。由于缺乏理性，未成年人不能做出自由選擇，從而，對(duì)待缺乏理性的未成年人應(yīng)當(dāng)予以教育，而非刑事處罰?；趦和黧w的特殊性，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，多個(gè)國家和地區(qū)的未成年人司法開始走向獨(dú)立化，多采用非刑罰處罰方法及寬容的刑事政策。

當(dāng)然，“未成年人屬于非理性人”的主張及其影響下的未成年人司法的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，這主要受20世紀(jì)后半葉兒童權(quán)利運(yùn)動(dòng)的影響。20世紀(jì)70、80年代，兒童權(quán)利運(yùn)動(dòng)倡導(dǎo)兒童與成年人地位平等，享有同等的自我決定權(quán)，如飲酒，同意接受醫(yī)療治療以及不咨詢父母就做出墮胎的決定等。⑤Donald L. Beschle,The Juvenile Justice Counterrevolution: Responding to Cognitive Dissonance in the Law's View of the Decision-Making Capacity of Minors,Emory Law Journal 65, p91-92(1999).在這一運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，行為研究開始盛行。相關(guān)研究表明：未成年人明顯地以自我為中心，或者由于邏輯能力不足，行為受到阻礙，但是未成年人（至少從15歲開始）與成年人一樣，在做出決策之前，采用理性算法的可能性不亞于成年人，實(shí)際上從14-15周歲以上的未成年人的能力發(fā)展來看，他們已經(jīng)能夠充分地理解道德領(lǐng)域的善惡是非，且對(duì)社會(huì)規(guī)則和法律的理解、對(duì)人際關(guān)系及人際關(guān)系問題的應(yīng)對(duì)等與成年人的能力相等，且未成年人已經(jīng)非常了解自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。⑥Elizabeth S. Scott, Blaming Youth,Texas Law Review81, p29-39(2003).發(fā)展至20世紀(jì)90年代，理論界與實(shí)務(wù)界要求兒童在享有與成年人相等同的自我決定權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)為自身的行為承擔(dān)與成年人相等的責(zé)任，以未成年人與成年人之間的差異性為基礎(chǔ)的獨(dú)立化的未成年人司法也備受質(zhì)疑。質(zhì)疑者提出，既然未成年人與成年人一樣有能力決定墮胎、抽煙等行為，為什么其不能為自身基于理性選擇而實(shí)施的盜竊、吸毒等行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢？⑦Elizabeth C.Cauffman,Justice for Juveniles:New Perspectives on Adolescents' Competence and Culpability,Quinnipic Law Review 18, p403- 407(1999）.在此影響下，未成年人法院將未成年人案件移送至成人法院管轄成為較為普遍的現(xiàn)象，對(duì)于未成年人的懲處也與成年人趨向等同化，廢除未成年人法院的呼聲也越來越高。①David S. Tanenhaus, First Things First: Juvenile Justice Reform in Historical Context,Texas Tech Law46, p281-290(2013).

21世紀(jì)以來,“未成年人與成年人具有相同的能力”的主張受到了學(xué)者們的質(zhì)疑，認(rèn)為認(rèn)知發(fā)展研究所采用的研究樣本是以知情同意(the informed consent)為前提，證明了15周歲以上的未成年人與成年人之間差異甚微，但基于研究樣本、研究范圍的局限性，導(dǎo)致這種研究結(jié)果并不能運(yùn)用到法律中用以肯定未成年人與成年人責(zé)任相等?！拔闯赡耆朔抢硇匀恕钡闹鲝堥_始回歸，獨(dú)立的未成年人司法體系得以存續(xù)發(fā)展，以“未成年人與成年人的差異性”為基礎(chǔ)，擴(kuò)大對(duì)未成年人權(quán)利的保護(hù)，如多個(gè)國家和地區(qū)規(guī)定對(duì)未成年人禁止適用死刑、不得適用終身監(jiān)禁等。

（二）未成年人主體亦非經(jīng)驗(yàn)人

刑事實(shí)證學(xué)派以社會(huì)實(shí)證研究為基礎(chǔ)，認(rèn)為每個(gè)人都是生活在特定的社會(huì)環(huán)境中，其行為的實(shí)施并非意志自由選擇的結(jié)果，而是受各種社會(huì)和自然因素的制約和影響的結(jié)果。不同于刑事古典學(xué)派所主張的自由意志與理性選擇，刑事實(shí)證學(xué)派以經(jīng)驗(yàn)人為基礎(chǔ)，認(rèn)為“經(jīng)驗(yàn)是人類能夠通過實(shí)踐獲得知識(shí)的能力”②《馬克思恩格斯全集》(第2 卷)，人民出版社1963 年版，第282 頁。，同時(shí)提出行為人實(shí)施犯罪并非是基于內(nèi)心意志想犯罪，而是被社會(huì)環(huán)境和條件所決定而萌生犯罪的種子；認(rèn)為社會(huì)性和個(gè)人性是人性的兩大基本要素。③[英]羅素：《倫理學(xué)和政治學(xué)中的人類社會(huì)》，肖巍譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992 年版，第30 頁。這種經(jīng)驗(yàn)人被認(rèn)為是變態(tài)人，一個(gè)變態(tài)人是一個(gè)不能適應(yīng)其出生于其中的社會(huì)環(huán)境的人，變態(tài)人缺乏適應(yīng)社會(huì)的能力，生理呈現(xiàn)出退化特征，發(fā)展成被動(dòng)型或主動(dòng)型變態(tài)人，最后成為罪犯。④[意]菲利：《實(shí)證派犯罪學(xué)》,郭建安譯，中國政法大學(xué)出版社1987 年版，第9-10 頁。

就未成年人主體而言，其生活經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)并非等同于經(jīng)驗(yàn)豐富的變態(tài)人，也就不能成為嚴(yán)格意義上的犯罪主體，因此不能從傳統(tǒng)的刑事法領(lǐng)域及犯罪的角度對(duì)其行為予以規(guī)制，對(duì)待未成年人不能以犯罪研究為視角。實(shí)證學(xué)派結(jié)合實(shí)證研究對(duì)未成年人這一特殊主體的非經(jīng)驗(yàn)性進(jìn)行了論證，主要從大腦發(fā)育予以分析，研究發(fā)現(xiàn)：（1）未成年人的大腦對(duì)社會(huì)交往及社會(huì)獎(jiǎng)懲的接受程度體現(xiàn)為一種化學(xué)性的反應(yīng)，因此未成年人的行為很容易受同伴壓力及接受同伴的影響；（2）相比成年人而言，未成年人更有可能低估其行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)及其行為所造成的后果的嚴(yán)重性，且缺乏權(quán)衡行為利弊的能力；（3）未成年人更傾向于實(shí)施冒險(xiǎn)行為、尋求刺激；（4）未成年人這一主體不太可能控制自身的沖動(dòng)性并準(zhǔn)確評(píng)估自身行為所帶來的后果；（5）更容易受外界的影響、更有可能實(shí)施外化的不法行為。⑤Terregrossa C. Ellen, New Jersey's Juvenile Waiver Reform and the Nexus between Adolescent Development and Criminal Responsibility,New Jersey Lawyer296, p16-21(2015).基于大腦發(fā)育不完全，未成年人不能像成年人一般實(shí)現(xiàn)完全的自我控制，從而在社會(huì)中不能成為完全的經(jīng)驗(yàn)人，其不能成為實(shí)證學(xué)派所主張的犯罪主體，因此也不能要求未成年人與成年人承擔(dān)等同的刑事責(zé)任及相同的刑罰處罰方法。

（三）恢復(fù)性司法為轉(zhuǎn)向的現(xiàn)實(shí)支撐

恢復(fù)性司法(restorative justice)是一種“解決沖突的模式”，其將犯罪視為一種機(jī)會(huì)，并且強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人應(yīng)當(dāng)是治愈而不是懲罰。⑥Paul Clark, Restorative Justice and ADR: Opportunities and Challenges, Advocate44, p13-26(2001).恢復(fù)性司法所對(duì)應(yīng)的是報(bào)應(yīng)性司法(retributive justice)。傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性司法認(rèn)為，對(duì)行為人施以刑事處罰是必要的，這是對(duì)其犯罪行為的一種社會(huì)譴責(zé)以及對(duì)社會(huì)規(guī)范的確證，因此社會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人予以某種意義上的“報(bào)應(yīng)和懲處”，即體現(xiàn)為刑事處罰。⑦M(jìn)aria Foscarinis, Toward a Constitutional Definition of Punishment, Columbia Law Review80, p1667-1685(1980).由此可以看出，報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行為人已經(jīng)實(shí)施的行為的懲處功能，而非強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾功能。與此不同，恢復(fù)性司法是以將來為導(dǎo)向，其以古希臘、古羅馬以及東方傳統(tǒng)文化中的修復(fù)正義為基礎(chǔ)，重點(diǎn)是行為人有責(zé)任修復(fù)其行為不端所造成的損害，以便滿足受害者的需求，使社區(qū)本身變得更安全。①Luna Erik,Punishment Theory, Holism, and the Procedural Conception of Restorative Justice,Utah Law Review205,p29(2003).恢復(fù)性司法倡導(dǎo)吸收更多的主體參與到治愈過程（healing process）中來，從而發(fā)揮刑罰的威懾作用與預(yù)防功能。②John Braithwaite, Restorative Justice and Responsive Regulation, Oxford University Press Inc, 2002, p11.

20世紀(jì)末期，世界上多個(gè)國家和地區(qū)開始將恢復(fù)性司法納入到未成年人司法領(lǐng)域，其中最早的為新西蘭。③Bennett Burkemper, Nina Balsam, May Yeh, Restorative Justice in Missouri's Juvenile System, Journal of the Missouri Bar 3, p128-135(2007).此后，美國、德國、日本、南非以及我國的香港地區(qū)等也開始將恢復(fù)性司法運(yùn)用到未成年人司法中，如德國的受害人與行為人的調(diào)解項(xiàng)目（victim-offender mediation）、美國的訓(xùn)導(dǎo)學(xué)校（training school）和感化院（youth detention center），國際少年司法倡導(dǎo)對(duì)未成年人適用非監(jiān)禁替代刑，強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的修復(fù)，而非懲處?；謴?fù)性少年司法主張未成年人司法應(yīng)當(dāng)吸納罪錯(cuò)少年、被害人及社區(qū)廣泛參與，用以修復(fù)未成年罪錯(cuò)行為人、社會(huì)利益及社區(qū)關(guān)系，這為我國的未成年人司法改革提供了有效的指導(dǎo)，圓桌會(huì)議、社會(huì)調(diào)查等恢復(fù)性未成年人司法舉措開始納入到未成年人相關(guān)案件辦理過程中。④童飛霜、劉園芝：《修復(fù)型少年司法的本土化改造——基于楓橋經(jīng)驗(yàn)的路徑探索》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018年第5 期。

從法學(xué)視角出發(fā)，未成年人這一特殊主體，并不屬于理性人，也非完全的經(jīng)驗(yàn)人，對(duì)其行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)刑事法領(lǐng)域的“犯罪”概念，顯然采用“罪錯(cuò)”概念更符合這一主體的特性。采納“罪錯(cuò)”理念，能夠更為有效地幫助未成年人實(shí)現(xiàn)社會(huì)化、個(gè)體化，并促進(jìn)其理性的發(fā)展，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)體和社會(huì)成員的統(tǒng)一。從未成年人“犯罪”概念轉(zhuǎn)向未成年人“罪錯(cuò)”概念，更有利于結(jié)合我國民眾對(duì)“錯(cuò)”的諒解情結(jié)，進(jìn)而對(duì)未成年人的行為予以矯治和預(yù)防，從而實(shí)現(xiàn)未成年人利益、被害人利益以及社區(qū)利益融合，修復(fù)社會(huì)關(guān)系，同時(shí)達(dá)到預(yù)防與威懾的作用。

四、“罪錯(cuò)未成年人”概念的選擇及限定

研究“罪錯(cuò)未成年人”概念及推動(dòng)相關(guān)研究深入的另一前提在于對(duì)“未成年人”這一概念予以明確。從我國的相關(guān)法律規(guī)定與學(xué)術(shù)研究來看， “青少年” “少年” “未成年人” “不滿十八周歲的人”和“兒童”等概念經(jīng)常被混淆使用?！白镥e(cuò)未成年人”概念中為何選取“未成年人”這一特定概念？如何對(duì)這一主體予以限定？這一系列問題的解決成為分級(jí)處遇機(jī)制構(gòu)建的重要議題。

（一）相關(guān)概念的混淆使用及區(qū)分

我國法律對(duì)于 “未成年人”概念的使用，最新見于2017年通過的《中華人民共和國民法總則》，其第17條規(guī)定“18周歲以上的自然人為成年人。不滿18周歲的自然人為未成年人?！蔽覈段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》這兩部專門法通篇采用“未成年人”概念。然而，有些法律并未對(duì)“未成年人”“兒童”“少年”概念加以區(qū)分，如作為上位法的《中華人民共和國憲法》，其第49條一個(gè)條文中便同時(shí)出現(xiàn)了“兒童”“未成年子女”的概念；《中華人民共和國教育法》第19條同時(shí)出現(xiàn)了“兒童”“少年”的概念。雖然我國法律并未對(duì)二者概念予以明確區(qū)分，但從我國簽署的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第一條“兒童是指18歲以下的任何人”這一規(guī)定來看，我國的“未成年人”概念等于國際社會(huì)中所規(guī)定的“兒童”概念。兩者不同之處在于，與“兒童”概念相對(duì)應(yīng)的是“婦女”“老年人”這一組特殊主體概念，而“未成年人”是相對(duì)“成年人”這一概念而言的。

我國鮮有法律明確采用“少年”概念，但我國有使用“少”字形容年輕人的傳統(tǒng)，如《史記·陳涉世家》“陳涉少時(shí)，當(dāng)與人傭耕”；《荀子·儒效》“故天下也者，不可以少當(dāng)也，不可以假攝也”；《（黃子耕文集）序》“豫章黃子耕，少所樹立，便入高人勝士之目，不獨(dú)倚先世為重也”，亦有“少不更事”的說法?！吧倌辍边@一概念在現(xiàn)代法律中的使用，首先見于日本家事法，而后被我國臺(tái)灣地區(qū)所沿用，近年來被我國大陸地區(qū)的學(xué)者所借鑒使用。諸多學(xué)者在借鑒和學(xué)習(xí)他國相關(guān)制度時(shí)，將其翻譯成“少年”，如將美國的“juvenile delinquency”翻譯成“少年犯罪”，“將juvenile justice”翻譯成“少年司法”。然而，這種翻譯使用一定程度上并未對(duì)英美法國家中的“少年”概念予以充分理解。在西方法律語言中，也有“兒童(child)”“未成年人(minor)”“少年(young person)” “兒童和青少年(children and young person)”等概念，這些專業(yè)術(shù)語所適用的領(lǐng)域并不相同。在涉及福利、監(jiān)護(hù)等方面的司法領(lǐng)域，采用“兒童”概念。在涉及違法犯罪等公法領(lǐng)域時(shí)，多采用“少年”概念。我國學(xué)者們通常所翻譯的“juvenile”一詞，為美國法律中所常見。在刑事法律中，通常是指未成年人；而在民事法律中多指無民事行為能力的未成年人，通常與“少年違法犯罪(juvenile delinquency)”“少年法院(juvenile court)”結(jié)合使用。

從我國現(xiàn)行的學(xué)術(shù)研究來看，“少年”這一概念通常被運(yùn)用于刑事領(lǐng)域，尤其是國際少年法領(lǐng)域。對(duì)于其概念的界定，姚建龍教授提出對(duì)少年概念作廣義和狹義上的區(qū)分：狹義的少年嚴(yán)格按照我國《刑法》的規(guī)定，指14周歲以上未滿18周歲的人；廣義的少年概念還應(yīng)當(dāng)包括行政法上少年的概念，即12周歲以上18周歲以下的人。同時(shí)，為了區(qū)分“兒童”與“少年”的概念，將未滿14周歲的人歸于“兒童”，并進(jìn)一步將“兒童”劃分為“年幼兒童”（12周歲以下）和“年長兒童”（12周歲以上14周歲以下）。同時(shí)，將18周歲以上25周歲以下的人統(tǒng)稱為“青年”，并以22周歲為分割點(diǎn)，將青年分為“年幼青年”和“年長青年”。①姚建龍：《刑事法視野中的少年：概念之辨》，載《青少年犯罪問題》2005 年第3 期。然而，與學(xué)術(shù)研究對(duì)此限定劃分不同的是，中共中央、國務(wù)院頒發(fā)的《中長期青年發(fā)展規(guī)劃（2016-2025年）》的將青年主體年齡范圍規(guī)定為14-35周歲。

就上述五個(gè)概念而言，爭(zhēng)議最大的為“青少年”這一概念。雖然“青少年”在法律條文中被采用的概率并不高，但其為我國的理論研究與實(shí)務(wù)探索所廣泛采用，尤其是在犯罪學(xué)研究領(lǐng)域。對(duì)“青少年”具體如何定義？我國學(xué)界也尚無定論。有學(xué)者提出，青少年主要是指“14-25歲的人”，同時(shí)提出基于研究連續(xù)性和實(shí)踐的需要，青少年又是一個(gè)可以擴(kuò)展、年齡上下限可浮動(dòng)的模糊概念，有時(shí)“也可包括14歲以下的部分兒童，也可包括25歲以上的部分成年人青年”。②顧思九、季濤：《論青少年犯罪研究的“青少年”概念》，載《青年研究》1994 年第7 期?？禈淙A教授認(rèn)為“把6歲以上25歲以下歸為青少年是適宜的”。③康樹華：《青少年犯罪、未成年人犯罪概念的界定與涵義》，載《公安學(xué)刊（浙江公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)）》2000 年第3 期。從這兩種觀點(diǎn)來看，盡管學(xué)者們對(duì)青少年概念尚未形成統(tǒng)一的年齡上限和年齡下限，但可以看出，他們都將部分“兒童”（或未成年人）從青少年中剔除。同時(shí)，這一概念還將部分未成年人（少年）納入到其范圍之內(nèi)。

（二）中國語境下“未成年人”概念的選擇

從前文的概念區(qū)分來看，我國與未成年人相關(guān)的法律規(guī)定、學(xué)術(shù)研究與司法實(shí)踐均未就研究對(duì)象的概念予以統(tǒng)一。雖然現(xiàn)行的《刑法》在總則和分則中混亂使用“不滿18周歲的人” “已滿16周歲的人” “已滿14未滿16周歲的人” “未滿16周歲的人”和“嬰幼兒” “未成年人” “兒童”等概念，但這些措辭都可以被囊括在“未成年人”這一大概念中。

就概念的選擇而言，最大的爭(zhēng)議在于“少年”是否應(yīng)該替代“未成年人”這一概念的使用?，F(xiàn)行研究并沒有將兩者應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分使用予以闡釋。概念的混亂造成了理論研究和司法實(shí)踐的疑惑。那么，應(yīng)當(dāng)如何選擇這一特殊主體的專業(yè)術(shù)語？顯然，“未成年人”這一概念更符合當(dāng)前我國理論與實(shí)踐發(fā)展的要求，具體理由如下：

1.“未成年人”已逐漸取代“少年”概念

“少年”這一概念在我國20世紀(jì)上半期雖然有所使用，但并沒有出現(xiàn)在近年來所頒布的正式條文中。在清朝末期民國初期，學(xué)者、立法工作者便已開始對(duì)“少年”概念予以運(yùn)用。光緒期間的《法政學(xué)交通社雜志》刊登了《不良少年感化制度》一文，《法政學(xué)報(bào)》刊登了《少年囚》一文，這兩篇文章都采用“少年”概念。民國政府沿用“少年”概念，參事室議定《地方法院少年法庭組織條例》（在修改后以《少年法草案》命名），此后頒布了《審理少年案件應(yīng)行注意事項(xiàng)》，“少年”這一概念在立法上得以確認(rèn)。新中國成立后，繼續(xù)沿用“少年”這一概念。公安部、教育部、司法部等部門都先后頒布了以“少年”為主體的一些規(guī)定，如1951年公安部頒發(fā)的《關(guān)于處理女犯、少年犯及老年犯的指示》、1955年最高人民法院通過的《關(guān)于少年犯罪應(yīng)如何處理的批復(fù)》和司法部于同年頒發(fā)的《關(guān)于少年犯送管教所管教是否要經(jīng)法院判決等問題的批復(fù)》以及1980年公安部頒發(fā)的《關(guān)于檢查和整頓少年管教所的通知》等。①姚建龍：《刑事法視野中的少年：概念之辨》，載《青少年犯罪問題》2005 年第3 期。

然而，1980年以后制定的法律法規(guī)中鮮有出現(xiàn)“少年”概念，而是采用“未成年人”這一概念，如1991年頒布的《未成年人保護(hù)法》、1999年頒布的《預(yù)防未成年人犯罪法》、公安部、最高法、最高檢依次頒發(fā)的 《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》（1995年）、 《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》（2002年發(fā)布、2006年修改）、《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》（2001年發(fā)布） 以及 《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2006年發(fā)布）。此外，2020年通過的《民法典》第17條明確使用“未成年人”概念，并將其界定為“不滿18周歲的自然人”。

從我國相關(guān)法律法規(guī)的發(fā)展過程來看，“少年”概念占據(jù)一席之地，我國臺(tái)灣和香港地區(qū)制定的相關(guān)法律已經(jīng)明確了“少年”概念的使用。但是，自上個(gè)世紀(jì)90年代開始，“未成年人”概念取代了“少年”概念的使用。若我們?cè)谝院蟮牧⒎ㄖ惺褂谩吧倌辍备拍?，那么必須將現(xiàn)行的相關(guān)法律條文與制度中的相關(guān)概念全部予以變更，這在一定程度上造成立法資源的浪費(fèi)。

2.“少年”概念乃舶來品，多用于比較研究領(lǐng)域，造成了概念的混亂

就我國目前“少年”概念的運(yùn)用而言，主要體現(xiàn)在比較研究中，如姚建龍教授的《國家親權(quán)理論與少年司法——以美國少年司法為中心》《美國少年法院運(yùn)動(dòng)的起源與展開》《美國少年司法嚴(yán)罰刑事政策的形成、實(shí)踐與未來》，華瑀欣博士的《日本少年法的發(fā)展與展望》《英格蘭和威爾士少年司法制度的發(fā)展》，張鴻巍的《美國少年法院研究》《美國少年司法的新近發(fā)展》和《英國少年司法政策變化之研究》，澤登俊雄、曹韜的《關(guān)于日本<少年法>的若干問題》、瀨川晃、卜二的《日本少年法的現(xiàn)狀與展望》，沈重的《印度一九六〇年中央少年法》，菊田幸一、高風(fēng)的《美國少年法院的動(dòng)向——兼論日本修改少年法的問題》，唐肖虹的《日本<少年法>與中國少年司法制度比較研究》等。然而，上述這些學(xué)者也并未統(tǒng)一概念的使用，比如著名少年法學(xué)家姚建龍教授既積極采用“少年”的概念，同時(shí)也并未放棄對(duì)“未成年人”概念的運(yùn)用，比如在《少年司法與社會(huì)工作的整合——以少年法庭法官的“非審判事務(wù)”為論證中心》《美國少年法院運(yùn)動(dòng)的起源與展開》《我國少年刑事責(zé)任制度之理論檢討》《論少年刑法》等文中采用“少年概念”，而在《中國未成年人刑事司法制度的完善》《論合適成年人在場(chǎng)權(quán)》《未成年人檢察制度的發(fā)展與完善》和《未成年人保護(hù)法修訂思路與建議》等文中則采用“未成年人”這一概念。這種情況在學(xué)術(shù)研究中尚可，但涉及到立法層面，如果對(duì)概念混同使用，則必然引起司法實(shí)踐的紊亂?！吧倌辍边@一概念是日本法律的舶來品，在日本和我國臺(tái)灣地區(qū)普遍適用，在學(xué)術(shù)比較研究時(shí)，能予以直接使用，但就罪錯(cuò)預(yù)防及立法層面而言，這一概念顯然并不適合中國語境。

“未成年人”這一概念在我國歷史發(fā)展中有一定的基礎(chǔ)，符合我國當(dāng)前的法律規(guī)定與研究現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)作為統(tǒng)一術(shù)語被使用?！拔闯赡耆恕边@一概念具備法律概念所要求的準(zhǔn)確性、傳承性和系統(tǒng)性。①張維侖：《法律術(shù)語命名（選用）的方法及意義》，載《語言文字運(yùn)用》1993 年第5 期。相比“兒童” “少年” “青少年”概念而言，“未成年人”這一概念更容易從字面上看出與其它概念的區(qū)分，且在我國已經(jīng)擁有了較長的發(fā)展歷程及立法基礎(chǔ)，能夠?yàn)楹罄m(xù)的立法、司法和相關(guān)研究所沿用；此外，“未成年人”概念不僅能夠運(yùn)用在刑法、行政、民事領(lǐng)域，還能運(yùn)用到實(shí)體法、程序法和執(zhí)行法等諸多領(lǐng)域，符合新時(shí)代我國未成年人罪錯(cuò)行為分級(jí)處遇體系構(gòu)建的需求。

五、未成年人罪錯(cuò)范疇的限定

在適用“罪錯(cuò)”概念的基礎(chǔ)上，當(dāng)務(wù)之急在于思考如何打破傳統(tǒng)的未成年人“犯罪”規(guī)定，對(duì)未成年人的罪錯(cuò)行為予以界定，實(shí)現(xiàn)有效分級(jí)并推動(dòng)分級(jí)處遇機(jī)制的構(gòu)建。

（一）未成年人罪錯(cuò)行為的體例考察

結(jié)合我國《預(yù)防未成年人犯罪法》《刑法》的規(guī)定，未成年人的罪錯(cuò)行為主要分為三大類別：不良行為、嚴(yán)重不良行為以及犯罪行為。其中，不良行為與嚴(yán)重不良行為規(guī)定較為詳實(shí)，未成年人的犯罪行為除《刑法》第17條第2款予以特殊規(guī)定外，均比照成年人犯罪減輕處罰。

從我國現(xiàn)有法律對(duì)未成年人“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為” 的規(guī)定來看，不以嚴(yán)格意義上刑事犯罪中的“罪”論處，其性質(zhì)更傾向于一種錯(cuò)，類似于美國未成年人司法中的未成年人身份犯罪(status offense)，也與日本《少年法》及我國臺(tái)灣地區(qū)的《少年事件處理法》所規(guī)定的少年的“觸法行為”和“虞犯行為”有重合之處。美國在其第一個(gè)未成年人法庭成立之前并未將未成年人犯罪(juvenile delinquency)與一般犯罪(crime)相區(qū)分。在1899年，美國伊利諾伊州法庭第一次將未成年人罪錯(cuò)行為特殊化，并在其他州推廣。②Ronald J. Berger, The Sociology of Juvenile Delinquency, Nelson-Hall Publishers, 1991, p1.就美國的未成年人法律規(guī)定而言，主要包括兩種未成年人犯罪類型：其一，未成年人實(shí)施或成年人實(shí)施都應(yīng)當(dāng)接受刑事處罰的犯罪行為，包括殺人、搶劫等；第二種為基于未成年人特殊的身份才構(gòu)成不法的行為，包括逃學(xué)、違法宵禁令、離家出走等。前一種被稱為普通的未成年人犯罪(juvenile delinquenc)，后一種被稱為未成年人身份犯(status offense)。③Roberson Cliff, Juvenile Justice: Theory and Practice, CRC Press Taylor & Francis Group, 2010, p4.美國的未成年人身份犯罪又可劃分為兩類行為：其一是指法律為未成年人所特定的行為，如逃學(xué)、曠課等；其二是指這類行為對(duì)成年人而言是合法的，對(duì)未成年人則是非法的，如吸煙、喝酒、性親密行為等。④Preston Elrod, Ryder R. Scott, Juvenile Justice: A social, Historical, and Legal Perspective (2nd ed.), Jones and Bartlett Publishers,2005, p386.在日本的法律術(shù)語當(dāng)中，“少年事件”是對(duì)未成年人案件的一種泛稱。它主要包括少年犯罪、少年觸法與虞犯少年三類。其中，少年犯罪是指14周歲以上20周歲以下的人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為；觸法少年，是指14周歲以下違反了刑事法律規(guī)定的少年；虞犯少年是指具有以下四種行為之一，結(jié)合分析其仍有再次實(shí)施犯罪可能的少年：（1）具有不服從保護(hù)人的正當(dāng)監(jiān)督的性格；（2）無故離家出走；（3）與虞犯分子、不良道德行為的人交往；（4）實(shí)施自我傷害或傷害他人的行為。我國臺(tái)灣地區(qū)并未就少年犯罪與成年人犯罪作出區(qū)分，統(tǒng)稱為“犯罪”，即有刑事責(zé)任能力的人，在具備刑事責(zé)任條件的情況下，實(shí)施違反刑罰法令的行為。但是，臺(tái)灣地區(qū)《少年事件處理法》第3條就其管轄范圍予以規(guī)定，指出少年法院應(yīng)當(dāng)對(duì)少年觸犯刑罰法律的行為、觸犯刑罰法律之虞的行為予以管轄。在一定程度上來說，這種虞犯行為等同于我國《預(yù)防未成年人犯罪法》中所規(guī)定的“不良行為”以及“嚴(yán)重不良行為”。①劉作輯：《少年事件處理法》（第10 版），三民書局2003 年版，第51 頁。

通過體系考察和比較分析，不難發(fā)現(xiàn)，我國對(duì)于未成年人的行為規(guī)定有“罪錯(cuò)”基礎(chǔ)，不良行為、嚴(yán)重不良行為主要被規(guī)定在《預(yù)防未成年人犯罪法》這一專門法中，其性質(zhì)體現(xiàn)為一種“錯(cuò)”，并強(qiáng)調(diào)對(duì)“錯(cuò)”的未成年人行為主體予以教育、預(yù)防和矯治。相對(duì)而言，對(duì)傳統(tǒng)意義上屬于刑事犯罪的“罪”型類別，我國從刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任年齡入手予以界定，規(guī)定不得對(duì)未成年人適用死刑、不得適用一般累犯及適用緩刑的特別性保護(hù)，同時(shí)比照成年人犯罪減輕處罰。由此可見，我國對(duì)待未成年人的“罪”也包含寬恕性的實(shí)質(zhì)。

（二）我國現(xiàn)有未成年人罪錯(cuò)行為劃分的問題

從對(duì)未成年人的行為管轄范圍來看，我國對(duì)未成年人行為的規(guī)定與日本《少年法》和我國臺(tái)灣地區(qū)的《少年事件處理法》的規(guī)定基本相同。然而，我國就未成年人行為的分散式、列舉式規(guī)定所體現(xiàn)的弊端主要如下：

1.不能窮盡所有的不良行為與嚴(yán)重不良行為

從《預(yù)防未成年人犯罪法》第14條規(guī)定的不良行為及第34條規(guī)定的嚴(yán)重不良行為來看，除卻羅列幾種典型性的行為外，均采用兜底模式，用“其他嚴(yán)重違背社會(huì)公德的不良行為”或“其他嚴(yán)重危害社會(huì)的行為”予以規(guī)定。2019年公布的《預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案）》（以下簡稱《預(yù)防法（修訂草案）》）將原第14條修訂為第24條，對(duì)不良行為與嚴(yán)重不良行為予以重新界定，“不良行為”是“不利于未成年人身心健康成長，不予干預(yù)會(huì)日益嚴(yán)重的行為”，包括：（一）吸煙、飲酒；（二）多次曠課、逃學(xué)；（三）無故夜不歸宿、離家出走；（四）沉迷網(wǎng)絡(luò)以致于影響正常學(xué)習(xí)和生活；（五）與社會(huì)上具有不良習(xí)性的人交往，組織或者參加實(shí)施不良行為的團(tuán)伙；（六）參與法律、法規(guī)規(guī)定未成年人不宜進(jìn)入的場(chǎng)所；（七）參與賭博或者變相賭博，或者參加封建迷信等不良活動(dòng)；（八）觀看、收聽含有色情、淫穢、暴力、恐怖、極端等內(nèi)容的讀物、音像制品或者網(wǎng)絡(luò)信息；（九）其他有害于未成年人身心健康成長的行為。《預(yù)防法（修訂草案）》第34條將“嚴(yán)重不良行為”規(guī)定為“嚴(yán)重危害社會(huì)的違法行為”，主要包括：（一）結(jié)伙斗毆，追逐、攔截他人，強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物等行為；（二）辱罵、毆打他人，或者故意傷害他人身體；（四）盜竊、哄搶、搶奪或者故意毀損公私財(cái)物；（五）傳播淫穢的讀物、音像制品或者信息等；（六）賣淫、嫖娼，或者進(jìn)行淫穢表演；（七）吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品；（八）參與賭博賭資較大；（九）其他嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。

然而，在實(shí)踐中，未成年人的大多數(shù)不良行為與嚴(yán)重不良行為都可以概括在“其他”中，那么，從“不良行為”以及“嚴(yán)重不良行為”入手的未成年人犯罪預(yù)防顯然存在不明確性的弊端，從而導(dǎo)致未成年人的諸多行為都不能得到有效規(guī)制。

2.行為規(guī)定之間的界限不明確

從《預(yù)防未成年人犯罪法》第14條最后的規(guī)定“其他嚴(yán)重違背社會(huì)公德的不良行為”及《預(yù)防法（修訂草案）》對(duì)未成年人不良行為系“不利于未成年人身心健康成長，不予干預(yù)會(huì)日益嚴(yán)重的行為”的規(guī)定來看，不良行為的界定主要是從身心健康、公共道德入手的，是道德評(píng)價(jià)的范疇；從第34條對(duì)“嚴(yán)重不良行為”的定義來看，它主要是指嚴(yán)重違法尚未構(gòu)成犯罪、嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，屬于法律評(píng)價(jià)的范疇。然而，從兩個(gè)條文的實(shí)質(zhì)性規(guī)定來看，第14條所規(guī)定的羅列的“不良行為”也可歸納到第34條的“嚴(yán)重不良行為”中，如“打架斗毆、辱罵他人；強(qiáng)行向他人索要財(cái)物；偷竊、故意毀壞財(cái)物；參與賭博或者變相賭博”等，這些行為理應(yīng)納入違法范疇，而實(shí)際卻被規(guī)定為道德范疇。同時(shí)，第34條所規(guī)定的“嚴(yán)重不良行為”中，羅列的不良行為的幾種類型，在增加“屢教不改”的規(guī)定后將其升級(jí)為“嚴(yán)重不良行為”?！皩医滩桓摹睘椴涣夹袨榕c嚴(yán)重不良行為的界限之分？“屢教不改”又當(dāng)如何界定？《預(yù)防未成年人犯罪法》中行為之間界限的模糊性亦凸顯了分散式規(guī)定的又一弊端。

修訂后的“嚴(yán)重不良行為”被界定為嚴(yán)重的“違法行為”，似乎解決了原本不良行為與嚴(yán)重不良行為之間模糊的界限問題。然而，從分級(jí)的角度來看，違法行為并未納入到預(yù)防體系中，僅特有的數(shù)類違法行為被規(guī)定為“嚴(yán)重違法行為”，顯然導(dǎo)致“嚴(yán)重違法行為”與“違法行為”之間的界限不明顯，違法行為的預(yù)防與矯治落空的局面。

3.造成了立法、司法資源的浪費(fèi)

不良行為與嚴(yán)重不良行為所規(guī)定的某些行為為《治安管理處罰法》《刑法》所規(guī)定的違法行為、犯罪行為的范疇，《預(yù)防未成年人犯罪法》第14條的“打架斗毆、辱罵他人；偷竊、故意毀壞財(cái)物”、第34條規(guī)定的“糾集他人結(jié)伙滋事，擾亂治安、傳播淫穢的讀物或者音像制品等；進(jìn)行淫亂或者色情、賣淫活動(dòng)；參與賭博、屢教不改；吸食、注射毒品”，這些行為都是行政法領(lǐng)域中《治安管理處罰法》所明文禁止的行為。第34條規(guī)定的“多次偷竊”行為已經(jīng)完全構(gòu)成了《刑法》第364條所規(guī)定的盜竊罪的“多次盜竊”的情形?！缎抻啿莅浮冯m將行為范疇予以調(diào)整，但從修訂后的第34條不良行為的定義與范疇來看，基本都為《治安管理處罰法》所規(guī)制的內(nèi)容。如何有效地利用法律資源規(guī)制未成年人的行為，制定概括性強(qiáng)、界限明顯的法律規(guī)定，避免法律條文繁冗重復(fù)成為分級(jí)處遇體系構(gòu)建所必須解決的問題。

同時(shí)，從2019年《預(yù)防法（修訂草案）》《未成年人保護(hù)法（修訂草案）》（以下簡稱《未保法（修訂草案）》兩大專門法的修訂草案內(nèi)容來看，兩者之間存在諸多交叉錯(cuò)位之處，如《未保法（修訂草案）》第35條規(guī)定的學(xué)校對(duì)不良行為未成年人的管教，應(yīng)當(dāng)在《預(yù)防法（修訂草案）》中得以更進(jìn)一步明確；在《未保法（修訂草案）》“家庭保護(hù)”專章中，大部分條文規(guī)定了父母及其他監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，但父母及其他人監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的法律責(zé)任則規(guī)定在《預(yù)防法（修訂草案）》第64條。雖然專門法的交叉使用一定程度上有利于彌補(bǔ)法律規(guī)定的漏洞，但容易造成混淆、界限缺失與立法資源的浪費(fèi)。

（三）未成年人“罪錯(cuò)”的基本范疇與分級(jí)化

未成年人實(shí)施罪錯(cuò)行為并非一日之事，而是一個(gè)由不良行為到違法行為再到刑事犯罪行為的循序漸進(jìn)的過程。從犯罪預(yù)防的角度出發(fā)，不良行為應(yīng)當(dāng)為未成年人司法所處理，違法行為、犯罪行為也不例外。然而，我國當(dāng)前的這種分散式、列舉式的做法，并不能有效地體現(xiàn)對(duì)未成年人行為的管轄。在當(dāng)前我國罪錯(cuò)未成年人分級(jí)處遇的要求下，我們應(yīng)當(dāng)將未成年人的罪錯(cuò)行為界定為包括未成年人刑事犯罪行為（包括涉罪免罰行為）、觸法行為和不良行為在內(nèi)的行為。①康樹華：《青少年犯罪、未成年人犯罪概念的界定與涵義》，載《公安學(xué)刊（浙江公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)）》2000 年第3 期。因此，在未成年人罪錯(cuò)分級(jí)體系的構(gòu)建中，我們應(yīng)當(dāng)取消“嚴(yán)重不良行為”的規(guī)定，將其統(tǒng)稱為觸法行為?，F(xiàn)有的“不良行為”規(guī)定也應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)修改，不應(yīng)當(dāng)將屬于行政領(lǐng)域違法范疇的規(guī)定在不良行為中，應(yīng)當(dāng)納入到觸法行為范疇。就“刑事犯罪行為”規(guī)定而言，不能窮盡未成年人所有的犯罪類型，但應(yīng)當(dāng)就嚴(yán)重的未成年人犯罪類型、未成年人刑事被害重要類型作出規(guī)定，從而從體系上逐步深化，從不良行為到觸法行為再到犯罪行為，從犯罪預(yù)防到被害預(yù)防，形成一條循序漸進(jìn)的預(yù)防鏈。提前介入到犯罪預(yù)防當(dāng)中，從未成年人的不良行為、觸法行為入手，對(duì)未成年人的不良行為、 觸法行為作出規(guī)定，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防作用，對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為予以規(guī)制，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人犯罪的臨界預(yù)防，推動(dòng)罪錯(cuò)未成年人分級(jí)處遇體系的構(gòu)建。具體而言，“不良行為—觸法行為—刑事犯罪行為” 的罪錯(cuò)分級(jí)主要體現(xiàn)如下：

1.未成年人不良行為

這一類行為是指未成年人實(shí)施了嚴(yán)重違背公眾期待或社會(huì)公德，并能表征未成年人具有實(shí)施觸法行為或刑事犯罪行為的傾向的行為。其中，能夠表征未成年人具有實(shí)施社會(huì)危害性的違法行為或犯罪行為可能性的是不良行為的主要特征。因此，不良行為主要包括以下兩類：其一，未成年人主體構(gòu)成的特定不良行為。對(duì)于此類行為，成年人為之則不構(gòu)成犯罪，如曠課逃學(xué)、夜不歸宿、離家出走、不良交往、攜帶管制刀具、抽煙、酗酒、不良觸網(wǎng)、校園欺凌等行為。其二，準(zhǔn)觸法行為。這一類行為是指未滿14周歲的未成年人實(shí)施了違反《治安管理處罰法》，但由于未達(dá)到行政處罰的年齡而不予處罰的行為。結(jié)合我國現(xiàn)有的規(guī)定，這一行為的主體年齡階段主要為14周歲以下的未成年人。

2.未成年人的觸法行為

臨界預(yù)防援引自醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的“預(yù)防針接種”理念，強(qiáng)調(diào)事先預(yù)防、提前預(yù)防，從未成年人的違法行為和涉罪行為入手，從而降低未成年人犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。①張馳：《臨界預(yù)防助“邊緣未成年人”遠(yuǎn)離犯罪》，載《法制日?qǐng)?bào)》2017 年6 月7 日，第003 版。從臨界預(yù)防的角度來看，未成年人的觸法行為包括違法行為與觸犯刑事法律免于刑事責(zé)任的行為。我國對(duì)未成年人違法行為的法律規(guī)制和涉罪行為的法律規(guī)制實(shí)屬法律空白，這是我國未成年人法律條文分散雜亂、銜接性缺失所導(dǎo)致的結(jié)果?！吨伟补芾硖幜P法》規(guī)定的違法行為與《刑法》規(guī)定的涉罪免罰行為在很大程度上只存在著量或者程度上的區(qū)別。②彭鳳蓮、高雪梅：《<刑法>與<治安管理處罰法>的協(xié)調(diào)研究》，載《法學(xué)雜志》2009 年第8 期。因此，在未成年人司法體系的構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合未成年人犯罪預(yù)防的目的，對(duì)典型的未成年人違法行為及涉罪行為予以分析說明，并進(jìn)一步對(duì)未成年人的違法行為予以系統(tǒng)性規(guī)定。需要說明的是，此處所論述的未成年人觸法行為主要包括：（1）《治安管理處罰法》范疇的違法行為（14周歲以上）；（2）未滿14周歲的未成年人實(shí)施的涉罪行為；（3）已滿14周歲未滿16周歲的人實(shí)施的除《刑法》第17條規(guī)定的八種嚴(yán)重暴力犯罪行為以外的其他行為。

3.刑事犯罪行為

刑事犯罪行為，主要是指具有嚴(yán)重社會(huì)危害性且符合刑法構(gòu)成要件，且同時(shí)符合違法性和有責(zé)性的規(guī)定的行為。主要包括：（1）《刑法》第17條規(guī)定的14周歲以上16周歲以下的未成年人實(shí)施的八種嚴(yán)重暴力犯罪行為；（2）16周歲以上的未成年人實(shí)施的《刑法》分則規(guī)定的犯罪行為。

結(jié)語

未成年人是祖國的未來和希望，對(duì)于未成年人的不良行為、觸法行為、刑事犯罪行為，我們應(yīng)當(dāng)從罪錯(cuò)的視野出發(fā)，從恢復(fù)型司法的角度對(duì)未成年人予以教育和矯治，幫助其早日實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。新時(shí)代背景下，我國對(duì)未成年人的罪錯(cuò)行為提出了分級(jí)處遇和保護(hù)的要求，對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合未成年人的身心發(fā)展特征，在明確概念的基礎(chǔ)上，對(duì)未成年人主體及未成年人的罪錯(cuò)行為予以分級(jí)。這種保護(hù)處遇機(jī)制顯然是一個(gè)龐大的工程，但毋庸置疑，概念的明確、主體及行為的分級(jí)有利于進(jìn)一步推動(dòng)處遇機(jī)關(guān)的分級(jí)、處遇措施的分級(jí)以及未成年人司法體系的構(gòu)建。