●王 軼

引言

作為調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的基本法，合同法不僅要貫徹鼓勵(lì)交易的立法宗旨，盡可能促成合同關(guān)系的成立、合同效力的發(fā)生、合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，妥當(dāng)協(xié)調(diào)交易領(lǐng)域法律與道德之間的關(guān)系，還要秉持平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、公序良俗、“綠色” 等原則，妥當(dāng)分配交易過程中由各類風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失。當(dāng)下肆虐全球的新冠肺炎疫情，其焰囂囂，其勢(shì)洶洶，已經(jīng)并將繼續(xù)影響交易領(lǐng)域不少當(dāng)事人的利益，如何妥當(dāng)分配新冠肺炎疫情或者疫情防控及應(yīng)急處置措施（以下簡稱“疫情及其防控”）給當(dāng)事人造成的損失，是合同法當(dāng)下必須面對(duì)且亟待回應(yīng)的現(xiàn)實(shí)問題。如果采用類型化的思考方法進(jìn)行梳理，與疫情及其防控有關(guān)，合同法所面對(duì)的直接或者間接關(guān)涉損失分配的問題主要包括：其一，疫情及其防控是否屬于不可抗力？其二，疫情及其防控導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人顯失公平的，當(dāng)事人如何尋求法律救濟(jì)？其三，疫情及其防控導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人如何尋求法律救濟(jì)？其四，疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，對(duì)方當(dāng)事人可否追究該方當(dāng)事人的違約責(zé)任？其五，如果疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，對(duì)方當(dāng)事人依照法律規(guī)定或者合同約定不能追究該方當(dāng)事人違約責(zé)任的，如何妥當(dāng)分配該方當(dāng)事人違約造成的損失？其六，如果疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人無法及時(shí)行使請(qǐng)求權(quán)的，是否發(fā)生訴訟時(shí)效中止制度的適用？〔1〕與合同法領(lǐng)域的期間制度有關(guān)的，還有三個(gè)問題：其一，如果疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人無法及時(shí)行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的，是否會(huì)對(duì)除斥期間的計(jì)算產(chǎn)生影響？其二，如果疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人無法及時(shí)行使各項(xiàng)合同權(quán)利的，是否存在失權(quán)期間的適用？其三，如果疫情及其防控導(dǎo)致買受人無法在異議期間內(nèi)對(duì)標(biāo)的物的質(zhì)量或者數(shù)量不符合約定及時(shí)提出異議的，或者致使保證合同的債權(quán)人無法在保證責(zé)任期間內(nèi)及時(shí)向保證人主張保證責(zé)任承擔(dān)的，是否會(huì)對(duì)異議期間或者保證責(zé)任期間的計(jì)算產(chǎn)生影響？這又涉及到合同法領(lǐng)域的除斥期間制度、失權(quán)期間制度以及或有期間制度等。以上問題的回答，分別涉及到合同法領(lǐng)域的不可抗力制度、情事變更制度、合同解除制度、違約責(zé)任制度、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則、訴訟時(shí)效制度等。其中最為關(guān)鍵的是疫情及其防控是否屬于不可抗力？而爭議最大的，則是疫情及其防控導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人顯失公平的可否適用情勢(shì)變更制度？

一、不可抗力規(guī)則

疫情及其防控是否屬于不可抗力？對(duì)這一問題的回答，是討論前述所有其他問題的法律基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)，因而最為關(guān)鍵。不可抗力包括法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則和當(dāng)事人約定的不可抗力條款?！?〕有學(xué)者將不可抗力區(qū)分為法律規(guī)定的“不可抗力條件”和當(dāng)事人約定的“不可抗力條款”，詳情參見崔建遠(yuǎn)：《不可抗力條款及其解釋》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第1期。

不可抗力規(guī)則是指法律為確定不可抗力的范圍，針對(duì)不可抗力事項(xiàng)作出的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）第180條第2款的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。這一規(guī)定與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）第153條〔3〕該條確認(rèn)，“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第117條第2款〔4〕該款確認(rèn)，“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。關(guān)于不可抗力的規(guī)定在措辭上略有差異，但并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。這就是我國民事立法確立的不可抗力規(guī)則。

關(guān)于不可抗力規(guī)則的理解，我國民法學(xué)界一向認(rèn)為存在有主觀說、客觀說和折中說的區(qū)別，并以折中說為學(xué)術(shù)上的通說。〔5〕參見史尚寬：《債法總論》，1954年版，第354頁；佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第575頁；王利明：《合同法研究》第2卷，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第535頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第338-339頁；劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》，載《法學(xué)研究》2000年第6期；韓世遠(yuǎn)：《合同法》，高等教育出版社2010年版，第185頁。主觀說認(rèn)為，當(dāng)事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能防止阻礙合同義務(wù)履行的事件發(fā)生，那么已發(fā)生的事件便屬于不可抗力。〔6〕參見王家福主編：《中國民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第499頁。簡言之，不可抗力是指當(dāng)事人主觀上雖盡最大注意仍不能防止其發(fā)生的事件?！?〕同前注〔5〕，王利明書，第534頁。依據(jù)主觀說，不僅是自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)事件，即使是當(dāng)事人自身的行為，如作為自然人的合同關(guān)系當(dāng)事人突發(fā)未曾知曉的疾病，或者作為法人、非法人組織的合同關(guān)系當(dāng)事人發(fā)生意料之外的工人罷工，只要超出當(dāng)事人的預(yù)見能力和預(yù)防能力，當(dāng)事人雖盡最大注意仍不能防止其發(fā)生，就屬于不可抗力。這同時(shí)也意味著，即使是自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)事件，如果在當(dāng)事人的預(yù)見能力和預(yù)防能力之內(nèi)，當(dāng)事人如盡最大的注意即可防止其發(fā)生，則無論該事件是否重大且顯著，也不屬于不可抗力?？陀^說認(rèn)為不可抗力的存在與否，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人有無過錯(cuò)的問題完全分離，應(yīng)該純粹從客觀方面來分析。該說認(rèn)為不可抗力的實(shí)質(zhì)要素須為外部的，量的要素須為重大且顯著的?！?〕同前注〔5〕，崔建遠(yuǎn)書，第338頁。換言之，不可抗力是與當(dāng)事人主觀因素?zé)o關(guān)、發(fā)生在當(dāng)事人外部的、非通常發(fā)生的事件。這就意味著，當(dāng)事人自身的行為一定不屬于不可抗力。至于自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)事件等，是否屬于不可抗力，不可一概而論，其中在量上重大且顯著的，方屬于不可抗力?？梢?，主觀說所謂的“不可抗力”，與客觀說所謂的“不可抗力”，指稱的對(duì)象存在明顯差異。這種差異本身，有時(shí)僅是解釋選擇結(jié)論的區(qū)別，并不一定代表著價(jià)值取向上的差異，因而并不必然導(dǎo)致價(jià)值判斷結(jié)論上的不同。

折中說則認(rèn)為不可抗力既要考慮當(dāng)事人的主觀因素，即當(dāng)事人是否盡到了應(yīng)有的注意；又要強(qiáng)調(diào)客觀方面，即是否屬于當(dāng)事人以外的原因發(fā)生的異常事故。〔9〕同前注〔5〕，王利明書，第534頁?？梢娬壑姓f的 “不可抗力”，與主觀說和客觀說皆有區(qū)別。當(dāng)事人自身的行為，無論是否超出當(dāng)事人的預(yù)見能力和預(yù)防能力，無論當(dāng)事人盡最大的注意可否防止其發(fā)生，該行為都不屬于不可抗力，在這一點(diǎn)上，折中說不同于主觀說，因而折中說之下，不可抗力非屬當(dāng)事人自身的行為，屬于民事法律事實(shí)中的事件。自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)事件無論是否重大且顯著，只要當(dāng)事人盡到了應(yīng)有的注意，且屬于異常事故，就構(gòu)成不可抗力，在這一點(diǎn)上，折中說與客觀說有別。通說認(rèn)為我國現(xiàn)行民事立法采折中說?！?0〕同上注，第535頁；同前注〔5〕，崔建遠(yuǎn)書，第339頁。在我國審判實(shí)踐中，當(dāng)事人既不能預(yù)見，又不能避免且不能克服的客觀情況，自然屬于不可抗力；當(dāng)事人雖能預(yù)見，但預(yù)見不充分不全面，又不能避免且不能克服的客觀情況，也屬于不可抗力；〔11〕如“中機(jī)通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2000年第5期；又如最高人民法院（2017）最高法民申3252號(hào)民事裁定書，最高人民法院（2017）最高法民申3253號(hào)民事裁定書等。當(dāng)事人能夠預(yù)見或者已經(jīng)知曉，但不能避免且不能克服的客觀情況，不屬于不可抗力。〔12〕當(dāng)事人能夠預(yù)見，但不能避免，且不能克服的客觀情況，不屬于不可抗力，與此有關(guān)的判決如最高人民法院（2016）最高法民終90號(hào)民事判決書。當(dāng)事人已經(jīng)知道，但不能避免，且不能克服的客觀情況，也不屬于不可抗力，與此有關(guān)的判決如最高人民法院（2019）最高法民終960號(hào)民事判決書。

疫情防控屬于法律規(guī)定的不可抗力。2020年2月10日全國人大常委會(huì)法工委就疫情防控有關(guān)法律問題答記者問時(shí)指出，“當(dāng)前我國發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。”該答復(fù)將疫情及其防控，一并認(rèn)定為法律規(guī)定的不可抗力。就最高人民法院而言，早在“非典”肆虐期間， 于2003年6月11日發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號(hào)）〔13〕該通知已于2013年2月26日被最高人民法院《關(guān)于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第十批）》的決定廢止。中即指出，“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”?？梢?，最高人民法院認(rèn)定“非典”疫情及其防控，屬于法律規(guī)定的不可抗力。截至目前，最高人民法院尚未就疫情及其防控是否屬于法律規(guī)定的不可抗力明確表態(tài)，〔14〕最高人民法院主管的《人民法院報(bào)》2020年2月20日第3版刊發(fā)“浙江寧波審結(jié)兩起涉疫情不可抗力抗辯租賃案”，該報(bào)道在“法官說法”部分提及，“該兩起案件均系承租人以新冠肺炎疫情防控措施系不可抗力為由要求解除合同引發(fā)的糾紛。所以，我們需要了解，疫情防控措施作為不可抗力是否構(gòu)成合同解除事由?！薄爱?dāng)前新冠肺炎疫情防控措施，雖然屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力，也并非必然導(dǎo)致合同免責(zé)解除。新冠肺炎疫情防控措施作為不可抗力，是否構(gòu)成合同解除免責(zé)事由，與合同履行期限、合同履行內(nèi)容、疫情影響程度及因果關(guān)系等相關(guān)?！钡簧偈?、自治區(qū)、直轄市的高級(jí)人民法院出臺(tái)的與疫情及其防控有關(guān)的司法政策，無一例外表明了如下司法態(tài)度〔15〕如上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列回答》、重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于為依法防控疫情與經(jīng)濟(jì)社會(huì)平穩(wěn)發(fā)展提供司法保障的意見》、浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會(huì)第三次會(huì)議上重要講話精神的通知》、內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情民商事案件相關(guān)問題的指引》等。：對(duì)于受疫情及其防控直接影響產(chǎn)生的民事案件，可以適用《民法總則》第180條、《合同法》第117條和第118條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第29條等關(guān)于不可抗力的規(guī)定，并按照誠實(shí)信用原則和公平原則處理；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這些司法政策同樣明確認(rèn)可疫情及其防控屬于法律規(guī)定的不可抗力。以上認(rèn)定，既符合學(xué)界通說，也符合實(shí)務(wù)界共識(shí)。

二、不可抗力條款

不可抗力條款與不可抗力規(guī)則有所不同。不可抗力條款并非基于法律規(guī)定產(chǎn)生，而是基于當(dāng)事人的約定出現(xiàn)，屬于合同條款，是當(dāng)事人為明確特定交易中不可抗力的范圍，就不可抗力事項(xiàng)作出的約定。在交易實(shí)踐中，可能出現(xiàn)四種不同類型的不可抗力條款：一是重申了不可抗力規(guī)則；二是相較于不可抗力規(guī)則，擴(kuò)張了不可抗力的范圍，在法律規(guī)定之外，增加了不可抗力事項(xiàng)；三是全部排除了不可抗力規(guī)則的適用；四是相較于不可抗力規(guī)則，限縮了不可抗力的范圍，將法律規(guī)定的不可抗力事項(xiàng)，部分予以排除。

就第一種情形而言，其實(shí)質(zhì)就是納入合同關(guān)系，寫入合同文本的不可抗力規(guī)則，對(duì)其進(jìn)行的法律調(diào)整，與不可抗力規(guī)則應(yīng)無兩樣，通說主張其并非真正意義的不可抗力條款?！?6〕同前注〔2〕，崔建遠(yuǎn)文。真正屬于不可抗力條款的包括：其一，前述第二種類型中擴(kuò)張不可抗力范圍，在法律規(guī)定之外，增加不可抗力事項(xiàng)的內(nèi)容。如當(dāng)事人將本屬可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由，例如將該方當(dāng)事人所處產(chǎn)業(yè)鏈的上游企業(yè)無論何種原因不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定等，也約定為不可抗力事項(xiàng)，這一約定就屬于不可抗力條款的內(nèi)容。這種類型可稱之為“擴(kuò)張型不可抗力條款”。其二，前述第三種類型。這種類型可稱之為“排除型不可抗力條款”。其三，前述第四種類型中限縮不可抗力范圍，就法律規(guī)定的不可抗力事項(xiàng)，部分予以排除的內(nèi)容。如當(dāng)事人明確將疫情及其防控排除在不可抗力的范圍之外，不作為不可抗力事項(xiàng)，這一約定也屬于不可抗力條款。這種類型可稱之為“限縮型不可抗力條款”。

就不可抗力條款而言，在訂入合同之后，首先面對(duì)的是效力判斷問題，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用法律關(guān)于合同條款的控制規(guī)則〔17〕同上注。。如果不可抗力條款屬于格式條款的，則依據(jù)《合同法》 第40條的規(guī)定，存在《合同法》第52條和第53條規(guī)定情形的，或者屬于提供格式條款一方不合理地免除自己的責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該不可抗力條款無論是擴(kuò)張型、排除型抑或限縮型，一概無效。

如果不可抗力條款不屬于格式條款，就擴(kuò)張型不可抗力條款的效力判斷而言，學(xué)界意見不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然允許當(dāng)事人設(shè)立不可抗力條款，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由地列舉不可抗力事項(xiàng)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于不可抗力條款的設(shè)立應(yīng)有所限制，不能隨意擴(kuò)大其范圍，否則會(huì)混淆不可抗力和其他概念的區(qū)別?！?8〕同前注〔5〕，王利明書，第541-542頁。依筆者所見，既然擴(kuò)張型不可抗力條款屬于合同條款，對(duì)其效力判斷，就理應(yīng)適用法律有關(guān)合同條款效力判斷的一般規(guī)則。凡不存在影響合同條款效力發(fā)生的法律障礙的，合同條款一概可以生效，擴(kuò)張型不可抗力條款的效力判斷，也要照此辦理。只要屬于擴(kuò)張型不可抗力條款，那就一定是相較于法律有關(guān)不可抗力規(guī)則的規(guī)定，擴(kuò)張了不可抗力的范圍，增加了不可抗力的事項(xiàng)，這些事項(xiàng)可能來自商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，也可能來自意外事故，甚至可能來自本應(yīng)由合同一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)的事由，但我國現(xiàn)行法律或者行政法規(guī)，并未確立這樣的規(guī)則：如果當(dāng)事人的約定，導(dǎo)致法律概念混淆的，該約定無效。就此而言，后一種觀點(diǎn)尚存可議之處。

以此認(rèn)識(shí)為前提，就擴(kuò)張型不可抗力條款的效力判斷，需要進(jìn)一步區(qū)分類型來作出判斷，其中最為重要的是兩種類型：其一，如果因擴(kuò)張不可抗力的范圍而獲益的當(dāng)事人，屬于經(jīng)營者或者用人單位等，而對(duì)方當(dāng)事人屬于消費(fèi)者或者勞動(dòng)者等應(yīng)受法律特別保護(hù)的弱勢(shì)群體，擴(kuò)張型不可抗力條款的適用，相較于法律對(duì)消費(fèi)者或者勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體的傾斜保護(hù)，就會(huì)降低對(duì)消費(fèi)者權(quán)益或者勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)水平，從而損害消費(fèi)者或者勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體的利益，這就意味著該不可抗力條款盡管沒有違反法律或者行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但卻存在著損害公共利益的情形，〔19〕參見王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。需要援引《民法總則》第153條第2款、《合同法》第52條第4項(xiàng)認(rèn)定該不可抗力條款無效。其二，如果合同的雙方當(dāng)事人都屬于商事主體，或者雙方當(dāng)事人都是普通的民事主體，不存在著法律對(duì)某一方當(dāng)事人進(jìn)行特別保護(hù)的問題，此時(shí)以雙方當(dāng)事人平等協(xié)商，自主決定為基礎(chǔ)，合同中約定的擴(kuò)張型不可抗力條款只要不存在其他損害公共利益或者合同關(guān)系以外特定第三人應(yīng)受法律保護(hù)合法權(quán)益的情形，該不可抗力條款得為有效。需要補(bǔ)充說明的是，擴(kuò)張型不可抗力條款對(duì)于法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則未予觸及，保持尊重，只是在法律規(guī)定之外，擴(kuò)大了不可抗力的范圍，增加了不可抗力的事項(xiàng)，因此就擴(kuò)張型不可抗力條款效力的判斷，無需考慮法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則是屬于何種類型的法律規(guī)范、是否可以被當(dāng)事人約定排除其適用的問題。

排除型不可抗力條款與限縮型不可抗力條款，盡管內(nèi)容上有差異，但在排除不可抗力規(guī)則的適用上，僅有量的區(qū)別，并無質(zhì)的不同，在這一點(diǎn)上，二者與擴(kuò)張型不可抗力條款涇渭分明。就這兩種類型不可抗力條款的效力判斷而言，首先需要回答的問題是：法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則究竟屬于何種類型的法律規(guī)范？換言之，法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則可否被當(dāng)事人全部或者部分約定排除其適用？《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》〔20〕該法于1985年3月21日頒布，1985年7月1日開始實(shí)施，1999年10月1日失效。第24條第4款曾經(jīng)確認(rèn)，“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定。”從文義上看，存在著這樣的解釋可能，即同條第3款確立的不可抗力規(guī)則屬于任意性規(guī)范，允許當(dāng)事人約定排除其法律適用?！吨腥A人民共和國技術(shù)合同法實(shí)施條例》〔21〕該條例于1989年3月15日由當(dāng)時(shí)的國家科委頒布，屬于行政規(guī)章。隨著《中華人民共和國技術(shù)合同法》于1999年10月1日失效，該行政規(guī)章也應(yīng)隨之失效。第24條第1款第2句也曾經(jīng)確認(rèn)，“當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力的范圍。”從文義上看，也存在著這樣的解釋可能，即同條同款第1句確立的不可抗力規(guī)則屬于任意性規(guī)范，允許當(dāng)事人約定排除其法律適用。理論界和實(shí)務(wù)界以往的討論，并未形成一致的意見。有學(xué)者認(rèn)為，不可抗力規(guī)則屬于強(qiáng)制性規(guī)定，不得約定排除其法律適用?！叭绻?dāng)事人在合同中排除了法定不可抗力的某一種情況,由于這一規(guī)定違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定,約定的不可抗力無效?！薄?2〕同前注〔5〕，劉凱湘、張海峽文。有學(xué)者則主張，不可抗力規(guī)則不屬于強(qiáng)制性規(guī)定?！安豢煽沽橛绊懰饺藱?quán)益的事件,若放棄免責(zé)利益且不影響社會(huì)公共利益者,該棄權(quán)意思表示應(yīng)予尊重?！薄?3〕葉林：《論不可抗力制度》，載《北方法學(xué)》2007年第5期，第44頁。法院的態(tài)度也不盡一致。有主張不可抗力規(guī)則不得被約定排除其適用的，如最高人民法院（2008）民一抗字第20號(hào)民事判決書指出，“不可抗力是法定的免責(zé)事由，它不因當(dāng)事人的例外約定而免除，因此即使雙方在合同中約定工期不因雨天而延長，亦應(yīng)將不可抗力延誤的時(shí)間計(jì)算到工程的延期之內(nèi)?！庇秩鐝V州市中級(jí)人民法院（2017）粵01民終14456號(hào)民事判決書也提出“不可抗力是法定免責(zé)條款，合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援引法律規(guī)定；約定不可抗力條款如小于法定范圍，當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé)；當(dāng)事人也不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外?！薄?4〕采類似裁判意見的還有富陽市人民法院（2014）富民二初字第181號(hào)民事判決書、四川省蒼溪縣人民法院（2019）川0824民初102號(hào)民事判決書、南通市中級(jí)人民法院（2019）蘇06民終32號(hào)民事判決書、張家界中級(jí)人民法院（2014）張中民一終字第114號(hào)民事判決書等。也有主張不可抗力規(guī)則可以被約定排除其適用的，如上海市高級(jí)人民法院在（2019）滬民終298號(hào)民事判決書中提出，“在法律沒有禁止性規(guī)定的情況下，合同要排除法律規(guī)定，必須有明確的約定”，并基于這一認(rèn)識(shí)進(jìn)而允許當(dāng)事人約定排除不可抗力規(guī)則的適用。

圍繞合同行為，包括合同條款的效力判斷，法律或者行政法規(guī)存在著二元的法律規(guī)范體系：其一，圍繞著回答當(dāng)事人借助合同行為，包括合同條款意圖排除法律或者行政法規(guī)某一規(guī)定的適用的，該合同行為，包括該合同條款的效力如何，存在著任意性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范、混合性規(guī)范之分；其二，圍繞著回答當(dāng)事人實(shí)施的合同行為，包括約定的合同條款違反法律或者行政法規(guī)某一規(guī)定的，該合同行為，包括該合同條款的效力如何，存在著倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范之別?！?5〕參見王軼：《民法典物權(quán)編規(guī)范配置的新思考》，載《法學(xué)雜志》2019年第7期。不可抗力規(guī)則協(xié)調(diào)事件引起的利益關(guān)系，因而只會(huì)成為當(dāng)事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對(duì)象，不會(huì)成為當(dāng)事人實(shí)施的民事法律行為違反的對(duì)象，在這種意義上，其屬于簡單規(guī)范，不存在依據(jù)《民法總則》第153條第1款、《合同法》第52條第5項(xiàng)作是否為強(qiáng)制性規(guī)定類型區(qū)分的問題。因此排除型不可抗力條款與限縮型不可抗力條款，其效力判斷需要在第一個(gè)法律規(guī)范體系中進(jìn)行。換言之，這兩種類型不可抗力條款效力的判斷，取決于不可抗力規(guī)則究竟屬于何種類型的法律規(guī)范，能否被當(dāng)事人全部或者部分約定排除其法律適用?；卮疬@一問題，還需要明了第一個(gè)法律規(guī)范體系中的任意性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范、混合性規(guī)范分別是什么樣的法律規(guī)范。協(xié)調(diào)民事主體之間的利益關(guān)系，能夠被當(dāng)事人約定排除其適用，這就是所謂的“任意性規(guī)范”，排除其適用的約定有效。協(xié)調(diào)民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系，不能被當(dāng)事人約定排除其適用，這就是與“任意性規(guī)范”對(duì)立存在的“強(qiáng)制性規(guī)范”。排除其適用的約定因損害公共利益，得援引《民法總則》第153條第2款、《合同法》第52條第4項(xiàng)，認(rèn)定該約定無效。在能夠被約定排除其適用的“任意性規(guī)范”和不能被約定排除其適用的“強(qiáng)制性規(guī)范”之間，存在有時(shí)能夠被當(dāng)事人約定排除其適用，有時(shí)不能被當(dāng)事人約定排除其適用的“混合性規(guī)范”。法律、行政法規(guī)中存在兩種類型的混合性規(guī)范，一種混合性規(guī)范協(xié)調(diào)民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系，如果當(dāng)事人意圖排除其適用的約定與法律的規(guī)定相比，更加有利于公共利益的確認(rèn)、保障和維護(hù)，則該約定有效；如果當(dāng)事人意圖排除其適用的約定與法律的規(guī)定相比，不利于公共利益的確認(rèn)、保障和維護(hù)，則該約定無效。另一種混合性規(guī)范有時(shí)協(xié)調(diào)民事主體之間的利益關(guān)系，屬于前述任意性規(guī)范；有時(shí)協(xié)調(diào)民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系，屬于前述強(qiáng)制性規(guī)范。為任意性規(guī)范時(shí)，排除其適用的約定有效；為強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，排除其適用的約定無效?！?6〕同前注〔25〕，王軼文。

以這一認(rèn)識(shí)為前提，就排除型不可抗力條款與限縮型不可抗力條款，其效力判斷也要區(qū)分而論，最為重要的也是兩種類型：其一，如果因全部或者部分排除不可抗力規(guī)則的適用而獲益的當(dāng)事人，屬于經(jīng)營者或者用人單位等，而對(duì)方當(dāng)事人屬于消費(fèi)者或者勞動(dòng)者等應(yīng)受法律特別保護(hù)的弱勢(shì)群體，這就意味著相較于不可抗力規(guī)則對(duì)消費(fèi)者或者勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體的保護(hù)而言，該不可抗力條款的適用就降低了對(duì)消費(fèi)者權(quán)益或者勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)水平，屬于損害社會(huì)公共利益的合同條款，得援引《民法總則》第153條第2款、《合同法》第52條第4項(xiàng)認(rèn)定該不可抗力條款無效，此時(shí)不可抗力規(guī)則就擔(dān)負(fù)著對(duì)消費(fèi)者或者勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體的利益進(jìn)行保護(hù)的功能，屬于不得約定排除其適用的強(qiáng)制性規(guī)范。其二，如果是合同的雙方當(dāng)事人都屬于商事主體，或者雙方當(dāng)事人都是普通民事主體的，不存在著法律對(duì)某一方當(dāng)事人進(jìn)行特別保護(hù)的問題，此時(shí)以雙方當(dāng)事人平等協(xié)商，自主決定為基礎(chǔ)，合同中約定的不可抗力條款屬于當(dāng)事人雙方對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)作出的安排，影響的僅是當(dāng)事人雙方的私人利益，此時(shí)的不可抗力規(guī)則不承擔(dān)維護(hù)公共利益的使命，屬于任意性規(guī)范，約定排除其適用的不可抗力條款當(dāng)屬有效。這就意味著對(duì)于排除型不可抗力條款以及限縮型不可抗力條款而言，不可抗力規(guī)則屬于混合性規(guī)范。〔27〕參見王軼：《論合同法中的混合性規(guī)范》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期。

三、不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度的適用

疫情及其防控作為不可抗力規(guī)則包含的事項(xiàng)，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人顯失公平的，可否適用情勢(shì)變更制度？這是當(dāng)前爭議最大的問題。這一爭議，可謂由來已久，綿延未絕。

因應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要，情勢(shì)變更制度早就多次出現(xiàn)在最高人民法院的司法政策文件中。如最高人民法院在（1992）第29號(hào)復(fù)函指出，“由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢(shì)變更……仍按原合同約定的價(jià)格……顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。又如1993年5月6日發(fā)布的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作會(huì)談紀(jì)要》（法發(fā)〔1993〕8號(hào)文）指出，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情勢(shì)變更原則變更或解除合同。在司法解釋以及司法解釋性文件中，也有關(guān)于情勢(shì)變更制度的規(guī)定。如最高人民法院1986年4月14日發(fā)布的《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》就承包合同的變更和解除問題，規(guī)定出現(xiàn)下列兩種情況的，應(yīng)當(dāng)允許變更或者解除承包合同：一是訂立承包合同依據(jù)的計(jì)劃變更或者取消的；二是因國家稅收、價(jià)格等政策的調(diào)整，致使收益情況發(fā)生較大變化的。又如前引最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》等,也有關(guān)于情勢(shì)變更制度的規(guī)定。中國1986年加入的國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)，于1994年制定的《國際商事合同通則》第一次提出了“艱難情形”（hardship）的概念,并在其第6.2.2條和第6.2.3條中對(duì)情勢(shì)變更原則作出專門規(guī)定。

在我國《合同法》起草的過程中，一度認(rèn)可了情勢(shì)變更制度，但最終的法律文本沒有予以保留。全國人大法律委員會(huì)《關(guān)于合同法草案審議結(jié)果的報(bào)告》稱，“關(guān)于情勢(shì)變更制度。這是一個(gè)很復(fù)雜的問題，在合同法起草過程中，就有不同意見。這次大會(huì)審議，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)情勢(shì)變更難以作出科學(xué)的界定，而且和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的界限也難以劃清，執(zhí)行時(shí)更難以操作，實(shí)際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢(shì)變更制度，現(xiàn)在在合同法中作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會(huì)經(jīng)過反復(fù)研究，建議對(duì)此不作規(guī)定。”但有學(xué)者指出，《合同法》沒有規(guī)定情勢(shì)變更制度，主要基于以下兩點(diǎn)理由：第一，是認(rèn)為所謂情事變更被不可抗力包含，既已規(guī)定不可抗力，就沒有再規(guī)定情事變更的必要。第二，是認(rèn)為情事變更原則屬于一般條款，沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，擔(dān)心在實(shí)踐中導(dǎo)致濫用，影響法律的安定性?！?8〕參見梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第191頁。這兩點(diǎn)理由，尚有可議之處?！逗贤ā飞洗_立的不可抗力規(guī)則及其相關(guān)制度，并未解決因不可抗力導(dǎo)致當(dāng)事人繼續(xù)履行合同顯失公平的問題，以“已經(jīng)規(guī)定了不可抗力”作為無須規(guī)定情勢(shì)變更的理由自然不能成立?！?9〕對(duì)這一理由的分析和批評(píng)，參見韓強(qiáng)：《情勢(shì)變更原則的類型化研究》，載《法學(xué)研究》2010年第4期。至于情勢(shì)變更原則作為一般條款影響法律的安定性，不可歸咎于情勢(shì)變更原則，更應(yīng)從“地方保護(hù)主義”以及裁判者法律共識(shí)的欠缺、裁判技能的不足、乃至部分裁判者法律素養(yǎng)和職業(yè)道德的缺失等方面去尋找原因。不規(guī)定作為一般條款的情勢(shì)變更原則，在個(gè)案裁斷的過程中，只好求助于更為抽象的公平原則或者誠實(shí)信用原則等〔30〕典型的例子如最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號(hào)）中確認(rèn)，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。，豈不是更影響法律的安定性！

基于審判實(shí)踐的需要，最高人民法院審判委員會(huì)于2009年2月9日討論通過，自5月3日起施行了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號(hào)）（以下簡稱“《合同法解釋（二）》”）。〔31〕盡管后文會(huì)批評(píng)該司法解釋第26條的有關(guān)內(nèi)容，但必須指出該司法解釋可圈可點(diǎn)之處頗多，足可躋身最高人民法院優(yōu)秀司法解釋的行列，尤其是該司法解釋第14條確認(rèn)了效力性與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分，對(duì)于貫徹《合同法》鼓勵(lì)交易的立法宗旨貢獻(xiàn)巨大，具有重要實(shí)踐價(jià)值。該司法解釋第26條確認(rèn)，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”從而較為完整地認(rèn)可了情勢(shì)變更制度。

值得注意的是，依據(jù)該條規(guī)定，如果是不可抗力導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人顯失公平，并不存在適用情勢(shì)變更制度的問題。據(jù)該司法解釋起草人介紹，之所以作出這一選擇，是因?yàn)椴豢煽沽υ谝韵铝鶄€(gè)方面與情勢(shì)變更制度顯有不同：一是權(quán)利性質(zhì)不同。在不可抗力制度下，當(dāng)事人解除合同的權(quán)利為形成權(quán),在情勢(shì)變更制度下的解除權(quán)則為請(qǐng)求權(quán)。二是權(quán)利的啟動(dòng)不同。法院可以依職權(quán)適用不可抗力制度，但適用情勢(shì)變更制度要有當(dāng)事人主張。三是適用范圍不一樣。金錢之債一般不適用不可抗力，卻可以適用情勢(shì)變更。四是法律后果不同。不可抗力可能引起訴訟時(shí)效的中止，情勢(shì)變更不能。五是法律責(zé)任不同。不可抗力是合同不能履行的免責(zé)事由，主要在于免除或減輕當(dāng)事人的責(zé)任。情勢(shì)變更制度主要解決當(dāng)事人權(quán)益得失的公平問題。不可抗力制度既可免除違約責(zé)任，又可免除侵權(quán)責(zé)任。情勢(shì)變更制度主要適用于合同關(guān)系，不能用于侵權(quán)責(zé)任的免除。不可抗力是法定免責(zé)條款，而情勢(shì)變更則需要由法院審查判斷以后根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)加以變更或者解除。六是適用范圍不同。因遭受不可預(yù)見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行的，適用不可抗力；因不可預(yù)見、不可歸責(zé)的事變，使得維持合同原有效力將導(dǎo)致雙方利益關(guān)系嚴(yán)重失衡的，適用情勢(shì)變更制度。〔32〕參見曹守曄：《〈最高人民法院關(guān)于適用“中華人民共和國合同法”若干問題的解釋（二）〉之情勢(shì)變更問題的理解與適用》，載《法律適用》2009年第8期。以上說明，影響頗大。時(shí)至今日，仍有不少學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界人士以此為據(jù)，比較不可抗力規(guī)則和情勢(shì)變更制度，以辨析二者的關(guān)系，說明二者的差異。〔33〕此類文獻(xiàn)為數(shù)眾多，恕不一一列出。

但在筆者看來，前述六個(gè)理由，都有可議之處，最為關(guān)鍵的一點(diǎn)是，這些理由沒有建立在、也不可能建立在比較不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度的合理基礎(chǔ)上，因而不能得出、也不可能得出因不可抗力規(guī)則確認(rèn)的事項(xiàng)發(fā)生，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的，就不能適用情勢(shì)變更制度的結(jié)論。下面逐一予以說明：

就第一項(xiàng)理由而言，該項(xiàng)理由中比較的不是不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度，而是在比較法定解除制度與情勢(shì)變更制度。就法定解除制度而言，確實(shí)包含著這樣的內(nèi)容，因不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人可以依據(jù)《合同法》第94條第1項(xiàng)的規(guī)定取得法定解除權(quán)，該解除權(quán)為形成權(quán)。這一法律效果與情勢(shì)變更制度中由法院最終決定是否可以應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求解除合同確實(shí)明顯不同。但法定解除制度與情勢(shì)變更制度的這一差異，并不能夠得出因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的，就不能適用情勢(shì)變更制度的結(jié)論。

就第二項(xiàng)理由而言，該項(xiàng)理由中比較的對(duì)象也不是不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度。所謂“法院可以依職權(quán)適用不可抗力制度”，從前后文的語境看應(yīng)當(dāng)指的是不可抗力作為違約責(zé)任法定免責(zé)事由發(fā)揮作用的情形，此時(shí)比較的對(duì)象是違約責(zé)任制度中的法定免責(zé)事由制度與情勢(shì)變更制度。確實(shí)，依據(jù)《合同法》第117條、第118條的規(guī)定，因不可抗力規(guī)則確定的事項(xiàng)不能履行合同的，可以根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除違約方違約責(zé)任的承擔(dān)。但法定免責(zé)事由制度與情勢(shì)變更制度二者的差異也不能夠得出因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的，就不能適用情勢(shì)變更制度的結(jié)論。

就第三項(xiàng)理由而言，該項(xiàng)理由中比較的對(duì)象仍然不是不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度。所謂“金錢債權(quán)一般不適用不可抗力”，從前后文的語境看應(yīng)該是指金錢之債的債務(wù)人不得以不可抗力為由主張金錢債務(wù)履行不能，因而不存在《合同法》第110條發(fā)揮作用的空間。但該項(xiàng)規(guī)則與情勢(shì)變更制度的差異，同樣不能夠得出因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的就不能適用情勢(shì)變更制度的結(jié)論。

就第四項(xiàng)理由而言，該項(xiàng)理由中比較的對(duì)象依然不是不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度，而是在比較訴訟時(shí)效中止制度與情勢(shì)變更制度。確實(shí)，依據(jù)《民法總則》第194條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力等，不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。但訴訟時(shí)效中止制度與情勢(shì)變更制度的差異，依舊得不出因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的就不能適用情勢(shì)變更制度的結(jié)論。

就第五項(xiàng)理由而言，該項(xiàng)理由中比較的對(duì)象自然也不是不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度，而是在比較民法上的法定免責(zé)事由制度與情勢(shì)變更制度。不可抗力確實(shí)不但可以作為違約責(zé)任的法定免責(zé)事由，還可以依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第29條的規(guī)定，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域作為法定免責(zé)事由發(fā)揮作用，但法定免責(zé)事由制度與情勢(shì)變更制度的差異，還是得不出因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的就不能適用情勢(shì)變更制度的結(jié)論。

就第六項(xiàng)理由而言，該項(xiàng)理由中比較的對(duì)象依舊不是不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度，所謂“因遭受不可預(yù)見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行的，適用不可抗力”，從前后文的語境看，可能是指不可抗力作為法定解除權(quán)的產(chǎn)生原因，也可能是指不可抗力可以作為法定免責(zé)事由發(fā)揮作用，還可能是強(qiáng)調(diào)不可抗力規(guī)則的適用，會(huì)激活風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，使之也發(fā)揮作用，但這些制度與情勢(shì)變更制度存在差異，仍舊得不出因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的就不能適用情勢(shì)變更制度的結(jié)論。

事實(shí)上，比較不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度，就是在驅(qū)使“關(guān)公”去戰(zhàn)“秦瓊”，二者不是一個(gè)維度上的問題。不可抗力是一個(gè)原因，是一項(xiàng)條件，就不可抗力規(guī)則的適用而言，不可抗力事項(xiàng)的發(fā)生，致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的，得適用情勢(shì)變更制度；不可抗力事項(xiàng)的發(fā)生，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，得適用法定解除制度；〔34〕參見車丕照：《合同落空、情勢(shì)變更與不可抗力》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）1996年第2期。不可抗力事項(xiàng)的發(fā)生，致使當(dāng)事人一方違約的，得適用違約責(zé)任中的法定免責(zé)事由制度；不可抗力事項(xiàng)作為法定免責(zé)事由發(fā)揮作用，致使無人承擔(dān)責(zé)任，因而無法借助違約責(zé)任制度分配損失的，得發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用；不可抗力事項(xiàng)的發(fā)生，致使當(dāng)事人無法及時(shí)行使請(qǐng)求權(quán)的，得發(fā)生訴訟時(shí)效中止制度的適用。可見，不可抗力為因，情勢(shì)變更制度、法定解除制度、違約責(zé)任制度、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則、訴訟時(shí)效中止制度等皆可為果?！耙颉迸c“果”的比較，當(dāng)然無法進(jìn)行；而“果”與“果”的比較，也自然得不出排除不可抗力為情勢(shì)變更制度之因的結(jié)論。

如果前述認(rèn)識(shí)可以成立，《合同法解釋（二）》有關(guān)情勢(shì)變更制度的規(guī)定，缺陷明顯，應(yīng)予糾正。〔35〕當(dāng)然，《合同法解釋（二）》第26條確認(rèn)，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否解除。這一規(guī)則填補(bǔ)了《合同法》合同解除制度的法律漏洞，值得充分肯定。其實(shí)，在《合同法解釋（二）》出臺(tái)之前，法院并未在審判實(shí)踐中一概采取不可抗力導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人顯失公平的，就不能適用情勢(shì)變更制度的司法態(tài)度。如北京市高級(jí)人民法院在“北京商建房地產(chǎn)開發(fā)公司與北京市北郊農(nóng)場(chǎng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案”中就明確將一方當(dāng)事人因行政暫停審批而未能按期支付土地補(bǔ)償金,認(rèn)定可以適用情勢(shì)變更制度?！?6〕參見北京市高級(jí)人民法院（2002）高民終字第435號(hào)民事判決書。在《合同法解釋（二）》頒行之后，即使是最高人民法院，也沒有固守該司法解釋第26條的規(guī)定。如在“成都鵬偉實(shí)業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為，“鵬偉公司在履行本案《采砂權(quán)出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導(dǎo)致采砂船不能在采砂區(qū)域作業(yè)，采砂提前結(jié)束，未能達(dá)到《采砂權(quán)出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時(shí)不可能預(yù)見到的，鵬偉公司的損失也非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導(dǎo)致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔(dān)全部投資損失，對(duì)鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。鵬偉公司要求采砂辦退還部分合同價(jià)款，實(shí)際是要求對(duì)《采砂權(quán)出讓合同》的部分條款進(jìn)行變更，符合合同法公平原則和本院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定的規(guī)定，本院予以支持?！薄?7〕具體內(nèi)容見最高人民法院（2008）民二終字第91號(hào)民事判決書，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2010年第4期。

《中華人民共和國民法典（草案）》合同編第533條第1款確認(rèn)，“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。”第2款確認(rèn)，“人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！敝链耍欢缺凰痉ń忉屩械那閯?shì)變更制度“流放在外”的不可抗力，又被民法典草案中的情勢(shì)變更制度“請(qǐng)回家中”。這一選擇，值得肯定。

在民法典頒行以前，因疫情及其防控致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的，雖然尚不能主張?jiān)穹ǖ洳莅钢械囊?guī)定，但最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號(hào)）中已經(jīng)確認(rèn)，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理?？梢?，當(dāng)時(shí)就有給情勢(shì)變更制度留出適用空間的司法理念。截至目前，最高人民法院尚未就此次疫情及其防控致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的，可否適用情勢(shì)變更制度明確表態(tài)，但不少省、自治區(qū)、直轄市的高級(jí)人民法院出臺(tái)的與疫情及其防控有關(guān)的司法政策，無一例外表明了如下司法態(tài)度〔38〕如江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于為依法防控疫情和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》第5條第4句“合同成立后因疫情形勢(shì)或防控措施導(dǎo)致繼續(xù)履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人起訴請(qǐng)求變更或者解除合同的，可以適用合同法關(guān)于情勢(shì)變更的規(guī)定，因合同變更或解除造成的損失根據(jù)公平原則裁量。對(duì)于因疫情防控導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同、房屋租賃合同等糾紛，當(dāng)事人就相關(guān)責(zé)任、損失承擔(dān)有明確約定的，除法律、法規(guī)以及疫情防控政策另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的約定處理，一方當(dāng)事人事后以公平分擔(dān)等為由反悔的，不予支持。”：疫情及其防控僅導(dǎo)致合同履行困難的，當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；合同可以繼續(xù)履行的，鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行。在合理期限內(nèi)協(xié)商不成，當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更合同履行期限、履行方式、價(jià)款數(shù)額等的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況予以支持。當(dāng)事人僅以此為由主張解除合同的，人民法院不予支持，但繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則并結(jié)合案件實(shí)際情況確定是否予以變更或者解除。這一司法態(tài)度，與民法典草案確立的情勢(shì)變更制度，乃是異曲同工。

四、不可抗力條款與情勢(shì)變更制度的適用

不可抗力條款與情勢(shì)變更制度的適用以不可抗力條款有效為前提，需要區(qū)分?jǐn)U張型不可抗力條款、排除型不可抗力條款和限縮型不可抗力條款分別討論。

先看擴(kuò)張型不可抗力條款。如前所述，擴(kuò)張型不可抗力條款，相較于不可抗力規(guī)則，是在法律規(guī)定之外，增加了不可抗力事項(xiàng)。一旦增加的不可抗力事項(xiàng)發(fā)生，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的，不得主張情勢(shì)變更制度的適用。原因在于，無論是司法政策、司法解釋性文件，還是民法典草案中確立的情勢(shì)變更制度，從文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋的角度考察，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平的不可抗力，都是指不可抗力規(guī)則確定的事項(xiàng)而言。如果當(dāng)事人在約定擴(kuò)張型不可抗力條款的同時(shí)，還約定該條款增加的不可抗力事項(xiàng)發(fā)生，也可適用情勢(shì)變更制度，這一約定只對(duì)雙方當(dāng)事人有效，一方當(dāng)事人可以基于該約定與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商變更或者解除合同，如果協(xié)商成功，并非是在適用情勢(shì)變更制度，而是屬于《合同法》第77條第1款所言“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”?；蛘邔儆凇逗贤ā返?3條第1款所言“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”。如果協(xié)商不成，當(dāng)事人依據(jù)約定請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得援引情勢(shì)變更制度變更或者解除合同。當(dāng)事人在合同中關(guān)于變更的約定，可以認(rèn)定為一旦不可抗力條款約定的事項(xiàng)發(fā)生，合同當(dāng)然變更，或者合同一方當(dāng)事人據(jù)此取得單方變更合同的權(quán)利的，當(dāng)然從其約定；當(dāng)事人在合同中關(guān)于解除的約定，可以認(rèn)定為屬于《合同法》第45條第1款的附解除條件的，或者第93條第2款的約定解除權(quán)的，自然也從其約定。進(jìn)而言之，就擴(kuò)張型不可抗力條款而言，就其在不可抗力規(guī)則之外，增加的不可抗力事項(xiàng)，一旦發(fā)生，不但不能主張適用情勢(shì)變更制度，即使該不可抗力事項(xiàng)的發(fā)生，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人也不能依據(jù)《合同法》第94條第1項(xiàng)，主張合同法定解除權(quán)的取得。原因仍然在于，該項(xiàng)所謂不可抗力，也僅限于不可抗力規(guī)則所包含的事項(xiàng)。如果擴(kuò)張型不可抗力條款增加的不可抗力事項(xiàng)，確實(shí)導(dǎo)致一方當(dāng)事人違約，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，對(duì)方當(dāng)事人可以依據(jù)《合同法》第94條第4項(xiàng)，主張法定解除權(quán)的取得?！?9〕同前注〔2〕，崔建遠(yuǎn)文。但就違約責(zé)任的承擔(dān)，結(jié)論就會(huì)有所不同。不可抗力規(guī)則在一方當(dāng)事人違約的情況下，可以作為法定免責(zé)事由，依法排除違約責(zé)任的承擔(dān)。擴(kuò)張型不可抗力增加的事項(xiàng)，在一方當(dāng)事人違約的情況下，也可以作為約定的免責(zé)事由發(fā)揮作用，同樣可以免除違約責(zé)任的承擔(dān)。由于擴(kuò)張型不可抗力條款的適用同時(shí)擴(kuò)張了違約方免除違約責(zé)任承擔(dān)的范圍，因而風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則就也會(huì)隨之?dāng)U大自身發(fā)揮作用的領(lǐng)域。就訴訟時(shí)效中止制度而言，不可抗力規(guī)則包含的事項(xiàng)發(fā)生，自然可以主張其適用。但擴(kuò)張型不可抗力條款增加的事項(xiàng)發(fā)生，因該事項(xiàng)發(fā)生不能及時(shí)行使請(qǐng)求權(quán)的當(dāng)事人主張?jiān)V訟時(shí)效中止制度的適用時(shí)，必須注意《民法總則》第197條第1款的規(guī)定，該款確認(rèn)，“訴訟時(shí)效的期間、計(jì)算方法以及中止、中斷的事由由法律規(guī)定，當(dāng)事人約定無效。”可見，法律不允許當(dāng)事人約定增加訴訟時(shí)效中止的事由，凡約定增加的，該約定無效。換言之，法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止事由的規(guī)定，屬于不得約定排除其適用的強(qiáng)制性規(guī)定，所以擴(kuò)張型不可抗力條款增加的事項(xiàng)發(fā)生，不得主張?jiān)V訟時(shí)效中止制度的適用。

就排除型不可抗力條款而言，此類約定事實(shí)上就意味著不允許在當(dāng)事人之間主張不可抗力規(guī)則的適用。這一結(jié)論會(huì)產(chǎn)生體系效應(yīng)：因不可抗力規(guī)則確認(rèn)的事項(xiàng)導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平的，排除型不可抗力條款就排除了情勢(shì)變更制度的適用可能。進(jìn)而言之，因不可抗力規(guī)則范圍內(nèi)的事項(xiàng)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，排除型不可抗力條款也會(huì)排除《合同法》第94條第1項(xiàng)法定解除權(quán)產(chǎn)生規(guī)則的適用可能。如果因不可抗力規(guī)則范圍內(nèi)的事項(xiàng)導(dǎo)致一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，對(duì)方當(dāng)事人可以依據(jù)《合同法》第94條第4項(xiàng)取得法定解除權(quán)。因不可抗力規(guī)則范圍內(nèi)的事項(xiàng)致使當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，此類不可抗力條款也排除了不可抗力規(guī)則作為法定免責(zé)事由免除違約責(zé)任承擔(dān)的可能。在發(fā)生不可抗力規(guī)則確認(rèn)事項(xiàng)的背景下，如果違約的一方當(dāng)事人仍需承擔(dān)違約責(zé)任，也就沒有了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的用武之地。就訴訟時(shí)效中止制度的適用而言，同樣由于《民法總則》第197條第1款的規(guī)定，排除型不可抗力條款在此前提下，不得發(fā)生約定排除法定訴訟時(shí)效中止事由適用的法律效果，不可抗力規(guī)則確定的事項(xiàng)發(fā)生，致使當(dāng)事人無法及時(shí)行使請(qǐng)求權(quán)的，發(fā)生訴訟時(shí)效中止制度的適用。

就限縮型不可抗力條款而言，由于此類不可抗力條款所保留的事項(xiàng)依然屬于不可抗力規(guī)則確認(rèn)的事項(xiàng)，就這些事項(xiàng)的發(fā)生，在情勢(shì)變更制度、合同解除制度、違約責(zé)任制度、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則、訴訟時(shí)效中止制度的適用等方面，應(yīng)當(dāng)?shù)贸雠c不可抗力規(guī)則相同的結(jié)論。但就此類不可抗力條款，從不可抗力規(guī)則中部分排除的事項(xiàng)而言，一旦發(fā)生，應(yīng)當(dāng)?shù)贸龊团懦筒豢煽沽l款相似的分析結(jié)論。

需要指出的是，就不可抗力條款的適用而言，首先需要經(jīng)由合同解釋，去確定當(dāng)事人究竟期待該不可抗力條款在多大范圍內(nèi)發(fā)揮作用，是僅在作為違約責(zé)任免責(zé)事由的意義上發(fā)揮作用，還是在情勢(shì)變更制度、合同解除制度等制度的適用上一體發(fā)揮作用。由于不可抗力條款對(duì)于合同當(dāng)事人利益影響巨大，在對(duì)該條款的適用范圍進(jìn)行合同解釋的過程中，除了遵循一般的合同解釋規(guī)則外，還需秉持以嚴(yán)格限定不可抗力條款適用范圍為原則的解釋規(guī)則。

結(jié)論

疫情及其防控屬于不可抗力規(guī)則范圍內(nèi)的事項(xiàng)，由于疫情及其防控導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人顯失公平的，理應(yīng)認(rèn)可情勢(shì)變更制度的適用；由于疫情及其防控導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，理應(yīng)認(rèn)可當(dāng)事人依據(jù)《合同法》第94條第1項(xiàng)取得法定解除權(quán)；由于疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，該方當(dāng)事人可以依據(jù)《合同法》第117條、第118條免于違約責(zé)任的承擔(dān)；由于疫情及其防控作為違約責(zé)任法定免責(zé)事由發(fā)揮作用，導(dǎo)致違約的當(dāng)事人無需承擔(dān)違約責(zé)任的，應(yīng)有風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則發(fā)揮作用的空間；由于疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人無法及時(shí)行使請(qǐng)求權(quán)的，應(yīng)當(dāng)有訴訟時(shí)效中止制度的適用。疫情及其防控被排除型或者限縮型不可抗力條款排除在不可抗力范圍之外的，即使疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，也不得主張情勢(shì)變更制度的適用；即使疫情及其防控導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人也不得依據(jù)《合同法》第94條第1項(xiàng)取得法定解除權(quán)；即使疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，該方當(dāng)事人也不得依據(jù)《合同法》第117條、第118條免于違約責(zé)任的承擔(dān)；由于疫情及其防控被排除在不可抗力的范圍之外，不能發(fā)揮免除違約方責(zé)任承擔(dān)的功能，此時(shí)也沒有風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則發(fā)揮作用的空間；由于疫情及其防控導(dǎo)致當(dāng)事人無法及時(shí)行使請(qǐng)求權(quán)的，基于《民法總則》第197條第1款，仍應(yīng)當(dāng)有訴訟時(shí)效中止制度的適用。