張兆松，羅薇

(浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023)

會見權(quán)是刑事訴訟中律師辯護(hù)權(quán)的重要內(nèi)容，保障律師會見權(quán)不僅是律師有效辯護(hù)的基石，更是一個國家法治文明的體現(xiàn)。我國1979年《刑事訴訟法》初步確立了律師會見權(quán)，但立法規(guī)定存在諸多缺陷。隨后1996年《刑事訴訟法》正式確立律師會見權(quán)，并對其作出了較為完善的規(guī)定，特別是2012年《刑事訴訟法》對律師會見權(quán)作出了重大修改和完善。2018年修正的新《刑事訴訟法》又使律師會見權(quán)面臨著新的挑戰(zhàn)。回顧我國律師會見權(quán)40年來的發(fā)展變革，對于深刻認(rèn)識我國律師會見權(quán)存在的問題，把握律師會見權(quán)的發(fā)展方向具有重大的理論意義和實踐價值。

一、律師會見權(quán)40年之變遷

(一)1979年《刑事訴訟法》初步確立律師會見權(quán)

20世紀(jì)50年代，我國1954年《憲法》以及《人民法院組織法》正式確立了我國的刑事訴訟辯護(hù)制度。但之后1957年的“反右派”運動使剛剛建立的刑事辯護(hù)制度遭受滅頂之災(zāi)，導(dǎo)致我國在很長一段時間內(nèi)沒有開展刑事辯護(hù)，更不必言律師會見權(quán)。黨的十一屆三中全會后，相繼通過的《刑事訴訟法》、《刑法》和《律師暫行條例》，為我國律師制度提供了法律依據(jù)以及強(qiáng)有力的支持。但是縱觀這幾部法律，只是原則性地規(guī)定了幾項律師權(quán)利，權(quán)利內(nèi)容不夠完整，也缺乏實際可操作性。1979年《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：“辯護(hù)律師可以查閱本案材料，了解案情，可以同在押的被告人會見和通信；其他的辯護(hù)人經(jīng)過人民法院許可，也可以了解案情，同在押的被告人會見和通信?！边@是我國在基本法律中首次規(guī)定律師會見權(quán)。但該法第110條第2項關(guān)于人民法院決定對被告人開庭審判后，應(yīng)當(dāng)“將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭7日以前送達(dá)被告人，并且告知被告人可以委托辯護(hù)人”的規(guī)定，形成了當(dāng)時辯護(hù)律師只能在審判階段介入訴訟，審前程序中律師無權(quán)介入的局面。這意味著犯罪嫌疑人亟需律師幫助的偵查階段，律師不能與犯罪嫌疑人會見，也無法及時提供法律幫助，這非常不利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。所以，當(dāng)時有學(xué)者指出，“這一規(guī)定正受到日益廣泛的批評，要求將律師參與訴訟的時間提前是法學(xué)界、司法實務(wù)界的一致呼聲”[1]。

(二)1996年《刑事訴訟法》正式確立律師會見權(quán)

20世紀(jì)90年代之后，《刑事訴訟法》的修改提上議事日程。此時修改律師介入刑事訴訟的時間已形成共識，分歧在于是偵查階段介入還是審查起訴階段介入以及介入的程度。[2]1996年我國對《刑事訴訟法》進(jìn)行了第一次大修改。修改后的《刑事訴訟法》第36條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。”第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起……受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！边@意味著律師不僅在審查起訴階段，而且在偵查階段都可以會見犯罪嫌疑人，律師介入刑事訴訟的時間大大提前。修正后的《刑事訴訟法》標(biāo)志著偵查階段律師會見權(quán)的正式確立。

盡管立法作出了規(guī)定，但律師會見權(quán)在實踐中卻難以得到充分行使。原因在于條文中規(guī)定了兩個“可以”。參與立法的同志認(rèn)為，“律師可以會見在押的犯罪嫌疑人，而不是有權(quán)會見，即律師會見也需要偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要批準(zhǔn)以后，律師才能會見犯罪嫌疑人?！盵3]偵查機(jī)關(guān)的“會見批準(zhǔn)權(quán)”和“會見在場權(quán)”，對律師會見權(quán)形成了嚴(yán)重阻礙。在司法實踐中，偵查機(jī)關(guān)要么不批準(zhǔn)，要么即使許可律師會見了，也會限制律師會見的次數(shù)、時間及會見談?wù)摰膬?nèi)容。法律規(guī)定是“可以派員”，變成了“當(dāng)然派員”、“案案派員”。偵查機(jī)關(guān)以派員在場的方式監(jiān)督律師行使會見權(quán)，給犯罪嫌疑人造成了很大的心理壓力，即使有侵犯其合法權(quán)益的情況存在，也不敢向律師暢言，這使律師會見的法律規(guī)定變得難以充分發(fā)揮作用，所以有律師將這種偵查機(jī)關(guān)派員在場方式的會見稱之為“帶著枷鎖的會見”。“2006年，北京市律師協(xié)會權(quán)益保障委員會組織對當(dāng)前律師在北京會見在押當(dāng)事人的情況進(jìn)行了專題調(diào)研。調(diào)研報告指出，在偵查和審查起訴階段，律師會見在押當(dāng)事人普遍存在各種阻力。90%受調(diào)查的律師表示，需要多次申請才能獲得批準(zhǔn)，而且往往不能在48小時內(nèi)見到當(dāng)事人?！盵4]修正后的《刑事訴訟法》“在實施過程中，首先暴露出來的是偵查機(jī)關(guān)普遍拒絕律師的提前介入，律師會見難的問題特別突出，辦案機(jī)關(guān)找出法律規(guī)定以外的種種理由不給律師安排會見?！盵5]

(三)2007年《律師法》修改，律師會見權(quán)積極“破冰”

1996年我國出臺的第一部《律師法》以及2001年修改的《律師法》都沒有任何關(guān)于律師會見權(quán)的規(guī)定。為了解決律師執(zhí)業(yè)中長期存在的“會見難、閱卷難、取證難”等問題，[6]2007年10月28日第十屆全國人大常委會審議通過了修訂后的《律師法》。該法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽?！倍潭痰臈l文包含著律師會見權(quán)的重大立法進(jìn)步：一是明確了會見的時間，二是規(guī)定了會見的程序，三是強(qiáng)調(diào)了會見的內(nèi)容，四是保障了會見不被監(jiān)聽。從條文內(nèi)容上看，新《律師法》確實有利于保障律師的會見權(quán)，使辯護(hù)律師能及時了解相關(guān)案情，從而有效地提供法律幫助，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，促使案件公正處理。

2008年新《律師法》實施后，立即就面臨執(zhí)法困境。因為新《律師法》頒布之后，《刑事訴訟法》還沒有及時修改，所以兩法沖突直接影響《律師法》的執(zhí)行。如何解決這一問題，學(xué)界提出了多種辦法，例如，推動全國人民代表大會修改《刑事訴訟法》，盡快推出刑事訴訟法修正案；由全國人大常委會為新《律師法》制定出臺相關(guān)立法解釋；仿照1996年《刑事訴訟法》修改時對適用第48條的有關(guān)規(guī)定，由六部委聯(lián)合發(fā)文，出具相關(guān)解釋；根據(jù)《立法法》第55條的規(guī)定，由司法部向全國人大常委會法工委提出書面詢問，由全國人大常委會法工委以詢問答復(fù)的形式解決新《律師法》執(zhí)行中的問題。[7]在中央層面沒有解決這一沖突的情況下，一些地方在立法和實踐方面走在律師會見權(quán)改革的前列。如在新《律師法》出臺之后，2008年珠海市政法委召開珠海市公、檢、法、司及律協(xié)等相關(guān)部門負(fù)責(zé)人共同參加的協(xié)調(diào)會議，將律師“無障礙”會見的原則以《會議紀(jì)要》的形式確定下來?！堵蓭煼ā返囊?guī)定及一些地方律師會見的法治實踐為2012年律師會見權(quán)的立法突破提供了寶貴的立法和實踐基礎(chǔ)。

(四)2012年《刑事訴訟法》修改，律師會見權(quán)獲得重大突破

《律師法》于2007年修改之后，由于《刑事訴訟法》未作相應(yīng)修改，兩者之間的法律沖突一直影響著律師會見權(quán)在司法實踐中的有效實施。有學(xué)者曾經(jīng)尖銳地指出：“如果法律效力處于上位的刑訴法仍保持原狀，那么新律師法的一些規(guī)定將無法實現(xiàn)。”[8]雖然《律師法》的規(guī)定未能得到全面執(zhí)行，但是卻成為加快《刑事訴訟法》修改的重要理由。學(xué)者們不斷呼吁：“刑訴法修改時應(yīng)全面吸收律師法關(guān)于律師會見的規(guī)定，切實解決律師在刑事訴訟中憑‘三證’會見的難題?！盵9]“在刑訴法修改過程中，有關(guān)會見權(quán)的內(nèi)容能否與律師法銜接并得到落實，是所有刑辯律師最為關(guān)注的問題?！盵10]2012年修正后的《刑事訴訟法》對辯護(hù)制度的修改，大量吸收了2007年《律師法》中涉及執(zhí)業(yè)權(quán)利的內(nèi)容，特別是對第37條律師會見權(quán)作出了重大修改。(1)2012年《刑事訴訟法》第37條規(guī)定：“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！辈粌H規(guī)定只有危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪三類案件在偵查期間辯護(hù)律師會見需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可，而且律師會見的內(nèi)容除了了解案情、提供法律咨詢，還特別增加規(guī)定從案件移送審查起訴之日起，律師可以核實相關(guān)的證據(jù)。除此之外，第47條還規(guī)定了對侵犯律師會見權(quán)的救濟(jì)程序。

《刑事訴訟法》2012年修正以后，為了進(jìn)一步保障律師會見權(quán)等辯護(hù)權(quán)利，相關(guān)部門又出臺了多個相關(guān)規(guī)范性文件，如2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，2014年最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，2015年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法切實保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》等，對律師會見權(quán)作出更加具有可操作性的規(guī)定。律師會見難長期被列為刑事辯護(hù)“三難”之一，《刑事訴訟法》2012年修正后，這一情況得到明顯改觀。新《刑事訴訟法》實施后，有媒體報道：“2013年1月，全國看守所安排辯護(hù)律師會見總計118156人次，同比上升11.9%，2月全國會見100440人次。全國看守所這兩個月未發(fā)生一起因看守所原因致使律師不能在法律規(guī)定時限內(nèi)會見的情況”[11]，“過去的會見難現(xiàn)在已經(jīng)根本不存在了。刑事訴訟法修改后,公安部非常重視解決律師會見難問題。目前,全國看守所都按照刑事訴訟法的規(guī)定,保障辯護(hù)律師的會見權(quán)”[12]。專家實證研究表明：新《刑事訴訟法》實施以來律師辯護(hù)權(quán)保障水平有了明顯改善，會見難問題基本上得到解決。[13]

(五)2018年《刑事訴訟法》修改，律師會見權(quán)面臨新的挑戰(zhàn)

2016年我國啟動反腐敗體制改革。2016年12月，全國人大常委會決定在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作。2017年11月又決定在全國范圍推行國家監(jiān)察體制改革試點。2018年3月，十三屆全國人民代表大會第一次會議通過《憲法(修正案)》和《監(jiān)察法》。為了保障監(jiān)察體制改革的全面推進(jìn)，這就需要完善《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的銜接機(jī)制。2018年10月26日全國人大常委會通過《關(guān)于修改 <中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》。修正后的《刑事訴訟法》第39條第3款規(guī)定：“危害國家安全犯罪、 恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。”顯然，此次修改取消了原《刑事訴訟法》“特別重大賄賂犯罪案件”的會見內(nèi)容。因為在監(jiān)察體制改革后，檢察機(jī)關(guān)原先的職務(wù)犯罪偵查權(quán)移交給監(jiān)察機(jī)關(guān)，由監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查。而監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)、留置權(quán)等權(quán)力并不屬于《刑事訴訟法》規(guī)范的范圍，這就導(dǎo)致了律師目前無法介入被監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的案件的現(xiàn)象，除非案件調(diào)查結(jié)束后移交給檢察機(jī)關(guān)進(jìn)入刑事訴訟程序。目前國家監(jiān)委出臺了關(guān)于《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》，詳細(xì)列舉了國家監(jiān)察委員會管轄的6大類88個職務(wù)犯罪罪名。這意味著，不僅僅是特別重大賄賂犯罪案件，這88個職務(wù)犯罪在監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查期間，律師都不能進(jìn)行會見，這給律師會見權(quán)帶來了新的挑戰(zhàn)。

二、律師會見權(quán)存在的問題

律師會見權(quán)歷經(jīng)40年的變革發(fā)展，從立法和司法實務(wù)看，大體上呈現(xiàn)著越來越完善的趨勢，但其在完善過程中存在的問題仍然比較突出。中華全國律師協(xié)會維權(quán)中心的數(shù)據(jù)顯示：“2018年全國律師協(xié)會維權(quán)中心及各地方律師協(xié)會共接收維權(quán)案件642件，其中涉及會見權(quán)受到侵害的283件，占總件數(shù)的44.08%……律師會見難再次‘卷土重來’，這一趨勢在去年下半年更加明顯?！盵14]2019年7月26日全國律協(xié)召開新聞發(fā)布會，通報2019年5月份律師協(xié)會維權(quán)懲戒典型案例，在8起維權(quán)案例中有4起涉及律師會見權(quán)。[15]公安部、司法部2019年10月18日《關(guān)于進(jìn)一步保障和規(guī)范看守所律師會見工作的通知》坦承，“隨著刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋、法律援助值班律師等新制度的實施，看守所律師會見量急劇增多，一些看守所律師會見排隊時間過長，甚至出現(xiàn)個別變相限制律師會見的現(xiàn)象，影響了律師的正常執(zhí)業(yè)。”當(dāng)前律師會見權(quán)面臨的主要問題和挑戰(zhàn)有以下幾個方面。

(一)《監(jiān)察法》下職務(wù)犯罪調(diào)查期間的律師會見權(quán)亟待完善

2012年《刑事訴訟法》對律師會見權(quán)的規(guī)定作出了重大修改和突破。但實踐中“在涉及所謂‘特別重大賄賂案件’問題上，一些地方的檢察機(jī)關(guān)出現(xiàn)了擴(kuò)大解釋甚至任意解釋的傾向，這導(dǎo)致律師在大多數(shù)受賄案件中無法成功地會見在押嫌疑人”[16]。2018年《刑事訴訟法》修改時取消了原第37條第3款 “特別重大賄賂犯罪案件”的會見內(nèi)容。由于監(jiān)察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪調(diào)查期間不允許律師介入，職務(wù)犯罪案件律師會見面臨諸多亟待解決的問題。一方面留置期間律師不能介入，很有可能出現(xiàn)為了盡快偵破案件而導(dǎo)致刑訊逼供或者其他侵害被調(diào)查人合法權(quán)利的情形存在。另一方面，在司法實踐中即使監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)將案件移送到檢察院，律師會見仍有重重阻礙。根據(jù)法律的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)將案件移送到檢察院之后進(jìn)入了刑事訴訟程序，律師是有會見權(quán)的，但是實踐中“部分監(jiān)察委辦理的案件，在移送審查起訴之后，律師會見仍得不到保障”[17]，而且還會出現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)以案件還需要退回監(jiān)察機(jī)關(guān)補(bǔ)充調(diào)查為由，“認(rèn)為退查期間，又是留置‘調(diào)查’期間，不允許會見”的情形，這些都使律師會見權(quán)面臨新的挑戰(zhàn)。

(二)辦案機(jī)關(guān)隨意擴(kuò)大許可范圍，影響制約律師會見權(quán)

根據(jù)2018年《刑事訴訟法》第39條規(guī)定，只有危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，辯護(hù)律師會見需要偵查機(jī)關(guān)的許可。目前辦案機(jī)關(guān)拒絕律師會見的事由有不斷擴(kuò)大的趨勢，主要情形有：因直接涉“黑”涉“惡”的；任意擴(kuò)大 “兩類”法定案件范圍的；因會見手續(xù)不完備，變相增加需要提供的材料的；因督辦、批示案件須上級領(lǐng)導(dǎo)批復(fù)的；因聯(lián)合辦案或監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案的；因案件正在由辦案機(jī)關(guān)提審中的；不告知犯罪嫌疑人關(guān)押地點的；因無法正常預(yù)約、看守所限定會見時間、網(wǎng)上預(yù)約難等原因或以未預(yù)約會見為由拒絕會見的。如湖南肖某江、肖某清、宋某3位律師于2018年12月至2019年2月期間，分別多次前往湖南省某市看守所和兩個縣看守所會見涉嫌非法采礦罪的犯罪嫌疑人馬某民、佘某和胡某軍時，看守所均以辦案單位有禁見函為由拒絕律師會見。最后經(jīng)常德律協(xié)與常德市公安局溝通協(xié)調(diào)，3位律師才成功會見了犯罪嫌疑人。[18]除此之外還有無任何事由不準(zhǔn)會見的，尤其是掃黑除惡專項斗爭以來，以“案件涉黑、需辦案部門同意”為由限制律師會見的案例在多地出現(xiàn)。

(三)會見權(quán)的內(nèi)容不明確，會見中律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險大

2012年《刑事訴訟法》新增了“案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”的規(guī)定。對如何理解律師會見時可以核實有關(guān)證據(jù)的規(guī)定，目前存在爭議。一種觀點認(rèn)為，“除了可以將有罪的實物證據(jù)告訴犯罪嫌疑人、被告人之外，其他證據(jù)都不能告訴。”[19]“辯護(hù)律師核實證據(jù)時只能向犯罪嫌疑人、被告人核實涉及犯罪嫌疑人、被告人的物證、書證等客觀性證據(jù)，但不能核實除犯罪嫌疑人、被告人供述或辯解以外的言詞證據(jù)?！盵20]這種觀點得到了實務(wù)部門的支持。如浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳、浙江省司法廳于2014年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于刑事訴訟中充分保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的若干規(guī)定》明確規(guī)定，辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人“除核對犯罪嫌疑人、被告人口供以及辨認(rèn)等情形外”不得“將從辦案機(jī)關(guān)復(fù)制的案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人閱看?！绷硪环N觀點認(rèn)為，辯護(hù)律師在會見過程中出示案件證據(jù)供犯罪嫌疑人、被告人閱看，是犯罪嫌疑人、被告人行使自行辯護(hù)權(quán)的前提和基礎(chǔ)，也是律師履行辯護(hù)職責(zé)的應(yīng)有之義。這一觀點被律師界和大部分學(xué)者所肯定。[21]此外，在會見中，因法律明確規(guī)定不得監(jiān)聽，律師會見犯罪嫌疑人、被告人處于一個相對私密的空間，一旦在司法實踐中出現(xiàn)翻供、串供等問題，律師就很容易被懷疑誘供而面臨職業(yè)風(fēng)險。《刑法》第306條規(guī)定被稱為懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍?！皳?jù)全國律協(xié)的有關(guān)調(diào)查顯示，1997年至2007年的10年間，已經(jīng)掌握的因《刑法》第306條被追訴的律師多達(dá)140多人，但該調(diào)查尚有很多遺漏，實際數(shù)字更高，而最終被判定有罪的只有32起(其中大部分仍在申訴中)?！盵22]“在執(zhí)業(yè)過程中，被指控涉嫌了刑事犯罪的律師們妨害作證的罪行大多是出現(xiàn)在會見環(huán)節(jié)的?！盵23]這極大地限制了律師會見權(quán)的行使，使得律師在會見時束手束腳，導(dǎo)致有些律師不愿意承接刑事案件，會見的實質(zhì)性意義大大降低。

(四)看守所硬件設(shè)施不足，律師會見服務(wù)滯后

一方面，在刑事辯護(hù)全覆蓋制度下，越來越多的律師參與刑事案件，客觀上給看守所的設(shè)施服務(wù)提出了挑戰(zhàn)；另一方面自中央開展掃黑除惡專項斗爭以來，公安機(jī)關(guān)在短時間內(nèi)迅速查辦了一大批涉黑惡案件，專項行動的開展使得犯罪嫌疑人增加，也給看守所提供足夠的律師會見室造成了壓力。這些都造成了律師會見場所、設(shè)施的需求量與看守所實際供給量的不平衡，客觀上造成無法及時安排律師會見等困難。除此之外，一些看守所的管理也存在問題，如有些律師會見室并不是工作日全時段開放，有些看守所并沒有形成高效的網(wǎng)上預(yù)約機(jī)制，還是需要現(xiàn)場排隊，這些都客觀上造成新的律師會見難。

(五)立法上缺乏救濟(jì)程序和可操作性

目前，律師的會見權(quán)受到侵害時，《刑事訴訟法》只規(guī)定了第49條：“有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正?！笨梢姟缎淌略V訟法》賦予了律師申訴、控告的權(quán)利。有關(guān)機(jī)關(guān)侵害了律師會見權(quán)的，其后果也只是檢察機(jī)關(guān)“通知”其糾正。由此可以看出，一方面我國對于律師權(quán)利受到侵害后相應(yīng)的救濟(jì)途徑的法律規(guī)定還比較缺失，即使有規(guī)定也規(guī)定得較原則性，在實踐中缺乏可操作性。對于阻礙律師行使權(quán)利的辦案機(jī)關(guān)，其阻礙的后果較輕，沒有其他強(qiáng)制性的制裁措施。正如有媒體指出的：“很多法律規(guī)范就司法機(jī)關(guān)和司法人員要保障律師行使辯護(hù)權(quán)作出了規(guī)定,但對司法人員違反該職責(zé)應(yīng)受何種制裁或者有何種法律后果,規(guī)定少之又少?！盵24]另一方面律師權(quán)利救濟(jì)途徑較單一，特別是對于律師提出申訴控告以后，對檢察機(jī)關(guān)的處理結(jié)果不滿意就未有再次獲得救濟(jì)的機(jī)會，且在有的案子中“律師提出申訴、控告，要么回復(fù)較及時但毫無實際效果，要么是一直未有回復(fù)，這些情形嚴(yán)重影響了律師提出申訴、控告活動的積極性”[25]。這也導(dǎo)致在實踐中一些機(jī)關(guān)以“無理事由”拒絕律師會見頻頻出現(xiàn)。

三、律師會見權(quán)保障之展望

近年來，我國“庭審實質(zhì)化與辯護(hù)實質(zhì)化的雛形和趨勢已漸形成，律師們的辯護(hù)積極性和辯護(hù)成效正在發(fā)生變化”[26]?？v觀我國律師會見權(quán)40年的“風(fēng)風(fēng)雨雨”，總體上呈一種良性的發(fā)展趨勢。2018年《刑事訴訟法》修改，律師會見權(quán)有所退步，實踐中律師會見權(quán)依舊存在著諸多的問題。為了進(jìn)一步保障律師會見權(quán)的實現(xiàn)，筆者提出以下建議。

(一)明確規(guī)定職務(wù)犯罪調(diào)查案件的律師辯護(hù)權(quán)

關(guān)于辯護(hù)律師能否介入職務(wù)犯罪調(diào)查是《監(jiān)察法》(草案)制定時，討論最為熱烈的話題之一。一種觀點認(rèn)為，辯護(hù)律師不能介入。“草案沒有規(guī)定律師可以介入，就意味著將律師介入放到了司法機(jī)關(guān)接手案件之后(批捕以后或?qū)彶槠鹪V階段)。這樣的規(guī)定是有考慮找個平衡點的。如果說律師介入既能保護(hù)被調(diào)查人權(quán)利，又不妨礙調(diào)查，那可以考慮介入。但實際上，律師介入對調(diào)查很有可能會產(chǎn)生一定的影響。為了確保對違法犯罪的調(diào)查行為順利進(jìn)行，沒有規(guī)定在監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案階段律師可以介入?！盵27]另一種觀點認(rèn)為，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)介入。如刑訴法學(xué)者陳光中教授認(rèn)為，允許被調(diào)查人在被留置后聘請律師，以確保其具備必要的防御能力。這是程序公正和人權(quán)保障的基本要求。[28]第一種觀點可稱之為否定說，第二種觀點可稱之為肯定說。肯定說得到了大多數(shù)人的贊同，但最終立法機(jī)關(guān)采納了否定說。2018年3月14日，第十三屆全國人大會議期間，浙江省監(jiān)察委員會主任劉建超接受《南方周末》記者采訪時所闡述的觀點充分體現(xiàn)了當(dāng)時立法機(jī)關(guān)考量律師能否介入的因素：第一，律師介入根據(jù)的是《刑事訴訟法》的規(guī)定，是《刑事訴訟法》對司法機(jī)關(guān)的約束。監(jiān)察機(jī)關(guān)不是司法機(jī)關(guān)，不受《刑事訴訟法》的制約，它行使職責(zé)的依據(jù)是《監(jiān)察法》。第二，涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的案件與一般刑事案件不同。一般刑事案件強(qiáng)調(diào)物證、人證，職務(wù)犯罪案件主要涉及行賄、受賄，多數(shù)依靠言詞證據(jù)，這類案件的突破最怕串供，最怕隱匿證據(jù)甚至銷毀證據(jù)。律師介入會使我們的調(diào)查工作變得非常復(fù)雜，會影響調(diào)查進(jìn)程，我們要排除這方面的干擾。第三，監(jiān)委調(diào)查的所有結(jié)果，最后是要在法庭上得到印證的。進(jìn)入起訴、審判階段，律師都是介入的，那時律師對留置、調(diào)查過程是有權(quán)過問的。[29]但從法治和長遠(yuǎn)角度看，第一種觀點，即否定說顯然是不能成立的。正如有學(xué)者指出的，“調(diào)查期間允許律師介入可能對調(diào)查造成一定程度的干擾，但是可以切實保障被調(diào)查人人權(quán)，有效提升辦案質(zhì)量，尤其是使得調(diào)查結(jié)果更為準(zhǔn)確，防止出現(xiàn)事實認(rèn)定偏差乃至錯誤，因而律師介入總體而言利大于弊。”[30]為了加強(qiáng)對監(jiān)察權(quán)的監(jiān)督和人權(quán)的保障，應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師及時會見職務(wù)犯罪被調(diào)查人。同時在立法未作修改之前，要特別保障職務(wù)犯罪案件一旦進(jìn)入刑事訴訟程序，律師就能依法行使會見權(quán)，辦案機(jī)關(guān)不能再以種種無法律明確規(guī)定的借口阻礙律師會見。

(二)進(jìn)一步明確律師會見權(quán)的內(nèi)容

正是因為“2012年《刑事訴訟法》修改，有關(guān)辯護(hù)律師核實證據(jù)的內(nèi)容、范圍和方式等均不明確，隨著《刑法修正案(九)》的實施，律師核實證據(jù)還將面臨‘泄露案件信息’的執(zhí)業(yè)風(fēng)險”[31]。不僅如此，《刑法》第306條規(guī)定也極大地限制了律師在執(zhí)業(yè)過程中行使權(quán)利，在會見時，雖不被監(jiān)聽，但仍存在很大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，一定程度上使得律師不愿承辦刑事案件，或者在會見過程中盡量少詢問實質(zhì)性問題。在實踐中，確實有律師違背律師職業(yè)道德引誘犯罪嫌疑人、被告人翻供的，但是不能因為少數(shù)的“害群之馬”而使律師的會見權(quán)打折扣?；谵q護(hù)權(quán)的性質(zhì)，筆者贊同如下意見：“為維護(hù)被告人的辯護(hù)角色，確保被告人有效行使辯護(hù)權(quán)，未來的刑事訴訟立法應(yīng)當(dāng)確立被告人的庭前閱卷權(quán)。具體說來，自審查起訴之日起，律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，可以將其認(rèn)為有疑問的任何證據(jù)材料，交由后者查閱，與后者進(jìn)行當(dāng)面核實，并與后者協(xié)商質(zhì)證的方案和辯護(hù)思路?！盵32]在立法未作出明確規(guī)定之前，筆者建議通過循序漸進(jìn)的方法解決控辯雙方在這一問題上的分歧。首先，由最高司法機(jī)關(guān)聯(lián)合作出司法解釋，明確在審判階段律師可以將任何證據(jù)材料交由被告人查閱(特殊保密的除外)。因為公訴機(jī)關(guān)已將案件起訴到法院，公訴機(jī)關(guān)已認(rèn)定案件事實清楚，證據(jù)確實充分。此時原則上案件的所有證據(jù)都應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人公開，而律師將相關(guān)案卷材料給被告人閱看，自然不涉及律師偽證罪的問題。其次，在前者的基礎(chǔ)上，經(jīng)過實踐檢驗，如果效果良好，既有利于保障被告人的辯護(hù)權(quán)，防范冤假錯案的發(fā)生，又不嚴(yán)重影響對犯罪的打擊，再將被告人查閱案卷的時間提前到審查起訴階段。

(三)繼續(xù)改善看守所硬件設(shè)施與服務(wù)水平

一方面，針對看守所律師會見場所、設(shè)施的需求量與實際供給量的不平衡問題，各地看守所應(yīng)當(dāng)積極通過改擴(kuò)建的方式增加會見室等基礎(chǔ)設(shè)施，保障律師會見權(quán)及時實現(xiàn)。如廣東省就通過“盤活現(xiàn)有訊問室、家屬會見室資源，將空閑的訊問室臨時調(diào)整作為會見室，減少律師等待時間”[33]。有條件的看守所也可以建立遠(yuǎn)程會見視頻系統(tǒng)，減少會見室不足的壓力。另一方面，看守所也要提高服務(wù)水平，完善律師預(yù)約會見制度。在北京，各看守所為了保障律師能夠順利會見，建立了律師網(wǎng)上預(yù)約會見系統(tǒng)，能夠?qū)崿F(xiàn)律師預(yù)約、信息核實、等候叫號、安檢、銷號等一體化功能。即使有關(guān)機(jī)關(guān)需要提審，如果是律師先到，也應(yīng)在律師會見完之后提審。除此之外，為了避免律師會見被干擾，部分看守所新增了多個獨立的隔斷會見室，并且會見室內(nèi)沒有音頻監(jiān)聽。各地看守所也應(yīng)拓寬會見預(yù)約的渠道，充分利用網(wǎng)站、微信、APP等渠道方便律師的預(yù)約。除此之外，應(yīng)建立科學(xué)的會見機(jī)制，會見資源不足的，可以適當(dāng)推行周末會見；預(yù)約人數(shù)過多，會見時間不夠的，可以通過對需要會見時間的長短、會見時間段進(jìn)行劃分，合理安排會見室和會見時間。

(四)充分發(fā)揮檢察監(jiān)督對律師會見權(quán)的保障作用

檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，改善和強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟活動的法律監(jiān)督是2012年《刑事訴訟法》修改的重要內(nèi)容，從12個方面新增了檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督工作的規(guī)定和任務(wù)。監(jiān)察體制改革后，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位沒有動搖，而且由于檢察機(jī)關(guān)原有的貪污賄賂案件的偵查權(quán)移交給監(jiān)察機(jī)關(guān)之后，檢察機(jī)關(guān)如何在新的領(lǐng)域拓寬法律監(jiān)督權(quán)成為新的課題。2018年10月修訂的《人民檢察院組織法》新增第21條規(guī)定，即“人民檢察院行使本法第二十條規(guī)定的法律監(jiān)督職權(quán)，可以進(jìn)行調(diào)查核實，并依法提出抗訴、糾正意見、檢察建議。有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)予以配合，并及時將采納糾正意見、檢察建議的情況書面回復(fù)人民檢察院?！边@一規(guī)定有助于提升檢察建議的剛性，使《刑事訴訟法》第49條的規(guī)定有了執(zhí)行后盾。目前，“會見難仍是律師控告申訴的首要問題”[134]，為切實尊重和保障人權(quán)，依法維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，促進(jìn)司法公正公信，最高人民檢察院決定自2019年7月至2020年1月，在全國檢察機(jī)關(guān)開展保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利專項監(jiān)督活動。“這次專項監(jiān)督活動將保障律師的會見、通信權(quán)，閱卷權(quán)，調(diào)查取證權(quán)，人身權(quán)利，以及其他妨礙律師依法履行辯護(hù)、代理職責(zé)的情形等五個方面的執(zhí)業(yè)權(quán)利作為監(jiān)督重點?！盵35]同時，在檢察監(jiān)督過程中，對拒不接受監(jiān)督的應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。因為“被監(jiān)督對象拒不配合調(diào)查或者拒不回復(fù)，在性質(zhì)上屬于妨礙公務(wù)行為，故而，可以妨礙公務(wù)為由追究相關(guān)人員的行政或者刑事責(zé)任。若被監(jiān)督對象本身屬于國家公權(quán)力機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員，則相關(guān)人員拒不配合或拒不回復(fù)的行為，還可能構(gòu)成瀆職，從而可以依據(jù)公務(wù)員懲戒制度予以懲戒?！盵36]

(五)重視阻礙律師會見權(quán)行使的制裁性立法

現(xiàn)行《刑事訴訟法》盡管確立了律師的無障礙會見權(quán)，但對無正當(dāng)理由拒絕律師會見的，沒有確立任何明確的制裁措施。司法實務(wù)中，對于律師違法會見，司法機(jī)關(guān)提出建議的，律師協(xié)會往往會及時作出懲戒決定。而對司法機(jī)關(guān)違法阻礙律師行使會見權(quán)的，除協(xié)調(diào)給予會見外，沒有任何制裁措施。如2019年5月全國律協(xié)通報8起維權(quán)案例的第2例是上海湯律師前往福建省莆田市某公安局申請會見涉嫌“套路貸”詐騙的犯罪嫌疑人，申請會見時被以“案件涉黑、需偵辦部門同意”為由限制會見。福建省律師協(xié)會收到上海市律師協(xié)會的請求協(xié)助函后立即批轉(zhuǎn)莆田市律師協(xié)會，要求及時介入并協(xié)助維權(quán)；同時迅速將情況向福建省司法廳律公處和廳辦公室作了匯報。經(jīng)由福建省司法廳辦公室與福建省公安廳掃黑除惡辦對接協(xié)調(diào)，湯律師成功會見了犯罪嫌疑人。而對明顯違法的限制會見行為未見任何處罰措施，這無疑是對違法行為的鼓勵和縱容。我國已確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，這一制度的實質(zhì)是確立了法院對偵查行為的合法性進(jìn)行司法審查的權(quán)力。如果能夠借鑒這一制度將這種程序性制裁機(jī)制擴(kuò)大到律師會見權(quán)上，必將大大推動律師會見權(quán)的保障。筆者建議，在立法上應(yīng)該明確辦案機(jī)關(guān)阻礙律師行使會見權(quán)，自阻礙之日起偵查機(jī)關(guān)獲取的訊問筆錄應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除。

四、結(jié)語

從一定意義上而言，刑事辯護(hù)是一個國家法治文明程度的標(biāo)志，刑辯律師興，則法治興、國家興。律師會見權(quán)經(jīng)過40年的不斷變革完善，總體上呈現(xiàn)出不斷發(fā)展進(jìn)步的良好態(tài)勢。當(dāng)前，如何做好《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》有關(guān)律師會見權(quán)的制度銜接，還有待于實踐的證明與總結(jié)及立法的完善，尤其是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的不斷推進(jìn)，律師會見權(quán)顯得更加重要。歷經(jīng)40年發(fā)展變革的律師會見權(quán)仍處于不斷的變革與完善之中，我們相信律師會見權(quán)在全面推進(jìn)依法治國的征程中將不斷得到全面落實。