徐璟航，范 健

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

商法國際化是指各國商法在國際交往中相互聯(lián)系和影響，進(jìn)而逐漸走向趨同并具有世界性特征的過程和趨勢，其包含商法體系的國際化、商法立法理念的國際化以及商法規(guī)范的國際化等內(nèi)容。隨著全球化時代的到來，全球市場經(jīng)濟的同質(zhì)進(jìn)程加速推進(jìn)，國際商事活動“非國內(nèi)化”現(xiàn)象正融入全球化趨勢，商法的國際趨同亦日益加強，并構(gòu)成“法律全球化”實踐中最突出的一部分[1]?，F(xiàn)代商法，因為具有法律規(guī)范上的技術(shù)性、法律內(nèi)容上的同源性、原則理念上的同質(zhì)性以及域外適用上的有效性等特殊屬性，進(jìn)一步增強了其自身的國際化特征，可以說商法的國際化屬性是商法與生俱來并將在未來持之以恒的品質(zhì)[2]。

改革開放以來，中國商法立法成果眾多，但始終對國際化的法律實踐缺乏重視，導(dǎo)致中國在過去四十余年里一直無法通過商事法律提升本國法律的國際影響力[3]。當(dāng)前國際競爭日趨多元和復(fù)雜，以商事法律競爭為表現(xiàn)的制度競爭日益成為國際商業(yè)競爭的重點，中國商法的國際化不足不僅增加了本土企業(yè)在域外的合規(guī)風(fēng)險，而且削弱了中國法治和中國經(jīng)驗的國際影響。在當(dāng)前民法典編纂和深化對外開放背景下，明晰商法國際化所面臨的現(xiàn)實需求，厘清存在的制度困境，將幫助中國更好地探尋商法國際化的發(fā)展路徑。

一、 中國商法國際化的現(xiàn)實必要

中國商法的國際化需求很大程度上源于商事法律自身發(fā)展的制度動力，而當(dāng)前民法典編纂、國際商業(yè)合作、商法國際趨同等客觀因素也對加快實現(xiàn)商法國際化目標(biāo)提出了全新要求。

(一) 制度內(nèi)因：商事制度競爭優(yōu)勢的形成

國際競爭的現(xiàn)代形態(tài)就是制度競爭，法律競爭是主要形態(tài)之一。制度競爭是制度變遷的推動力，是提高制度供給效益的有效途徑[4]。當(dāng)前，商業(yè)作為世界各國合作的主要領(lǐng)域，是中國形成制度競爭優(yōu)勢的主要領(lǐng)域[5]。作為商業(yè)競爭的全新形態(tài)，商事制度競爭優(yōu)勢的體現(xiàn)與否在于其法律制度所具有的理念、原則、價值等內(nèi)容能否被廣大國際主體認(rèn)可并接受。例如，1807年頒布的《法國商法典》能夠被荷蘭、意大利以及西非國家主動接受，并發(fā)展成為具有世界性影響力的商法典，很大原因就源于其對國際化屬性的秉持。(1)歐洲許多國家共同分享著具有一定“普世”特點的中世紀(jì)商事習(xí)慣法淵源，以商事習(xí)慣為基礎(chǔ)的法國商法典，自然地成了其他國家編纂法典的藍(lán)本。參見尚尤、孫濤、呂文杰：《法國商法典二百周年紀(jì)文》，載《經(jīng)濟法學(xué)評論》2012年第1期，第305-336頁。國際化的商法不應(yīng)僅僅設(shè)計口號和理想，只有根植于現(xiàn)實又略優(yōu)于現(xiàn)實的制度設(shè)計和規(guī)范體系才能被更多的國家所接受。商事制度競爭優(yōu)勢源于其技術(shù)性功能的實現(xiàn)，即商事制度對交易安全和交易利益的保護(hù)、對交易成本的降低以對市場自由和經(jīng)濟效率的維持。商法國際化的目標(biāo)在于通過制度創(chuàng)新降低交易成本，吸引世界商品和全球要素集聚，提升國家的資源配置能力，充分發(fā)揮商法的技術(shù)性功能。推動中國商法的國際化進(jìn)程，就是通過優(yōu)化商事制度以減少要素流動壁壘，通過降低市場交易成本為國內(nèi)國際商業(yè)合作提供便利化條件，以科學(xué)的商事制度體系提升中國商法的國際認(rèn)可度，從而最終獲得國際商業(yè)交往中的制度優(yōu)勢。商法國際化不僅是商法功能價值的實現(xiàn)，也是中國商法形成國際制度競爭優(yōu)勢的內(nèi)在要求。

(二) 國內(nèi)需求：民法典的完善與民商法體系的發(fā)展

一國民法典現(xiàn)代化和科學(xué)性的體現(xiàn)離不開對其民、商法關(guān)系的平衡與調(diào)和。110年前的《德國民法典》因為具有個人主義羅馬法色彩以及嚴(yán)重的經(jīng)濟自由主義傾向，導(dǎo)致其無法抑制商人的貪婪和適應(yīng)商業(yè)發(fā)展的需要，促使德國通過修訂《德國商法典》的方式來彌補《德國民法典》存在的缺陷[5]。民法典的立法缺陷會對商法產(chǎn)生不利影響，但商法并非只能被動接受，其同樣具備彌補和矯正民法典缺陷的功能。

我國民法典立法規(guī)劃初期，本土化立場就被一再強調(diào)，過去大量民事單行法被直接沿用至《民法典》。(2)2016年10月，全國人大常委會委員長張德江在北京主持召開民法總則草案座談會時強調(diào)：“編纂民法典、制定民法總則，要弘揚社會主義核心價值觀，汲取中華傳統(tǒng)文化精華，讓民法典扎根中國的社會土壤，體現(xiàn)中華民族的‘精氣神’。”此后在2017年3月，全國人大常委會副委員長李建國在第十二屆全國人大五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》再次強調(diào)：“具有鮮明的民族性，體現(xiàn)優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)是本次《民法典》編纂的基本方向?！眮碜粤⒎ú块T的表態(tài)又從根本上強化了本土取向派在民法典編纂上的既有立場[6]，其中商事習(xí)慣的淵源位階問題就是這一立場的體現(xiàn)。囿于法律傳統(tǒng)，商事習(xí)慣的淵源地位在我國民商法體系中一直無法明確，典型的是在《民法通則》中，習(xí)慣并未被納入民商法淵源位階中，取而代之的是國家政策。(3)《民法通則》第6條：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！彪m然《民法典》第10-11條確立的“商法—民法—習(xí)慣”淵源位階相較《民法通則》更具合理性，但依舊延續(xù)了過去的立法傳統(tǒng)，并未明確商事習(xí)慣的淵源位階及其優(yōu)先性。在法典編纂較為成熟的大陸法系，其事實上或者制定法上大都施行“商法—商事習(xí)慣—民法”的商法淵源體系，以《日本商法典》和《韓國商法典》的第1條規(guī)定為典型[7]。同樣，《法國商法典》的國際化特征也源于其對商事習(xí)慣的重視。因此，將大量存在于國際商業(yè)交往和各國民商事立法中的商事習(xí)慣通過規(guī)范形式予以明確并實現(xiàn)體系化，將是中國商法自我完善和面向國際立法的重要內(nèi)容。這不僅是對商事自治原則和商法獨立性的貫徹與尊重，也是平衡民法典本土化屬性、完善民商事淵源體系的必然要求。

(三) 國際因素：面向國際的規(guī)則銜接和順應(yīng)商法趨同的全球趨勢

伴隨著改革開放和世界經(jīng)濟一體化的深入，中國商法早期以政策性、應(yīng)急性為主的國際化立法模式逐漸與世界商法國際趨同的主流產(chǎn)生了裂痕[8]。近年來，以美國、歐盟為代表的國家和地區(qū)多次就中國商事規(guī)則在世界貿(mào)易組織(WTO)框架中的合規(guī)性和銜接障礙提出質(zhì)疑，其中重點質(zhì)疑了中國商法偏重政府監(jiān)管的“本土化”特征，并就技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國有企業(yè)等問題發(fā)出訴求，要求中國完善商法體系以實現(xiàn)與WTO規(guī)則和歐美市場的接軌。(4)United States Trade Representative (USTR): 2019 Report to Congress on China’s WTO Compliance.

同時，商法國際趨同的加快也對中國商法國際化提出了更高要求。早在“全球化”概念產(chǎn)生之前，商法的國際化趨勢就已然出現(xiàn),各國商法發(fā)展的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易法這個普遍性和國際性方向發(fā)展[9]。從本質(zhì)上來說，商法統(tǒng)一化和商法趨同化的目的都是致力于消除意識形態(tài)、地理界線等因素對商業(yè)交往的限制，最大限度發(fā)揮商法的技術(shù)性。目前在世界范圍內(nèi)，歐盟、非洲、拉丁美洲等地區(qū)都形成了專門的區(qū)域商法統(tǒng)一化機構(gòu)，并取得了諸多統(tǒng)一化成果，盡管不同地區(qū)商法統(tǒng)一的模式不盡相同，但實現(xiàn)商法國際化的區(qū)域目標(biāo)都是相似的。(5)在歐洲地區(qū)推動區(qū)域商法統(tǒng)一的機構(gòu)主要是歐盟，已取得了《歐洲公司規(guī)則》《歐洲破產(chǎn)規(guī)則》《跨國合并指令》《關(guān)于建立公司的歐洲公約》《關(guān)于適用歐洲國際商事仲裁公約的協(xié)定》等成果，并正在審議《歐洲共同買賣法》的文本。在拉丁美洲從事商法統(tǒng)一的機構(gòu)主要是泛美會議和美洲國家組織，其中泛美會議已經(jīng)頒布了《國際私法法典》(又稱為《布斯塔曼特法典》)，而美洲國家組織也針對國際貨物買賣、拉美公司及企業(yè)國際規(guī)則的統(tǒng)一、國際貨物運輸?shù)壬淌骂I(lǐng)域取得了諸多統(tǒng)一法成果。非洲地區(qū)推動商法統(tǒng)一化的機構(gòu)主要是非洲商法協(xié)調(diào)組織，其已經(jīng)制定了《非洲一般商法統(tǒng)一法》《合作社統(tǒng)一法》等區(qū)域統(tǒng)一商法，是目前世界上區(qū)域商法統(tǒng)一化和國際化程度最高的國際組織之一。作為世界經(jīng)濟最為活躍的地區(qū)之一，東亞各國對區(qū)域內(nèi)貿(mào)易法的國際統(tǒng)一尤為重視，《亞洲合同法原則》(PACL)一經(jīng)提出就引起了包括聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)在內(nèi)的國際關(guān)注[10]。國際商事交易需要合同的確定性和穩(wěn)定性，建立穩(wěn)定、統(tǒng)一、普遍的國際商事法律體系既是促進(jìn)商業(yè)發(fā)展的根本需要，同時又是建立最理想的國際商事法律規(guī)則制度體系的終極目標(biāo)[11]。加快商法的國際化進(jìn)程是中國順應(yīng)商法趨同的全球趨勢并參與東亞乃至全球商法統(tǒng)一運動的應(yīng)然選擇。

二、 中國商法國際化的制度困境

根據(jù)不同時期商法國際化的主要方式和特征，可以將我國的實踐歷程劃分為三個階段：1978—1993年的政策性涉外立法階段、1993—2001年的外國法移植階段以及2001年至今的商事規(guī)則國際銜接階段。中國商法誕生于市場經(jīng)濟極度匱乏的社會背景之下，不同階段的制度供給體現(xiàn)了各時期的時代特征與制度困境。

(一) 國際化理念的錯位：政策性立法理念的濫觴

以政策性、應(yīng)急性、填補性為主的商事立法理念嚴(yán)重制約了中國商法國際化的起步，并導(dǎo)致中國商法的國際化屬性和西方近現(xiàn)代商法存在明顯差異，進(jìn)一步加劇了當(dāng)今中國商法國際化的被動局面。(6)中國商法立法初期的國際化特征主要以涉外因素進(jìn)入立法文本和政策性立法模式為體現(xiàn)，與西方國家現(xiàn)代商法所體現(xiàn)的通用性、工具性、自發(fā)性以及適用范圍上的跨區(qū)域性等國際化特征具有明顯區(qū)別。

改革開放初期，為吸引外資并實現(xiàn)與國際市場的接觸，涉外商事立法成了新中國現(xiàn)代商法立法工作的開端。這一階段的立法雖然提高了對國際要素的重視程度，但法律規(guī)范多依附于國家經(jīng)濟政策而顯現(xiàn)出較強的應(yīng)對性和政策性，與國際通行理論無法有效銜接，吸引外資而非實現(xiàn)中國商法的國際化和現(xiàn)代化則是當(dāng)時立法的主要目的。例如，中國在1985年頒布的《涉外經(jīng)濟合同法》雖然受到了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)的影響，但立法技術(shù)仍較為粗糙，連基本的要約和承諾制度都未建立，仍帶有大量計劃經(jīng)濟的色彩[12]。同時，當(dāng)時的立法者極為刻意地強調(diào)了外資和內(nèi)資的法律界限，并給外資設(shè)置了諸多限制性條件，外資企業(yè)法和內(nèi)資企業(yè)法并存、以所有制標(biāo)準(zhǔn)確立商事主體制度，這顯然不是中國商事立法最終的科學(xué)設(shè)計[13]。

對比西方現(xiàn)代商法國際化的發(fā)展歷程，現(xiàn)代商法脫胎于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法，即那些往返于各港口、集市之間的國際商業(yè)界普遍適用的國際習(xí)慣法規(guī)則[2]。因而現(xiàn)代商法的國際性特征源于跨國性質(zhì)的民間商人自治規(guī)則，其立法理念在于消除地理概念對商品流通的限制。而中國商法的國際性特征起源于國家對外經(jīng)濟發(fā)展的政策需求，具有明顯的國家政策導(dǎo)向性，并且更多是以涉外性質(zhì)的商主體規(guī)范為主，涉外因素只是其國際化的具體表現(xiàn)，并非商法發(fā)展的自然需求，因而中西方在商法國際化立法理念上具有本質(zhì)差異。

中國商法的國際化發(fā)展乃至整體商事規(guī)則的構(gòu)建也正是基于上述政策性的立法理念，并在長期缺少統(tǒng)一的商事一般法的立法實踐中形成了以國家經(jīng)濟政策為主導(dǎo)的商事單行法立法模式[14]。雖然經(jīng)濟政策主導(dǎo)下的商事立法具有較強的靈活性和針對性，但依賴政策指導(dǎo)的單行法立法模式具有明顯的被動性和滯后性，常落后于國際商事立法趨勢。以電子商務(wù)立法為例，1996年UNCITRAL頒布了首部《電子商務(wù)示范法》并出臺了《電子簽名示范法》等配套規(guī)則。但中國作為世界規(guī)模領(lǐng)先的電子商務(wù)市場之一，全國人大在2013年方基于國家發(fā)改委等部門頒布的政策規(guī)劃開始推動電子商務(wù)法立法工作，中國首部《電子商務(wù)法》歷時五年落地，立法進(jìn)度明顯落后于國際實踐。(7)2013年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會已經(jīng)先后通過了《電子商務(wù)示范法》《電子簽名示范法》和《電子合同公約》，為各國及地區(qū)電子商務(wù)立法提供了一整套國際通行規(guī)則。同時當(dāng)時世界上已有30多個國家和地區(qū)制定了綜合性的電子商務(wù)法，如美國制定了《統(tǒng)一電子交易法》和《電子簽名法》。中國商法國際化理念的錯位和政策性立法的路徑依賴從源頭上阻礙了中國商法的國際化和現(xiàn)代化。

(二) 國際化技術(shù)的偏失：商事法律移植存在的本土化障礙

中國商法國際化技術(shù)的偏失的主要表現(xiàn)是法律移植的僵化。忽略中國制度環(huán)境的僵化移植，導(dǎo)致許多域外的制度規(guī)范無法實現(xiàn)中國化，并導(dǎo)致國際規(guī)則與中國制度的兼容障礙。

在商法國際化潮流中，各個國家和國際組織通常采取三種國際化手段：參照或移植國際慣例和外國商事法律中的成功經(jīng)驗；通過國家間的貿(mào)易協(xié)定和區(qū)域范圍內(nèi)的統(tǒng)一貿(mào)易政策來協(xié)調(diào)各國商法的統(tǒng)一；通過國際組織制定世界性的商事實體及程序法來加速本國商法的國際化[15]。其中法律移植是中國商法最常用的國際化手段。法律移植對中國商法國際化影響最為顯著的階段是1993—2001年，為了快速完成核心商事單行法的立法任務(wù)并彌補過去中國商法基礎(chǔ)薄弱的缺陷，高效、便捷的法律移植技術(shù)在這一階段被廣泛應(yīng)用。例如，中國第一部《公司法》從基本概念到體系結(jié)構(gòu)再到具體規(guī)范，基本上均是經(jīng)由我國臺灣地區(qū)“公司法”的途徑，通過仿效以日本和德國為代表的歐陸公司法進(jìn)行制定的，《票據(jù)法》《企業(yè)破產(chǎn)法》也大致如此[13]。然而法律移植無法回避的問題就是本國法律傳統(tǒng)和外國法之間的兼容問題，功利主義觀念下的商法移植技術(shù)常常會導(dǎo)致外國法進(jìn)入中國時出現(xiàn)明顯的“排異現(xiàn)象”。

例如“公司治理”作為法律概念首次出現(xiàn)于20世紀(jì)70年代的美國，其目的是解決董事、經(jīng)理和高級管理人員侵害股東利益的問題，后經(jīng)英國傳入歐洲大陸，最終在20世紀(jì)90年代進(jìn)入中國。為了在社會主義市場經(jīng)濟體制中保障國有企業(yè)“所有權(quán)”和“經(jīng)營權(quán)”的改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，1993年頒布的《公司法》首次移植了公司治理中有關(guān)公司機關(guān)及其互相關(guān)系的規(guī)則，1998年《證券法》也將公司治理中有關(guān)信息披露、看門人等外延制度引入立法中，此后2002年證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》明確了其對國外公司治理規(guī)則的借鑒，并首次使用了公司治理概念。(8)《上市公司治理準(zhǔn)則》導(dǎo)言規(guī)定：“為推動上市公司建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度，規(guī)范上市公司運作，促進(jìn)我國證券市場健康發(fā)展，根據(jù)《公司法》《證券法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)確定的基本原則，并參照國外公司治理實踐中普遍認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)，制定本準(zhǔn)則。”《上市公司治理準(zhǔn)則》第1條規(guī)定：“股東作為公司的所有者，享有法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定的合法權(quán)利。上市公司應(yīng)建立能夠確保股東充分行使權(quán)利的公司治理結(jié)構(gòu)?！薄渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第91條規(guī)定：“上市公司應(yīng)按照法律、法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，披露公司治理的有關(guān)信息，包括但不限于(1)董事會、監(jiān)事會的人員及構(gòu)成；(2)董事會、監(jiān)事會的工作及評價；(3)獨立董事工作情況及評價，包括獨立董事出席董事會的情況、發(fā)表獨立意見的情況及對關(guān)聯(lián)交易、董事及高級管理人員的任免等事項的意見；(4)各專門委員會的組成及工作情況；(5)公司治理的實際狀況，及與本準(zhǔn)則存在的差異及其原因；(6)改進(jìn)公司治理的具體計劃和措施?！苯?jīng)過一系列的法律移植，美國公司治理理論看似成功地嵌入到了中國商事立法中，但事實上《公司法》和《證券法》并未完全體現(xiàn)美國公司治理的價值內(nèi)涵?，F(xiàn)行《公司法》中并未對董事會的優(yōu)越地位和多樣化的組織結(jié)構(gòu)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，依舊視董事會為依附于股東會的行政機構(gòu)，采取傳統(tǒng)的董事會與監(jiān)事會以組成二元結(jié)構(gòu)，并未采取國外成熟的多元化、靈活化立法模式。這說明計劃經(jīng)濟時代傳統(tǒng)工廠型治理形式及政企合一的做法仍然對立法者有根深蒂固的影響，以董事會為代表的新型企業(yè)治理結(jié)構(gòu)未受到立法者的正確認(rèn)識，制度理念的錯位導(dǎo)致中國的公司治理結(jié)構(gòu)在實踐中難以發(fā)揮應(yīng)有作用[16]。作為源于英美等普通法國家特定法律文化的產(chǎn)物，“公司治理”最早并未在制定法中明確規(guī)定，其僅作為一套理論體系內(nèi)含于各國公司治理指南和判例法中，由于忽視法律傳統(tǒng)和制度文化的直接移植，導(dǎo)致公司治理的制度價值難以在中國得到充分適用和發(fā)展。

同樣，在優(yōu)先權(quán)制度和證券監(jiān)管規(guī)則等領(lǐng)域，中國商法僵化的法律移植現(xiàn)象也大量存在。(9)參見孫新強：《我國法律移植中的敗筆——優(yōu)先權(quán)》，載《中國法學(xué)》2011年第1期，第153-163頁；劉燕、樓建波：《公司法資本制度與證券市場：制度變遷、法律移植與中國實踐》，載《證券法苑》2014年第3期，第1-40頁。在法律移植的過程中需要準(zhǔn)確把握本土化和國際化的平衡，因過分注重傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟模式而喪失對外國法制度價值的吸收容易導(dǎo)致具體商法規(guī)則的適用困難。

(三) 國際化功能的式微：中國商法的國際互動失衡

中國商法國際互動的失衡，不僅阻礙了中國商法“由外向內(nèi)”的國際趨同，也限制了中國商法“由內(nèi)向外”的國際輻射。

自2001年加入WTO以來，中國一直都屬于對國際商事規(guī)則被動吸收的一方，特別是在入世后中國對外商投資法、對外貿(mào)易法、國有企業(yè)制度、稅收管理制度、金融制度、知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則以及市場經(jīng)濟秩序制度共七大領(lǐng)域法律規(guī)范的大范圍的修訂和移植也暴露出過去中國商法與世界商事規(guī)則的鴻溝。中國商法與國際商事規(guī)則的互動多停留在中國對國際商事制度規(guī)則的移植，而缺乏對一般原則的吸納和貫通。同時中國對國際商事糾紛解決的關(guān)注歷來不足，缺乏與國際商事審判和商事仲裁等司法制度的有效互動，即使是最新成立的“一帶一路”國際商事法庭，在人員設(shè)置、機構(gòu)安排等內(nèi)容上依舊采取了傳統(tǒng)的國內(nèi)法庭制度設(shè)計，并未吸收現(xiàn)行世界上已有的國際商事法院所形成的成熟經(jīng)驗[17]。

中國商法的國際輻射不足是中國商法國際互動失衡的集中體現(xiàn)。除了法律移植的途徑以外，通過雙邊規(guī)則、多邊規(guī)則將本國法上升為國際通行商事規(guī)則也是商法國際化的重要路徑，現(xiàn)今美國商法突出的國際化勢頭，就離不開其國際輻射的成功。(10)參見高鴻鈞：《美國法全球化:典型例證與法理反思》，載《中國法學(xué)》2011年第1期，第5-45頁。由國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的《國際商事合同通則》(PICC)一直被視為是商法國際化的重要成果，而PICC在具體規(guī)范起草的過程中就曾大量參考了《美國統(tǒng)一商法典》和《美國合同法重述》的規(guī)則，并且國際統(tǒng)一私法協(xié)會對國際商事合同法進(jìn)行“國際性重述”的構(gòu)想也正是直接來自美國的“法律重述”(Restatement of Law)[18]。中國因為長期缺乏有關(guān)商法國際化的制度沉淀，在國際商事規(guī)則制定和解釋中的話語權(quán)一直偏弱。以CISG的國際解釋為例，適用CISG所形成的具體案例能夠作為解釋公約條文的國際先例，其具有極強的國際通用性。自CISG于1980年通過以來已經(jīng)形成了上千件適用公約的案例，但卻無法檢索到由中國適用與解釋的案例，這表明中國缺乏對CISG公約適用的解釋權(quán)和影響力。

中國商法國際化所面臨的制度困境雖然形式各異，但根本原因是由于中國商法起步較晚，缺乏必要的制度沉淀和規(guī)則引導(dǎo)。推動中國商法國際化的核心在于制定既符合中國國情，又具有國際共通性，并且能夠匹配國際商法發(fā)展趨勢的商事法律。

三、 民法典編纂對商法國際化的鏡鑒

民法與商法的固有聯(lián)系決定了商事立法在民法典編纂中的特殊地位[19]，當(dāng)前我國民法典的編纂對商法的體系、理念等均產(chǎn)生了一定影響?？偨Y(jié)民法典編纂中的國際化得失，將對商法國際化提供諸多鏡鑒。

(一) 明確立法體例，厘清潘德克頓體系與民商合一體例的關(guān)系

從《民法總則》到《民法典》，民商合一的立法體例多次被立法者所確認(rèn)，特別是《民法典》第11條被一些學(xué)者視為中國民商合一立法體例的規(guī)范表達(dá)。(11)參見于海涌：《分解融合是民法典編纂中民商合一的現(xiàn)實路徑選擇》，載《法治研究》2018年第4期，第3-9頁。但長期以來，中國在民商事立法中多借鑒德日等民商分立國家的立法成果，形成了“總則+分則”的潘德克頓體系，《民法通則》《民法總則》以及《民法典·總則編》都是例證。而事實上意大利、荷蘭、瑞士等民商合一國家，卻都沒有如德國那樣設(shè)置系統(tǒng)、完整的民法典總則，所以在民商合一體例下構(gòu)建系統(tǒng)、完整的民法典總則體系，在比較法上沒有先例可循[7]。時至今日，在民商合一體例下如何制定一部系統(tǒng)、完善的民法總則，使其有效涵蓋民商事交易規(guī)則，仍是一個世界性難題[20]。對國外立法體例的借鑒雖然能夠幫助中國更快地構(gòu)建起具有國際化色彩的民法典，但已有的潘德克頓立法體例又將《民法典》帶入了“名為民商合一、實則民商不分”的困境。因此實現(xiàn)中國商法的國際化立法，需要明確潘德克頓體系與現(xiàn)有民商法體例的關(guān)系，實現(xiàn)中國模式與外國經(jīng)驗的有效平衡。

(二) 關(guān)注法律移植的司法效果，避免規(guī)范適用的司法障礙

處理好民法典的國際化和本土化關(guān)系，制定一部符合經(jīng)濟全球化趨勢的開放型民法典一直都是中國民法學(xué)者呼吁的目標(biāo)。(12)參見王家福：《21世紀(jì)與中國民法的發(fā)展》，載《法學(xué)家》2003年第4期，第5-9頁；江平：《制定一部開放型的民法典》，載《政法論壇》2003年第1期，第3-8頁。在這一理念下，CISG自然成了《合同法》以及《民法典·合同編》重要的國際性立法參考。(13)例如《民法典·合同編》中關(guān)于合同訂立項下的要約邀請、要約終止、承諾的構(gòu)成要件、承諾的有效期間，合同變更與解除項下的根本違約、意定變更和解除、合同解除的法律后果，風(fēng)險轉(zhuǎn)移項下的在途貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則、第一承運人規(guī)則、違約風(fēng)險前移和回轉(zhuǎn)規(guī)則等內(nèi)容也都直接體現(xiàn)了對CISG的借鑒和吸收。例如《民法典·合同編》第577條(原《合同法》第107條)所規(guī)定的違約責(zé)任歸責(zé)原則，就沒有采用傳統(tǒng)大陸法系的過錯制度，而是遵循了CISG第45條基于合同標(biāo)的品質(zhì)擔(dān)保的制度理念。同樣，《民法典·合同編》第584條(原《合同法》第113條)關(guān)于違約損害的可預(yù)見性規(guī)則也完全取自CISG第74條的規(guī)定。(14)參見宋陽：《國際商法與國內(nèi)法關(guān)系問題研究》，法律出版社2016年版，第181頁。雖然CISG因中國立法機構(gòu)的借鑒和移植成了《合同法》以及《民法典·合同編》重要的國際性立法來源，但司法機構(gòu)卻未對CISG規(guī)則的國內(nèi)適用建立相應(yīng)的配套措施和銜接機制，法院在司法活動中存在對CISG適用路徑混亂、對CISG解釋不統(tǒng)一、援引CISG的形式漏洞等問題[21]。CISG本身的調(diào)整范圍是買賣合同，但《民法典·合同編》第一分編對其的大量沿用說明民法典在立法上已經(jīng)將CISG適用于商事合同的范圍擴張到了民事合同之上。與之相對，司法層面尤其是商事審判領(lǐng)域卻未形成配套的適用機制，這就引發(fā)了國際化立法規(guī)則在司法層面的適用障礙。商法的國際化進(jìn)程，不僅要關(guān)注立法層面的規(guī)則移植，更要注重商事司法中對國際規(guī)則的援引和適用，以此形成立法與司法的良性互動。

(三) 關(guān)注域外規(guī)則的時代性，避免立法滯后問題

民法典在國際化立法的過程中雖然較多參考了域外的立法成果，但移植和借鑒的規(guī)則都較為傳統(tǒng)，存在明顯的滯后性和保守性。以多數(shù)人之債為例，目前《民法典》中關(guān)于多數(shù)人之債的制度安排主要是《合同編》中的第517條至第521條以及第699條，其中主體規(guī)則第517條至第521條基本延續(xù)了《民法通則》第86條、第87條以及《合同法》第90條的內(nèi)容。(15)《民法典》第517條和第518條規(guī)定了多數(shù)人之債的分類為按份之債和連帶之債，第519條、第520條和第521條規(guī)定了多方債務(wù)人間的追償權(quán)以及債務(wù)消滅等問題，第699條規(guī)定了共同保證及其連帶責(zé)任的內(nèi)容。盡管《民法典》與《民法通則》相隔30余年，但并未參考國際上最新的立法成果，依舊采取了《民法通則》對多數(shù)人之債的蘇聯(lián)二分法，這一過于絕對化的分類模式無法涵蓋實踐中的各類情況，也受到了學(xué)者的質(zhì)疑。(16)參見齊云：《論協(xié)同之債》，載《法商研究》2020年第1期，第143-156頁；李中原：《多數(shù)人之債的類型建構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019年第2期，第42-58頁；李響，《多數(shù)人之債：認(rèn)識錯位的制度解析》，載《理論與改革》2014年第2期，第174-176頁。作為大陸法系債法的基本制度，多數(shù)人之債除了在《德國民法典》《法國民法典》等傳統(tǒng)大陸法系民法典中有詳細(xì)的制度設(shè)計外，在《歐洲合同法通則》《國際商事合同通則2010》(PICC2010)等當(dāng)代國際商事規(guī)則中也均有制度安排。(17)《德國民法典》在第二編“債務(wù)關(guān)系法”中通過第420-432條共13條共四部分詳細(xì)設(shè)計了多數(shù)人之債規(guī)則，《法國民法典》在第三卷第三編“契約或合意之債的一般規(guī)定”中通過兩節(jié)共四目設(shè)計了相應(yīng)制度，《歐洲合同法通則》在第十章中通過“多方債務(wù)人”和“多方債權(quán)人”兩節(jié)共16條對相關(guān)債權(quán)債務(wù)的定義、連帶債務(wù)的推定、債務(wù)和債權(quán)的責(zé)任分?jǐn)偟葍?nèi)容予以了規(guī)定。尤其是國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)所制定的PICC2010為了適應(yīng)國際商事交往中經(jīng)常出現(xiàn)的多方債權(quán)人和多方債務(wù)人的現(xiàn)狀，其在大陸法系法典的基礎(chǔ)上融合了當(dāng)時較新的《歐洲合同法通則》和《非洲一般商務(wù)統(tǒng)一法》，構(gòu)建起更具時代性和國際性的多數(shù)人之債制度，因此有學(xué)者呼吁中國應(yīng)當(dāng)盡可能借鑒PICC2010的制度設(shè)計。(18)PICC2010第十一章通過兩節(jié)共17條，明確了多方債務(wù)人(第11.1.1條至第11.1.13條)和多方債權(quán)人(第11.2.1條至第11.2.4條)的立法模式。其重新對多數(shù)人之債進(jìn)行分類，摒棄了傳統(tǒng)蘇聯(lián)模式下的按份之債，采用可分之債予以替代，將不可分之債納入多數(shù)人之債的范疇之中。中國應(yīng)當(dāng)重新對多數(shù)人之債進(jìn)行分類，摒棄傳統(tǒng)蘇聯(lián)模式下的按份之債，采用可分之債予以替代，將不可分之債納入多數(shù)人之債的范疇之中，并將立法重點放在連帶之債的制度設(shè)計上，效仿PICC2010，通過增加具體規(guī)則的內(nèi)容來增強條文的可操作性。參見鄭春賢：《商事合同法國際統(tǒng)一化發(fā)展研究》，中國商務(wù)出版社2016年版，第146-147頁。起源于國際商業(yè)實踐并形成于國際商事慣例，使PICC在編纂技術(shù)上更具可操作性和科學(xué)性，因此對PICC等當(dāng)代國際立法成果的借鑒，不僅能避免民法典立法滯后、理念傳統(tǒng)等問題，也能更好地契合中國商業(yè)社會和市場經(jīng)濟的國際化需求，使中國民商法制度更具時代性。

四、 民法典時期商法國際化的發(fā)展路徑

提升中國商法的國際化水平，需要著眼于民法典編纂的立法現(xiàn)實和商法國際化的制度困境，從法理念、法體系、法技術(shù)的角度出發(fā)，構(gòu)建中國商法國際化的發(fā)展路徑。

(一) 法體系：《商法通則》立法及其國際化

2002年，江平教授提出在我國民法典外另行設(shè)置《商法通則》的構(gòu)想，即“民法典+商事通則”的商事立法模式[22]。經(jīng)過十余年的理論研究，在編纂民法典的同時制定一部《商法通則》已經(jīng)成為當(dāng)前商法學(xué)界多數(shù)學(xué)者的共識[5]。雖然目前《民法典》以民商合一的體系框架寫入了部分商法規(guī)則，但商法基本制度規(guī)范的缺位以及對商法基本原則的忽略等體系性問題依然存在。民法不可能涵蓋商法的全部內(nèi)容，對于民法典編纂中不宜融為一體的民法和商法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)給商事立法預(yù)留空間，用商事立法來為民法拾遺補闕[23]。尤其是商法基本制度規(guī)范與商法一般規(guī)范的立法任務(wù)需進(jìn)一步交由《商法通則》來完成，這將是其對民法典“體系性填補”功能的直接表現(xiàn)。

商法基本制度規(guī)范作為商主體和商事活動的一般法律規(guī)定，是證券法、公司法等單行商法的基礎(chǔ)規(guī)則。其中商主體的一般規(guī)定是對商人的界定，包括商主體人格與營業(yè)資格的取得、特殊主體的商事能力、商事人格權(quán)等內(nèi)容。目前《民法典》確定了“營利—非營利”的法人區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但該類規(guī)則并不等同于域外大陸法系國家商法典關(guān)于商主體一般條款的規(guī)范設(shè)定，不能取代商法對商人及企業(yè)的一般條款的需求，尤其是對從事營業(yè)行為的商自然人的規(guī)范明顯不足[24]。商自然人同商法人一樣是商主體的重要組成部分，其本質(zhì)上是個體商人，同商法人一樣具備持續(xù)營業(yè)的特征，但將其設(shè)置于《民法典·總則編》第二章自然人部分的制度安排，使其從立法層面脫離了商主體的范疇，進(jìn)而導(dǎo)致個體工商戶的法律地位無法得到明確。(19)個體工商戶規(guī)則被安排在《民法典·總則編》第二章自然人第四節(jié)中，參見《民法典》第54條和第56條第一款。由于缺乏商主體的一般條款，有關(guān)各類主體的界定標(biāo)準(zhǔn)也無法統(tǒng)一，組織體商人以外的自然人商人無法在民法典體系中實現(xiàn)周延，這就迫使我們需要在每一部涉及商人的法律規(guī)范中，去單獨界定該類商人的概念，但這又會遇到不同法律界定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題，最終陷入立法上的兩難困境。現(xiàn)有的民法典體系無法解決這一系列問題，考察域外國家商法典，通過確立商法的一般條款便可以順利解決該問題。(20)例如《韓國商法典》第4條規(guī)定：“商人，是指以自己的名義從事商行為的人”。由此，建立了“商人”的一般標(biāo)準(zhǔn)，為商人適用商法設(shè)定了一般規(guī)則，無論該商人是自然人商人，還是組織體商人。參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉的可能空間?——再論商法與民法規(guī)范內(nèi)容的差異性》，載《比較法研究》2018年第5期，第44-70頁。因而在維持現(xiàn)有民法典框架的同時，通過《商法通則》完成商法基本制度規(guī)范的立法任務(wù)，是合理且務(wù)實的選擇。

《商法通則》為現(xiàn)有民商法體系的完善提供了選擇，而國際化的體系架構(gòu)將進(jìn)一步提高《商法通則》立法的科學(xué)性。有關(guān)商法總則規(guī)范體系的編章架構(gòu)，域外國家形成了豐富的立法成果。例如《法國商法典》第一卷商事總則部分就通過四編制的架構(gòu)，在闡明商法適用范圍、界定商主體和商行為法律概念的同時，完成了對營業(yè)資產(chǎn)的專門規(guī)制。(21)《法國商法典》商事總則的四編制包括商事行為，商人的一般規(guī)定，居間商、行紀(jì)商、承運人、商業(yè)代理人與獨立的上門銷售人，營業(yè)資產(chǎn)的內(nèi)容?！斗▏谭ǖ洹飞淌驴倓t部分的立法目的在于闡明商法的適用范圍部分，因而其在四編制開篇就對商主體和商行為的概念進(jìn)行了界定，同時為了強調(diào)商法對營業(yè)資產(chǎn)的特殊規(guī)制，也通過專章進(jìn)行了規(guī)范?！俄n國商法典》則考慮到商行為一般規(guī)則內(nèi)容上的復(fù)雜性，在總則部分將商行為予以單獨安排，構(gòu)建了一套主體與行為平行的總則編纂架構(gòu)。(22)《韓國商法典》總則部分共45個條文，分別涉及通則、商人、商業(yè)使用人、商號、商業(yè)賬簿、商業(yè)登記及營業(yè)轉(zhuǎn)讓等7章內(nèi)容。同時韓國將商行為作為與總則并列的內(nèi)容單獨規(guī)定，以大約123條的內(nèi)容對買賣、抵銷、匿名合伙、代理商、居間、行紀(jì)、運輸代辦業(yè)、運輸業(yè)、公共接待業(yè)、倉儲業(yè)等各種商行為進(jìn)行規(guī)制?！对侥仙谭ㄍ▌t》則在傳統(tǒng)的商法總則體系上進(jìn)行了改進(jìn)，專門設(shè)置了商事糾紛解決一章。(23)《越南商法通則》采取九章制，包括一般規(guī)定、貨物買賣、服務(wù)提供、商業(yè)促進(jìn)、商事中介、其他具體商行為、商事糾紛解決和商事處罰措施、違反商法行為之處理、實施附則。出于對民法典體系的填補，亦是為商事交易提供可預(yù)期的規(guī)范指引，我國《商法通則》在體系架構(gòu)上應(yīng)重點對總則一般規(guī)定、商法特殊原則、商主體、商行為、商事法律責(zé)任、商事爭端解決予以規(guī)定[5]?？倓t一般規(guī)定主要是對立法目的、商法適用范圍以及商法淵源位階予以規(guī)定，以便與民法典中有關(guān)民法的適用范圍、民商法淵源位階等內(nèi)容進(jìn)行銜接；商法特殊原則部分用以彌補民法典對商法特殊原則的立法缺失，并明確營業(yè)維持原則、交易效率與交易安全原則等商法原則的內(nèi)涵和作用；商主體和商行為部分則可以采取“總則+分則”的模式，在注重基本概念的同時關(guān)注數(shù)據(jù)資產(chǎn)、金融商行為等新型商業(yè)概念的法律保障；商事法律責(zé)任部分應(yīng)當(dāng)確定商事領(lǐng)域的加重責(zé)任理念，以區(qū)分傳統(tǒng)民事法律責(zé)任；商事糾紛解決部分則可以借鑒并接軌國際商事糾紛解決的成熟體系，構(gòu)建商事調(diào)解、商事仲裁及商事法院/法庭的一般規(guī)則，強調(diào)其不同于民事糾紛解決的專業(yè)性和技術(shù)性特征。

(二) 法理念：商法自治性的回歸

商法的自治性為國際化提供了理念支撐，當(dāng)事人在國際商事交易中基于意思自治而使交易規(guī)則相對脫離國內(nèi)法，同時存在于商業(yè)慣例中的普遍理性規(guī)則又為商法的國際趨同提供了可能。即使是自由市場經(jīng)濟和中央計劃經(jīng)濟、普通法傳統(tǒng)和大陸法傳統(tǒng)等差異明顯的商法體系，當(dāng)事人意思自治原則也成了各國商法普遍承認(rèn)的國際性原則，構(gòu)成了“共同語言”的基石[9]。如今以開放、自律、尊崇慣例為核心的現(xiàn)代商人法正日益受到國際商業(yè)實踐和各國商事立法的重視[25]?；貧w商法國際化的自治性基礎(chǔ)，在立法和司法層面貫徹以自治為核心的現(xiàn)代商人法理念，將是中國商法國際化的未來發(fā)展方向。

國際商事慣例是現(xiàn)代商人法中最為典型的自治性淵源，其作為商事自治性規(guī)范，被諸多國家的商法淵源體系所確認(rèn)并具有優(yōu)先適用的法律地位，這種地位在現(xiàn)代各國的商法發(fā)展中呈現(xiàn)出強化的趨勢[26]。但在我國商法體系中，國際商事慣例等商事自治規(guī)范不僅呈現(xiàn)出概念、性質(zhì)上的模糊，在商法適用中也面臨著商事自治規(guī)范缺失的問題[27]。在立法領(lǐng)域，我國民商法體系中涉及國際商事慣例的法律規(guī)范僅包括《民法通則》第142條、《民用航空法》第184條、《票據(jù)法》第95條、《海商法》第53條和第268條，其中《民法通則》第142條構(gòu)成了我國國際商事慣例適用的基石條款。(24)《民法通則》第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！比欢@一基礎(chǔ)性條款卻并未出現(xiàn)在《民法典》之中。由于《民法典·總則編》第10條并未對國際商事慣例等商事自治規(guī)范予以必要重視，我國民商法體系對國際商事慣例的適用將缺乏民商事基本法的支持，這進(jìn)一步反映了民法典編纂中商法條款的“加入不足”問題[28]。在司法領(lǐng)域，最高人民法院對國際商事慣例的適用態(tài)度同樣出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變。最高人民法院于2006年頒布實施的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第6條將國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(VCP600)作為優(yōu)先適用的規(guī)則，而2016年開始實施的《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第5條卻規(guī)定，當(dāng)事人必須明示協(xié)議一致援引國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(VRDG458)時，人民法院才予以適用[29]。這代表著最高人民法院對待自治性國際商事慣例從肯定到謹(jǐn)慎的態(tài)度轉(zhuǎn)變。

事實上，域外國家的民商事法典對自治性國際商事慣例多采取吸納的模式，例如《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)第1-103條(可補充適用的一般法律原則)、《奧地利民法典》第10條和《德國民法典》第157條[30]。通過民法典直接吸納自治性國際商事慣例具體規(guī)則是提升我國民商法體系國際化的應(yīng)然選擇，但在《民法總則》和《民法典》均未規(guī)定自治性國際商事慣例淵源效力的現(xiàn)狀下，尋求商法的立法填補則是更為務(wù)實的方案。首先，以《商法通則》為代表的商法規(guī)范需要發(fā)揮“法律確信”的功能，通過條文規(guī)定明確國際商事慣例的法源地位，在《民法典·總則編》第10條基礎(chǔ)上增加商事慣例的一般性效力規(guī)則。其次，對國際商事慣例的接納不應(yīng)僅僅著眼于具體規(guī)則的引入，對國際商事慣例中自治性原則的吸納應(yīng)當(dāng)是我國商事部門法國際化的重點，例如通過立法明確其優(yōu)先于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋的任意性規(guī)范。但是對自治性的貫徹并非立法規(guī)范和司法適用的完全放開，應(yīng)當(dāng)確立國際商事慣例不得違反公序良俗，并且需遵循一定的程序性要件才能適用的限制性規(guī)則[26]。此外，在司法層面，對于國內(nèi)立法尚未予以規(guī)定且專業(yè)性較強的商事領(lǐng)域，最高人民法院可以出臺相關(guān)司法解釋對國際商事慣例做出具體的適用規(guī)定，在充分尊重國際商事慣例技術(shù)性和當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，彌補法院主動適用商事自治性規(guī)范的規(guī)則缺失。

(三) 法技術(shù)：商事法律移植的轉(zhuǎn)型

反思移植理念和拓寬移植對象范圍是中國商事法律移植轉(zhuǎn)型的兩大組成部分。

移植理念方面，中國過去的商法移植，往往片面強調(diào)我國處于向市場經(jīng)濟過渡期的實際情況，不顧商法國際化的趨勢，過分強調(diào)中國商法的“民族性”，以“經(jīng)濟安全”為由改造那些真正反映經(jīng)濟規(guī)律的規(guī)范，最終導(dǎo)致了本土化障礙[2]。商法的國際化并不否定本土化，相反商法在國際化的進(jìn)程中往往伴隨著本土化的進(jìn)步。例如中國的《海商法》立法，并未照搬當(dāng)時最新的《漢堡規(guī)則》，而是科學(xué)總結(jié)了我國海上運輸和經(jīng)貿(mào)的實踐經(jīng)驗，以通行的國際公約為基礎(chǔ)，吸收了體現(xiàn)國際慣例的民間規(guī)則，借鑒了有廣泛影響的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，從而使《海商法》在體現(xiàn)本土屬性的同時具有了很強的國際性[31]。中國商法的法律移植需要改變過去教條主義的移植理念，更多關(guān)注域外規(guī)則的制度背景和理論內(nèi)涵，在規(guī)則移植的同時實現(xiàn)法理內(nèi)涵的本土化。

移植對象方面，發(fā)達(dá)國家歷來都是中國商法移植的主要對象，但商法傳統(tǒng)和經(jīng)濟體制的差異導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家的規(guī)則無法與中國本土商法制度形成有效銜接。事實上，發(fā)展中國家和地區(qū)所面臨的國際化問題與中國更具相似性，諸如商事立法基礎(chǔ)薄弱、商法國際化的立法形式選擇困難、法律移植的困境等也都是當(dāng)下中國需要解決的問題。例如，與中國因商法移植所引發(fā)的規(guī)則適用障礙相類似，雖然非洲商法協(xié)調(diào)組織(OHADA)以大陸法系成文法為基本形式完成了《非洲一般商法統(tǒng)一法》的編纂，但來自區(qū)域內(nèi)普通法法律傳統(tǒng)的判例法成果和國際商事習(xí)慣等域外規(guī)則也都是其法律移植的來源，分裂的域內(nèi)和域外法律淵源成了OHADA立法和司法實踐的主要困難[32]。中國應(yīng)當(dāng)拓寬思路，更多關(guān)注以O(shè)HADA、東盟經(jīng)濟共同體(AEL)等發(fā)展中國家跨區(qū)域性商法國際化組織的經(jīng)驗，相似的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r和商法傳統(tǒng)使這些國家和地區(qū)的商法規(guī)則和制度經(jīng)驗在中國更具現(xiàn)實性和可操作空間。同時，如今傳統(tǒng)的商法典國家以及巴西、阿根廷等新興市場國家均出現(xiàn)商法再法典化的趨勢。巴西于2002年頒布了“民商合一”的《巴西民法典》，但該法典卻存在對于重要的商事合同類型缺乏詳盡規(guī)則、對工業(yè)財產(chǎn)缺乏保護(hù)規(guī)則、債法編的有價證券一般性規(guī)定與票據(jù)規(guī)范存在沖突等問題[5]。在中國現(xiàn)有的民商法體系下，重視域外商法的發(fā)展動態(tài)固然重要，但來自民商合一體例國家的商法規(guī)范顯然更具有借鑒價值。此外，以《國際商事仲裁示范法》為代表的國際商事示范法也應(yīng)受到中國法律移植的重視。國際商事示范法對不同法律傳統(tǒng)的平衡，以及對國際商事公約靈活性不足問題的克服，使其作為國際化的制度供給能夠及時回應(yīng)不同國家或地區(qū)的制度需求和商業(yè)訴求，這對中國商法同樣具有借鑒意義。

五、 結(jié) 語

商法國際化是經(jīng)濟全球化帶來的必然趨勢。在我國民法典編纂時期，應(yīng)當(dāng)致力于形成商法的制度競爭優(yōu)勢、構(gòu)建民商法的科學(xué)體系以及順應(yīng)商法趨同的國際趨勢，這對商法國際化提出了全新要求。在中國商法國際化的進(jìn)程中，薄弱的商法基礎(chǔ)和不同時期所面臨的制度環(huán)境引發(fā)了商法對政策性立法模式的路徑依賴、商事法律移植的本土化障礙以及中國商法國際互動失衡等問題。現(xiàn)如今民法典的編纂又為商法國際化帶來了機遇和挑戰(zhàn)，民法典的國際化編纂經(jīng)驗值得商法借鑒，同時，民法典在國際化編纂過程中存在的體系缺陷、立法滯后等問題也值得商法反思。針對民法典編纂所引發(fā)的法體系問題，《商法通則》立法將在現(xiàn)有體系下為商法的獨立性證成和國際化立法提供一般法的支撐，而回溯商法的自治屬性將為中國商法追趕國際趨勢提供理念的引導(dǎo)。此外，拓寬法律移植的國際視野，關(guān)注發(fā)展中國家商法國際化的經(jīng)驗也將為移植技術(shù)的進(jìn)步提供可能。法律國際化是個長期而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，唯有法體系、法理念和法技術(shù)的緊密合作方能更好地推動中國商法的國際化進(jìn)程。