陳景良

一、緣起：對(duì)中華法理的共同關(guān)注

2020年5月3日早上，國內(nèi)新冠肺炎疫情雖穩(wěn)定下來，但并未結(jié)束。

我像往常一樣清晨5點(diǎn)起床散步，7點(diǎn)50分突然接到臺(tái)北黃教授仲夫(源盛)先生之消息。先生說廣西師范大學(xué)出版社欲推出他的《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》(下文簡稱《傳統(tǒng)》)一書簡體中文版，(1)參見黃源盛：《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，廣西師范大學(xué)出版社2020年版。并囑我寫一序言。先生慈祥溫厚的語言，雖平實(shí)卻也懇切。

先生于海峽兩岸學(xué)界素負(fù)盛名，不僅以文章與專著享譽(yù)學(xué)林，其關(guān)愛后學(xué)、為人謙讓的品德，也早在大陸諸高校傳為佳話。這部以先生早年碩士論文為基礎(chǔ)，后經(jīng)反復(fù)修訂增益的著作，早在2009年3月即由海峽對(duì)岸的“元照公司”發(fā)行，(2)參見黃源盛：《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，臺(tái)北元照出版有限公司2009年版。我也在華中科技大學(xué)法學(xué)院2010年春舉辦的學(xué)術(shù)研討會(huì)上，由先生親筆題簽獲贈(zèng)大著。今日飲譽(yù)大陸學(xué)林的廣西師范大學(xué)出版社擬出簡體中文版，不僅是先生學(xué)望之所必然，也是大陸學(xué)界又一可喜可賀之舉。(3)該社曾出版黃先生著作，參見黃源盛：《中國法史導(dǎo)論》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版。書評(píng)可參見李啟成：《行深融豁 過渡津梁——黃源盛教授著〈中國法史導(dǎo)論〉讀后》，載《政法論壇》2013年第3期。臺(tái)灣地區(qū)的“元照版”固然已于大陸學(xué)界流布，但對(duì)于喜愛先生之文字與思想的全國讀者來說，從臺(tái)灣地區(qū)購書終究殊為不易。

今囑余作序，雖是先生的厚愛與信任，然而這個(gè)巨大的榮譽(yù)于我也是一份壓力與鞭策。余之學(xué)力雖難以完成重托，思忖之下又覺得胸中有種為先生撰文的強(qiáng)烈沖動(dòng)。循此作文，竟一發(fā)而不可收，與其稱為序言，毋寧視作讀先生書、思先生人之際反求諸己的思想共鳴，當(dāng)然亦可目為書序之“長編”。

引起我強(qiáng)烈共鳴的是先生對(duì)中華法理的探賾與發(fā)明。就我個(gè)人而言，我在20世紀(jì)50年代出生于黃河中下游一個(gè)名叫“腰屯”(4)吾村以“屯”命名，顯然受元朝影響。周邊還有“常湖洞”等鄰村，也是明證。的豫東偏僻小村，故常自號(hào)“豫東農(nóng)夫”。及冠投筆從戎，1979年復(fù)員近一年后考取吉大法律系，碩博研究中法史。近年來，我重點(diǎn)致力于從宋代史料與歷史文獻(xiàn)中，研討古典中華法理，尋求中國人過日子的規(guī)則與邏輯。(5)參見陳景良：《尋求中國人“過日子”的邏輯》，載《人民日?qǐng)?bào)》2016年10月20日。但求以學(xué)理體察生活，于生活中體悟?qū)W理，深覺學(xué)理崇理性，生活富感知。這般的學(xué)理思考與因緣交錯(cuò)，竟與先生大作的主題不競而合，即“傳統(tǒng)源自經(jīng)典，經(jīng)典彰顯法理”。一個(gè)立志問道、終身向?qū)W、熱愛生活，關(guān)心時(shí)代與文明命運(yùn)的中國法律史學(xué)者，既視學(xué)術(shù)為生命，必慨然以史為自任，讀經(jīng)研史，彰顯中華民族之智慧，揭示古典中國之法理。(6)臺(tái)灣地區(qū)法史學(xué)者高明士先生、柳立言先生等，近年論著也頗見此旨，參見高明士：《中國中古禮律綜論續(xù)編——禮教與法制》，臺(tái)北元照出版有限公司2020年版；法律史研究室主編：《中華法理的產(chǎn)生、應(yīng)用與轉(zhuǎn)變——刑法志、婚外情、生命刑》，臺(tái)灣“中研院史語所”2020年印行；柳立言主編：《史料與法史學(xué)》，臺(tái)灣“中研院史語所”2016年印行。另參見陳俊強(qiáng)主編：《中國歷史文化新論——高明士教授八秩嵩壽文集》，臺(tái)北元華文創(chuàng)股份有限公司2020年版。余以為，先生其人其書正以此為宗旨。

宗旨既明，當(dāng)問先生以何思、何解、何種方法與理論，撰此宏文大著。欲回答此種設(shè)問，自然免不得要回到《傳統(tǒng)》一書的內(nèi)容中去。然《傳統(tǒng)》一書的篇章結(jié)構(gòu)，早在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)廣為流傳，無須我于此處聒舌。我的粗淺體會(huì)是，欲讀先生此一大作，汲菁咀華，恐非先了解先生之治學(xué)方法論不可。而先生的治學(xué)方法論不僅于《傳統(tǒng)》一書體現(xiàn)，而且隱含于先生數(shù)十年來的中法史教學(xué)與研究中。單就作序而言，揭示先生方法論之特質(zhì)，當(dāng)然以《傳統(tǒng)》之書為主，但為了準(zhǔn)確地理解“黃氏方法論”，則必然要溢出此書之范圍，而旁及先生之其他作品。這是因?yàn)?，一個(gè)學(xué)者的學(xué)術(shù)研究歷程與風(fēng)格是無法截然分開的。

二、黃氏之問：治道、法意、規(guī)范

學(xué)者著書立說，文章發(fā)表，乃至學(xué)術(shù)演講，必先預(yù)設(shè)理論以發(fā)問，此為問題意識(shí)，或叫“問題的提出”。這既是學(xué)術(shù)準(zhǔn)則，也是學(xué)者讀書治學(xué)所養(yǎng)成的思維方式。

所謂“黃氏之問”，就《傳統(tǒng)》一書而言，在這部由上下兩編組成的鴻篇巨制中，不僅每篇專論的開頭都有“問題的提出”，而且先生還就全書的整體脈絡(luò)與宗旨，特設(shè)導(dǎo)言以引領(lǐng)關(guān)心此問題的讀者。而導(dǎo)言之設(shè)問，往往就是專題文章的主題線索，文章后面的結(jié)論自然也是對(duì)所提問題的必然回應(yīng)。這是《傳統(tǒng)》一書的特色，也是黃氏著書立說的方式。若以學(xué)理的角度思之，在黃氏所思所問中，什么是中華法理的核心要素呢？縱覽全書，我以為黃先生之問，就中華法理而言，大致為三個(gè)要素：治道、法意與規(guī)范(涵括法條與司法實(shí)踐)。那么，何謂《傳統(tǒng)》一書中的治道、法意與規(guī)范呢？

竊以為，治道，即國家社會(huì)治理之原理。立法、司法、制度之運(yùn)行，風(fēng)俗之劃一，皆守其旨而循其要，謂之千年不易之理。這便是中華民族法律與文化變與不變中的“恒常”與“底色”。法意，作為法典律條和司法實(shí)踐的靈魂，乃為法律的“無形之象”。依柏拉圖之認(rèn)識(shí)論，世間萬物無不是由“有形”與“無形”之兩要素構(gòu)成。理念為“無形之象”，現(xiàn)實(shí)乃“有形之象”。桌椅板凳如此，法典律條也如此。規(guī)范的載體于中華民族，則為法典與法條，適之于社會(huì)，則為司法。司法必有物質(zhì)場所與服飾形象。官府衙門，刑具鞭杖，盡顯物質(zhì)實(shí)態(tài)，此謂“有形之象”。治道守恒，千年不易，統(tǒng)率法意與規(guī)范。法意雖為無形之物，但卻在治道之下，而在規(guī)范之上，規(guī)范體現(xiàn)法意(亦有隱與顯之區(qū)分)，法意統(tǒng)率規(guī)范。治道居二者之上，化為制度規(guī)范、風(fēng)俗道德，如水銀瀉地，遍布于世間，而齊民化俗。

就《傳統(tǒng)》一書而言，先生之設(shè)問，內(nèi)容或漢或唐，文字或典雅或平實(shí)，方法或史或法，或科際融合。但依我看來，其對(duì)中華法理的探賾索隱，既在對(duì)“春秋決獄”與《唐律》的解讀之中，更在對(duì)中國之治道的分析、體悟與同情之內(nèi)。那么，究竟何謂“道”？《傳統(tǒng)》一書中，“道”常與治道相關(guān)，而治道與法意、規(guī)范之間的內(nèi)在聯(lián)系是什么，先生又是怎樣解說的呢？

先說“道”。道之本意原為路徑和方向，但若依層次劃分，從哲學(xué)方面言，道家把道視為宇宙萬物之本源，即《道德經(jīng)》第42章載老子所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物”，可見道是抽象的無形之物，實(shí)在之物與有形之物雖蘊(yùn)含道之理，但不是道本身。先秦儒家則從人倫道德入手，視道為仁愛之理。故《論語·里仁》載孔子曰：“吾道一以貫之”，并載曾子曰：“夫子之道，忠恕而已矣”。在這里，道并不復(fù)雜，只不過是孔子所倡導(dǎo)的一種人生道德與法則。自漢儒至宋儒，儒家道之論說漸收陰陽五行之學(xué)說，經(jīng)過朱子的改造，在《太極圖說解》中，“太極”成為道的代名詞，(7)朱子《太極圖說解》載：“無極而太極，太極動(dòng)而生陽，動(dòng)極而靜，靜而生陰，靜極復(fù)動(dòng)，一動(dòng)一靜，互為其根，分陰分陽，兩儀立焉?！庇纱顺浞治{陰陽五行理論并與《易》之《系辭》相結(jié)合，把道與天、地、人相聯(lián)系，成為宇宙萬物之道理，人生之準(zhǔn)則。此即《周易·說卦傳》所謂“昔者圣人之作《易》也，將以順性命之理：是以立天之道，曰陰與陽；立地之道，曰柔與剛；立人之道，曰仁與義”。

荀子隆禮重法，開漢代禮律合治之先河。他講的道，從維持社會(huì)倫理與秩序出發(fā)，便是歷史中的道，統(tǒng)類中的道，這種道便是“三本之說”，即《荀子·禮論》所謂“天地者，生之本也；先祖者，類之本也；君師者，治之本也”。這樣的道，不同于古希臘哲學(xué)中意在強(qiáng)調(diào)遵循客觀事物的普遍法則與規(guī)律的“邏格斯”。以儒家核心價(jià)值觀念為主流的中國文化，道之本在于尊君師、行仁義。國家之治理，社會(huì)秩序之穩(wěn)定，必家國相通、忠孝一體。人有三本，就是講治理國家與社會(huì)，必須遵三本之說，敬天地先祖、忠君孝父、以民為本。這是治國之原理，文化之底色。至于手段，則是隆禮重法、禮律合治。

荀子之學(xué)說，上承孔孟，下啟董朱，為兩千余年中華民族之大政。近代西學(xué)東漸時(shí)，荀子之道與學(xué)說，被譚嗣同等人目為兩千年來之“鄉(xiāng)愿”。(8)譚嗣同在《仁學(xué)》(二十九)中指出：“二千年來之政，秦政也，皆大盜也；二千年來之學(xué)，荀學(xué)也，皆鄉(xiāng)愿也。惟大盜利用鄉(xiāng)愿，惟鄉(xiāng)愿工媚大盜?！编l(xiāng)愿與否，暫且不說。但在那個(gè)“救亡圖存”與“變法圖強(qiáng)”的時(shí)代大潮中，一旦被視為鄉(xiāng)愿，荀子學(xué)說便成為變革的祭旗。

事過百年之后，在21世紀(jì)出版的《傳統(tǒng)》一書中，作者自然不會(huì)像19世紀(jì)末20世紀(jì)初的先賢們那樣沖動(dòng)與狂熱，而是多了一份冷靜與平實(shí)。對(duì)儒家學(xué)說與“治道”，雖然不再過分尊崇，但至少充滿同情與理解。具體來說，在《傳統(tǒng)》一書中，不論先生是以犀利之筆鋒設(shè)問，還是以古雅之文字議論；不論是學(xué)理縝密的上編，還是中西貫通的下編，都是在史料豐贍基礎(chǔ)上的精致運(yùn)思與妙筆生花，貫通的主線則是以治道統(tǒng)率法意與規(guī)范，于規(guī)范解釋中彰顯法意。

這里先說《傳統(tǒng)》一書中的三大設(shè)問，后面再揭示《傳統(tǒng)》一書的法理內(nèi)涵及其中西古今之異同。因?yàn)樵O(shè)問是打開古典中華法理門窗的密鑰，也是理解《傳統(tǒng)》一書的關(guān)鍵。

這三大設(shè)問便是，首先，自公元前221年統(tǒng)一的中央集權(quán)制王朝建立以來，自秦至清上下兩千余年，除秦不到二十年的短暫統(tǒng)治外，歷代王朝皆奉儒家思想為正統(tǒng)，這數(shù)千年綿延不絕的歷代君主之治道為何？其次，法意為律典之精神，為法之“無形之象”，它與治道關(guān)系如何，又是怎樣滲透于律典與規(guī)范之中的？最后，歷代律典固然奉儒家經(jīng)義為圭臬，自難避免于重倫常、尚等差的禮治觀念，但法律作為規(guī)范，畢竟具有其客觀性與普遍性。等差之法意與齊一之規(guī)范如何在司法實(shí)踐中協(xié)調(diào)，在法無明條時(shí)，飽讀詩經(jīng)大義、通曉吏事律條的碩儒大德與深諳人間情事、治理經(jīng)驗(yàn)豐富的法官能吏們，是如何在復(fù)雜疑難的案件中，尋找法律規(guī)范大前提，確定案件事實(shí)小前提，從而導(dǎo)出法意范圍內(nèi)之結(jié)論的？從漢儒之“春秋決獄”，到《唐律》之“輕重相舉”，再到從宋至清上千年的司法實(shí)踐，儒家道德話語是否只有空洞的說教而無依法判決之實(shí)？古典中華法理在突出人倫道德時(shí)，是否仍有與現(xiàn)代法理相通之處？

此三大設(shè)問，非先生大作之原話，而是我在先生著作基礎(chǔ)上的歸納與提煉。但通讀《傳統(tǒng)》一書，自忖仍是先生字里行間設(shè)問申說之原意。

三、從知識(shí)到智慧：中華法理的古今之異

智慧離不開知識(shí)，但知識(shí)并不等于智慧。先生在學(xué)術(shù)演講與著文立說中，曾多次用“從知識(shí)到智慧”的標(biāo)題，以啟迪受眾。譬如，先生講“刑法中的倫常條款”，自然涉及人性。(9)參見黃源盛：《傳統(tǒng)與當(dāng)代之間的倫常條款——以“殺尊親屬罪”為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。然人性為何？狼乎？羊乎？理性乎？仁義乎？古今中西，歷史學(xué)家、文學(xué)家、法學(xué)家、思想家，無不在自己的著作中預(yù)設(shè)人性。其實(shí)，人性之認(rèn)識(shí)，不過是一種理論預(yù)設(shè)，終無一定的答案，更無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿诵灾哺跉v史與社會(huì)，肉體所欲雖為人性之屬，但并非人性之全部。人是自然的人、肉體的人，更是社會(huì)中的人、文化中的人、歷史中的人、社會(huì)關(guān)系中的人。人之善惡，只能在社會(huì)與歷史中展示，無法在實(shí)驗(yàn)室里重復(fù)檢驗(yàn)。

雖如此，軸心時(shí)代的思想家對(duì)人性為何的理論預(yù)設(shè)，固因文明形態(tài)的差異有所不同，但這種預(yù)設(shè)并非沒有意義。古希臘思想家即認(rèn)為，宇宙的中心是人，而理性則是人的中心。換言之，人的本質(zhì)屬性是理性。人是理性的動(dòng)物，他的天職是參與城邦政治事務(wù)，此即希臘先哲格言。就中國而言，漫步在黃河岸邊的中國先賢與齊魯大地上的思想家們，幾乎異口同聲地說，人之所為人，在于人知仁、義、禮、智、信，人性本善。不同的理論預(yù)設(shè)奠定了不同質(zhì)文化的文明形態(tài)，中西各異，古今殊別。以孔、孟、荀的人性預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)的思想論說與對(duì)社會(huì)人生、宇宙萬物的觀察分析，在吸納了各派理論之后，形成了中華民族的經(jīng)典與魂魄，這便是“十三經(jīng)”及其注疏。中國人的知識(shí)以此為基礎(chǔ)，中國人的智慧也在此基礎(chǔ)上升華。智慧以知識(shí)為基礎(chǔ)，但卻不囿于知識(shí)，源于知識(shí)卻高于知識(shí)。在西方，古希臘哲人認(rèn)為，智慧是用話語(邏輯)說出真理。但在中國，人守規(guī)矩即本分，人從心之所欲而不逾矩才是智者，智者就是有智慧的人。

中國文化，治道既尊儒家，那么治理國家的法典精神自然扎根于儒家人倫日用之常。就漢唐而言，前者有儒家“引經(jīng)折獄”，后者有以禮之精神為準(zhǔn)則，“得古今之平”的《唐律》?！短坡墒枳h·名例》謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋，相須而成者也”。此即古典中國法律之法意，也是中華法理異于不同質(zhì)法律文明形態(tài)的最大特征。

就“法理”一詞而言，若溯其源頭，最早在班固的《漢書·宣帝紀(jì)》中已得見，只不過其中的“文學(xué)、法理并用”，重點(diǎn)指稱的是通經(jīng)曉律的官員。由漢至唐再到宋，法理意味著法的道理之義愈來愈明。我以為，今日所謂法理，就是指法的共同原理。不同人文類型的法文明形態(tài)，有著不同的法理。在中國古代，法的原理源自中國文化的共通性及其思想經(jīng)典對(duì)人之屬性的理論預(yù)設(shè)，即人性通道、學(xué)達(dá)性天。這里必須申明的是，儒家經(jīng)典中的“道”，并非道家所講的“道法自然”之道，而是融合宇宙、天地、人生三者的有機(jī)統(tǒng)一。概括言之，中國古人認(rèn)為，萬物的原理為道，道之屬性是德，德之條目(即內(nèi)容)為仁、義、禮、智、信。法之原理的內(nèi)涵，是指法之正當(dāng)性的依據(jù)是什么。在中國人看來，法之正當(dāng)性的最高依據(jù)是儒家經(jīng)義，在漢代表現(xiàn)為“春秋決獄”，在唐代體現(xiàn)為“一準(zhǔn)乎禮”。社會(huì)生活與司法審判的終極標(biāo)準(zhǔn)，是合乎儒家的人倫道德，即人倫日用之常，這便是中國人的天理，也是老百姓過日子的規(guī)則與邏輯。(10)關(guān)于宋代司法中的實(shí)踐運(yùn)用，參見陳景良、王天一：《典賣與倚當(dāng)：宋代法律的邏輯與生活原理——以會(huì)要體文獻(xiàn)為中心》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。

在《傳統(tǒng)》一書中，先生在上下兩編的專論中，既濃墨重彩，又條分縷析地告訴了讀者這樣一個(gè)道理：在漢唐乃至整個(gè)中國古代社會(huì)，法與禮(或曰律與禮)共同構(gòu)成了法的基本結(jié)構(gòu)，這個(gè)結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性源自于儒家的道德原理。把此道德原理落實(shí)到歷代司法實(shí)踐上，都要求案件的審理與裁判者，以平恕之心對(duì)待案情，援情入法，情法允協(xié)，透過情理(事實(shí)與同情心)達(dá)到天理、國法與人情的平衡。法之價(jià)值的最高范疇是追求社會(huì)的和諧，并引導(dǎo)人們向善，這就是古典中國法的基礎(chǔ)原理，也是它不同于西方法文明的最大歷史特征。

然而，我們還必須看到，中華法文明誕生在一個(gè)成文法傳統(tǒng)歷史悠久的國家。自戰(zhàn)國李悝在諸國立法的基礎(chǔ)上，“撰次”第一部初具規(guī)模的成文法典《法經(jīng)》以來，自秦至清，歷代王朝皆有一部通行于全國的法典。(11)關(guān)于元朝有無通行于全國的成文法典，學(xué)界有著不同看法，算是一個(gè)例外。成文法典的傳統(tǒng)從另一個(gè)方面?zhèn)鬟f著一個(gè)中華法系的歷史特質(zhì)，這就是儒家話語下的古典中國法，仍然強(qiáng)調(diào)法律的客觀性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性。早在戰(zhàn)國時(shí)期，《韓非子·王盤篇》就主張“法莫如一而固”。法家主張法是客觀公正的規(guī)則，如同尺寸、繩墨、規(guī)矩、衡石、斗斛、角量，(12)《管子·七法》載：“尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法。”而具有等齊劃一的公正作用。漢之后，儒法合流的歷代法典，尤其是唐律，則從立法精神與原則上，規(guī)定法官斷案必須引用律、令、格、式正文，違者笞三十。(13)《唐律疏議·斷獄》規(guī)定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！弊詽h至唐，雖無現(xiàn)代意義上的“罪刑法定”原則，但卻有著此種價(jià)值取向，強(qiáng)調(diào)法官不能任意引用皇帝敕旨斷案。(14)《史記·張釋之馮唐列傳》載，漢文帝時(shí)，廷尉張釋之依常法審斷“犯蹕案”，遭文帝不滿，認(rèn)為處罰過輕，釋之即對(duì)曰：“法者天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時(shí)，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？唯陛下察之?！睗h文帝思考良久，認(rèn)為“廷尉當(dāng)是也”。此案即反映了司法者依法斷獄，不受君王任意干涉的寶貴自覺。也就是說，在禮尚等差的古代中國社會(huì)，立法與司法仍在追求著法的公平正義。只不過此種公平與正義是一種等差基礎(chǔ)上的公平。等者則等，不等者不等，等中有不等；等與不等，既相對(duì)而又在流變中。(15)潘萍對(duì)此種傳統(tǒng)司法中的“平”之觀念有專題討論，參見潘萍：《〈天圣·獄官令〉與唐宋司法理念之變——以官員、奴婢的司法待遇為視點(diǎn)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第6期。唐律中的此類精神，既反映在“斷罪無正條”“本條別有制”等原則中，也體現(xiàn)在整部法典字里行間。禮法原則下的“恰到好處”的正義與等差基礎(chǔ)上儒家式的公平，從另一個(gè)方面表征著中華法理的智慧，雖不能說完全與現(xiàn)代法治精神一致，但至少告訴我們，古今中國之法理仍有著可以反思與溝通的地方。

看一看唐之后流傳廣泛的包公戲及南宋士大夫代表真德秀(西山)對(duì)法尚公平的論述，就能知道，在中國的歷史進(jìn)程與老百姓的心目中，人們對(duì)法代表公平正義的向往一點(diǎn)也不比現(xiàn)代人少。其實(shí)理想的公平落實(shí)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，古固不易，于今亦難。但追求公平正義，古今法律都有著可以溝通的路徑。還需要指明的是，無論是中西或者是古今，人類在社會(huì)生活中，會(huì)遇到共同的生活困境或思想焦慮。以中國的古今而言，唐律的編撰者與現(xiàn)代中國的立法者們，雖價(jià)值觀念不同，但都會(huì)遇到一個(gè)共同的困境，即當(dāng)法律無明確規(guī)定時(shí)，該怎樣解決因立法顧慮不周或法條文意不明而留下的空白。此問題實(shí)乃古今中西的立法與司法所面臨的一個(gè)歷久彌新的理論話題。

在《傳統(tǒng)》一書中，先生分別撰寫了《唐律中的不應(yīng)得為罪》(第六章)、《唐律輕重相舉條的法理及其運(yùn)用》(第八章)、《唐律中的“錯(cuò)誤”規(guī)范及其法理》(此系新增專章)等，以其縝密的學(xué)理運(yùn)思，深刻地揭示了其中的法理及其與當(dāng)今相異而又相通之處。相異的是不同歷史社會(huì)條件下的法文化價(jià)值形態(tài)，相通的是古今中國之人如何運(yùn)用富有洞察力的智慧闡釋法理，解決因法律空白而留下的法律難題。

以《唐律》中的“輕重相舉”條為例。在《傳統(tǒng)》一書中，先生舉臺(tái)灣竹東頭前溪畔發(fā)生的一個(gè)捕魚案例為引子。在這個(gè)案例中，當(dāng)事人深夜用帶蓄電池的電桿放入水中致魚兒麻醉昏迷，捕得半斤。一審法官以臺(tái)灣地區(qū)所謂“漁業(yè)法”第45條之規(guī)定為類推依據(jù)，(16)臺(tái)灣地區(qū)所謂“漁業(yè)法”第45條規(guī)定：“投放藥品、餌餅或爆烈物于水中，以麻醉或滅害魚類者，處一年以下有期徒刑并科百元以下罰金?！睌喽ó?dāng)事人有罪。案經(jīng)被告上訴，二審維持原判。但臺(tái)灣地區(qū)最高司法當(dāng)局之“檢察署”負(fù)責(zé)人卻認(rèn)為，一二審法官之判違反罪刑法定原則，如法無明文規(guī)定，無論何種行為不得用類推適用，入人于罪。此后臺(tái)灣地區(qū)最高司法當(dāng)局采納此意見，改判當(dāng)事人無罪。(17)因簡體中文版尚未付梓，詳情請(qǐng)參見前引②，黃源盛書，第300頁。通過此案，先生以為，在討論“罪刑法定”原則下類推可否適用之際，應(yīng)當(dāng)關(guān)注“類推適用”與“當(dāng)然解釋”之間的界限該如何區(qū)分的問題。這就自然會(huì)讓人們聯(lián)想到《唐律》中的“輕重相舉”條究竟是比附類推，還是與現(xiàn)代法理相通的“論理解釋”，其性質(zhì)是“擅斷”，還是“釋滯”，其立法的原意何在？(18)參見前引②，黃源盛書，第300-301頁。先生進(jìn)而指出，《唐律》中固然有比附的規(guī)定，但“輕重相舉”條并非比附，也非比附中的類推解釋，而是與現(xiàn)代法律解釋學(xué)中的“論理解釋”很相似，屬于“論理解釋”中的“當(dāng)然解釋”。(19)參見前引②，黃源盛書，第329頁。

法律解釋在現(xiàn)代法治社會(huì)的司法實(shí)踐中占有舉足輕重的地位，法律的適用離開法律的解釋幾乎寸步難行。法律規(guī)范中的文字、概念需要解釋，法律目的、立法原意也需要解釋。法律有明文時(shí)需要解釋，法律無明文時(shí)更需要解釋。在現(xiàn)代法學(xué)名著中，德國學(xué)者卡爾·拉倫茨的《法學(xué)方法論》享譽(yù)世界，而“法律解釋”就是其書中的專章。(20)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版。學(xué)界通常認(rèn)為，法律解釋(或闡釋)有三大類：狹義之法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞填補(bǔ)。在《傳統(tǒng)》一書中，理論解釋屬于狹義的法律解釋，它與文義解釋并列。擴(kuò)張解釋、限縮解釋為文意解釋之范疇，而當(dāng)然解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋則屬于論理解釋。(21)參見前引②，黃源盛書，第391頁。說《唐律》“輕重相舉”條非類推適用(比附)，而是論理解釋，顯非先生一人之見解。在此之前，日本刑法學(xué)者岡田朝太郎、臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者蔡墩銘、臺(tái)灣地區(qū)唐代法制史研究大家戴炎輝等先生對(duì)此皆有論斷。(22)參見前引②，黃源盛書，第322-326頁。先生的貢獻(xiàn)在于，以法史科際融合的眼光，在史料與臚列各家見解的基礎(chǔ)上，剝離二者貌合的外衣，細(xì)辨二者的學(xué)理差異。

在法無明文這一前提下，比附援引(類推適用)與輕重相舉是相同的，故學(xué)者常將二者混淆而不加區(qū)分。其實(shí)，厘清二者的差異十分重要。二者的區(qū)別在于，首先，就推理的形式而言，“輕重相舉”屬“論理解釋”中的“當(dāng)然解釋”，而“當(dāng)然解釋屬于直接推論，其思維過程，乃一經(jīng)帶進(jìn)，即導(dǎo)出結(jié)論，無需借助于其他命題。其推論過程，‘凡s是p，故某s是p’。故只需一個(gè)命題為前提，即可將系爭案件事實(shí)涵攝推引出結(jié)論”。而“類推適用則為間接推論，必須衡諸全體立法旨趣，仍尤甚于法律個(gè)別規(guī)定或相類似時(shí)，透過m是p(大前提)，s與m類似(小前提)，故s是p(結(jié)論)”。(23)參見前引②，黃源盛書，第328頁。其次，就比照之律條與行為事實(shí)之間的關(guān)系而言，“當(dāng)然解釋”中比照類似之條文與行為事實(shí)之間有著必然的聯(lián)系，而“比附援引”之比照律文與行為之間并無明確的聯(lián)結(jié)關(guān)系。之所以得解為類推適用者，則完全是基于事實(shí)之需要，或?yàn)檫w就某特定的時(shí)空條件，將律條中已有規(guī)定的犯罪類型，用來作為對(duì)缺乏明文規(guī)定之行為的處罰依據(jù)，這就是法學(xué)方法上所說的“漏洞的填補(bǔ)”，其實(shí)質(zhì)是法之內(nèi)部的“法律續(xù)造”。(24)參見前引②，黃源盛書，第328頁。

概括來說，《傳統(tǒng)》一書對(duì)《唐律》之“輕重相舉”條之法理的揭示，宛如“蘇格拉底”教學(xué)法，環(huán)環(huán)相扣、層層剝離，最后向讀者展示出這個(gè)法理的底蘊(yùn)之所在。為明確起見，特概括轉(zhuǎn)述之。(1) 前提：斷罪無正條。包括：① “一部律內(nèi)，犯無罪名?！雹?律有罪名，但“無加減文之情況下，決定刑罰如何加減”。(2) 內(nèi)涵：在以上前提下，當(dāng)需裁判決定“罪之有無”，實(shí)際上還包括“罪之輕重”時(shí)，運(yùn)用法律推理中的直接推理加以闡釋，直至得出結(jié)論。(3) 律疏(《唐律疏議》)對(duì)“輕重相舉”的解說與案例列舉(假設(shè)之案例與實(shí)踐中之實(shí)例)。(4) 為何說“輕重相舉”是論理解釋中的“當(dāng)然解釋”？(5) 《唐律》之“輕重相舉”條是否破壞了法的客觀性？(25)參見前引②，黃源盛書，第308-328頁。

不消說，對(duì)《唐律》之“輕重相舉”條的學(xué)理解釋，自沈家本以來的中國學(xué)者代有爭議，即便是研究中國唐律的日本學(xué)者也同樣持有不同見解，岡田朝太郎的認(rèn)識(shí)就與仁井田陞不同。從此意義上講，先生也并不認(rèn)為自己的見解就是定論，對(duì)此條性質(zhì)的認(rèn)定與學(xué)理闡釋可能還會(huì)在新的時(shí)代與理論視野下有著新的見解與認(rèn)識(shí)，這正是《唐律》的魅力所在，也是古典中華法理智慧之所在。(26)近年來筆者在宋代法律史研究中集中思考的一個(gè)問題，即儒家道德倫理話語下的宋代司法中(以《清明集》為中心)，那些史上留名的法官們是否也會(huì)在司法審判中遇到如同現(xiàn)代法官一樣的問題，即事實(shí)與規(guī)范銜接時(shí)，要么規(guī)范不明，要么規(guī)范缺失。此種情境下，他們?nèi)绾翁帞喟讣?？他們?huì)運(yùn)用法律推理嗎？他們?cè)鯓诱J(rèn)定事實(shí)，如何運(yùn)用證據(jù)？筆者的部分回答，參見陳景良、王小康：《宋代司法中的事實(shí)認(rèn)知與法律推理》，載《學(xué)術(shù)月刊》2020年第2期。

四、內(nèi)涵與旨趣：別具一格的黃氏方法論

先生常說，法律史，尤其是中國法律史之教學(xué)與研究，既有一定之規(guī)，又無一定之法。說有一定之規(guī)(方法)，即說：其一，凡學(xué)問皆始于方法、終于方法，無方法則寸步難行；其二，就某一學(xué)科某一專業(yè)的研究方向而言，它最基本的方法是要弄清研究對(duì)象的性質(zhì)與特征，否則就像盲人摸象，難得要領(lǐng)。說無一定之法，也有兩層意思。首先，研究者不能迷信方法、囿于方法，方法是學(xué)者在踏實(shí)的研究中琢磨、體悟并最終提煉出來的，而不是整天演講、夸夸其談，談出來的。熱衷于方法而不付諸實(shí)踐，則方法必“死”無疑。其次，某種有特色的方法從范式的角度而言，固然會(huì)彰顯其獨(dú)有的視角、分析問題的路徑、概念提煉的獨(dú)到，等等，但研究對(duì)象涉及材料的廣度與研究者探賾索隱的強(qiáng)烈求知欲，都可能突破被其選定的“范式”或“方法”的界域，因此材料整合與多種方法交叉使用在研究中在所難免。這就決定了嚴(yán)守某種方法或囿于某種方法將難免于“抱殘守缺”之譏。

如此深切的認(rèn)識(shí)，是先生數(shù)十年中國法律史教學(xué)與研究的心得之結(jié)晶。但這并不妨礙中國法律史研究中方法運(yùn)用的重要性。研究者若能于自己的研究心路歷程中，由作為技術(shù)手段運(yùn)用的“方法”入手，一步一步地走來，形成具有某種特色的“方法論”，即“范式”，那便會(huì)在推進(jìn)某學(xué)科發(fā)展的方向上，具有舉足輕重的地位。因?yàn)?，方法不同于方法論。前者是一種技術(shù)、工具或手段，后者則是“范式”，它是方法的學(xué)理化與體系化，而先生就是一位在中國法律史的教學(xué)研究中，形成了“黃氏之問”與“黃氏之思”，具有創(chuàng)立“范式”之地位的學(xué)者。那么，“黃氏方法論”的內(nèi)涵與特色究竟是什么呢？

我認(rèn)為，欲了解“黃氏方法論”的內(nèi)涵，《法學(xué)與史學(xué)之間——法史學(xué)的存在價(jià)值與研究方法》與《法史經(jīng)驗(yàn)談：研究方法與當(dāng)代價(jià)值》兩篇文章最為值得細(xì)讀。(27)參見黃源盛：《法學(xué)與史學(xué)之間——法史學(xué)的存在價(jià)值與研究方法》，載前引⑥，陳俊強(qiáng)主編書；舒硯：《法史經(jīng)驗(yàn)談：研究方法與當(dāng)代價(jià)值——黃源盛先生訪問錄》，載陳景良、鄭祝君主編：《中西法律傳統(tǒng)》(第11卷)，中國政法大學(xué)出版社2015年版。在此兩篇專論中，先生用“自問自答”或者“一問一答”的形式，追憶了自己在青年時(shí)代讀大學(xué)時(shí)，就深深地為老師黑板上“春秋折獄”四個(gè)大字所折服的初始沖動(dòng)，以及后續(xù)到臺(tái)大讀博、日本訪學(xué)、“《唐律》研究會(huì)”讀律、南京中國第二歷史檔案館整理民初大理院判例與平政院裁決的深思熟慮。凡此種種，都深深地鐫刻著先生讀經(jīng)研史、探賾索隱中華法理智慧的心路歷程。

先生說，欲研讀中法史，必先明中法史作為研究對(duì)象的學(xué)科性質(zhì)與特征。中法史這一學(xué)科，在海峽兩岸學(xué)者的論述中，并無固定名稱。大陸先前稱“中國法制史”，(28)中國法律思想史學(xué)科在20世紀(jì)90年代單獨(dú)招生，單獨(dú)開選修課?，F(xiàn)在多稱“中國法律史”，臺(tái)灣地區(qū)常以“法制史”“法律史”“法文化史”稱之，而先生則以“中國法史”命名。(29)參見前引③，黃源盛書。該書繁體中文版由臺(tái)北犁齋社于2016年出版。叫法雖不同，但其學(xué)科屬性都必有邊界且有其特色。首先，它是史學(xué)中的專門史，從《法經(jīng)》到《大清律例》至民國法律，雖然都是法學(xué)范疇，但因其強(qiáng)烈的時(shí)代特色而具有一般史學(xué)之屬性。其次，它又是法學(xué)的范疇，無論是哪個(gè)朝代的法律，都具有法的一般屬性。從此意義講，中法史的學(xué)科屬性是以史為基礎(chǔ)，以法律規(guī)范為主要研究對(duì)象的“既法又史”之雙重屬性。學(xué)科性質(zhì)的特征，決定了研究對(duì)象標(biāo)的范圍，既有制度，也有思想；既有規(guī)范，也有法意；既有“具象”，也包括“無象”。先生常用“種子”與“花果”來喻之。思想是“種子”，制度因有“種子”而“發(fā)芽”，二者是因果關(guān)系。展開而論，思想、制度、規(guī)范、法典，四者之間步步遞進(jìn)。而其背后則是人，人是歷史與社會(huì)中的人。人有善惡，古今皆同。而對(duì)人性的理論預(yù)設(shè)基本上定性了不同質(zhì)形態(tài)下法律文明的各種類型。如此一來，中法史研究對(duì)象包含的史料范圍，既有位階之分，又有各種史料體裁之別。范圍既專又廣，研究的門檻相對(duì)部門法而言則要求更高，文、史、哲、法之知識(shí)與理論皆在中法史學(xué)科研究者的視野之中。

理清上述思路與前提，才能明白“黃氏方法論”的內(nèi)涵，這就是：(1) 研究進(jìn)程的三部曲，即史料的搜集、史料的辯證和史料的消化。(2) 法史研究的三維度，即時(shí)間之維、空間之維和事實(shí)之維。這里所謂的“維度”，即是中法史研究中的三個(gè)面向，任何法史研究選題都離不開時(shí)間之維、空間之維、事實(shí)之維這三個(gè)面向。不過，在我看來，在此三者之上還應(yīng)該加上“規(guī)范之維”。(3) 法史研究的三個(gè)境界，即通古今之變、辨中西之異和究當(dāng)今之理。

在先生看來，中法史研究無論研究者個(gè)人天賦如何，方法如何翻新，都離不開三個(gè)要素：史料、史實(shí)、史觀。史料是研究者的基礎(chǔ)，如同蓋房子的泥沙、瓦磚、木材等。法史研究追求客觀真實(shí)，只有在本原史料的基礎(chǔ)上，才有可能建構(gòu)事實(shí)，呈現(xiàn)事實(shí)之真。故史料是基礎(chǔ)，無史料，不足以建構(gòu)事實(shí)。但研究者必須明白，一旦研究選題確定，研究者必須盡可能窮盡有關(guān)史料，用史料彰顯事實(shí)，建構(gòu)事實(shí)。但事實(shí)的建構(gòu)在面對(duì)各種史料時(shí)，會(huì)遇到史料的體裁、位階差異，史料的矛盾與沖突，史料對(duì)常識(shí)與邏輯的違背等問題，這就需要研究者對(duì)史料進(jìn)行辯證與取舍。取舍需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)的確立則需要史觀。史觀既含有研究者的見識(shí)，也必然包含著研究者看問題的立場。從此意義上講，作為范式意義上的方法論，確乎不是某種研究方法這么簡單。它不但包括研究的技巧，更包括研究者處理材料、建構(gòu)事實(shí)的獨(dú)特視角與觀察問題、進(jìn)行理論闡釋的方法。

說完“黃氏方法論”的內(nèi)涵，再說“黃氏方法論”的特征與思想旨趣。所謂特征，就是黃仲夫先生四十余年來研究中法史這門學(xué)科時(shí)，在杏壇執(zhí)鞭、學(xué)術(shù)演講、專題研究中的特色與價(jià)值追求。概括言之，以史證法、以法解史，法史互見、科際融合，這便是“黃氏方法論”的最大特色。而這個(gè)方法論的旨趣則是，在通古今、別中西、察當(dāng)今法律變與不變之理的中法史研討中，通過歷史上的法思想、法規(guī)范及其相互關(guān)系的折射，洞察古今中外歷史上幽微的人性，從而揭示中華法理古今相通中的智慧。此種智慧，正是從超越知識(shí)、體悟社會(huì)人生百態(tài)的法史研討實(shí)踐中得來的。

五、印象：我所認(rèn)識(shí)的黃仲夫先生

《孟子·萬章下》曰：“頌其詩，讀其書，不知其人可乎？”答曰：不可。我與黃教授仲夫(源盛)先生之學(xué)術(shù)交往，究竟起于何日何時(shí)，這在我的記憶中已經(jīng)變得模糊不清。電詢老友范忠信(他有記日記的習(xí)慣)，被告知是在2010年4月20日的“洪范論壇”第十二期學(xué)術(shù)演講會(huì)上?？稍谖业挠洃浿校@絕非是首次與先生相晤。

依稀記得是十多年前一個(gè)初夏的夜晚，忠信通知我，臺(tái)灣地區(qū)著名法史學(xué)者黃源盛教授來武漢大學(xué)參加學(xué)術(shù)活動(dòng)，為了擴(kuò)展中南法史師生的眼界，特邀先生舉辦一次學(xué)術(shù)講座，由我擔(dān)任評(píng)議人，那時(shí)近幾年才興起的“與談人”之稱謂尚未流行。只記得那次講座開始時(shí)，現(xiàn)場人山人海，氣場十分宏大而又熱忱。先生進(jìn)入講座現(xiàn)場時(shí)，著夏季西裝，領(lǐng)帶淡雅，形容嚴(yán)謹(jǐn)。講座開始大約五分鐘后，在雷鳴般的掌聲中，先生微微一笑，頷首致意道：“天氣悶熱，請(qǐng)同學(xué)們?cè)试S我解下領(lǐng)帶?！边@個(gè)不經(jīng)意的請(qǐng)求，折射出了學(xué)人黃仲夫的知識(shí)涵養(yǎng)與本色，一下子使?jié)M場肅然的氣氛變得親切溫暖起來。更加饒有趣味的是，那次學(xué)術(shù)演講的題目雖是《法律繼受百年的思索》，但不免要對(duì)古典中國法律進(jìn)行一個(gè)簡要的回顧。當(dāng)先生講到“《易》曰：‘天垂象，圣人則之’。觀雷電而制威刑，睹秋霜而有肅殺”時(shí)，屋外竟雷聲滾滾、大雨如注，好像真的有了“天人感應(yīng)”似的。即情即景下，依稀記得先生說：“同學(xué)們你們看，中法史的魅力看起來‘驚天地，泣鬼神’喲?！毕壬@機(jī)敏的一語，一下子迎來了比雷聲還大的掌聲。這一幕印在我的腦海中，久久不能退去。

第二次與先生見面已是2010年春，在俞江于華中科技大學(xué)法學(xué)院舉辦的“中國刑法百年”學(xué)術(shù)研討會(huì)上。會(huì)后，范忠信與我一起邀請(qǐng)臺(tái)灣地區(qū)來參會(huì)的黃靜嘉老先生、那思陸教授與仲夫先生一起到中南舉辦“法史三人行——百年法律移植/繼受利弊得失”學(xué)術(shù)演講。那次演講已過去十年，歲月消磨了人的記憶，作為主持人的我，很多細(xì)節(jié)已模糊不清。只有一個(gè)情節(jié)定格在我的印象里，即在嘉賓三人依次30分鐘的輪流主講中，每當(dāng)有黃源盛名字出現(xiàn)時(shí)，學(xué)生便人頭攢動(dòng)、掌聲雷鳴。待先生演講告一段落時(shí)，學(xué)生便如潮水般退去，悄無聲息。待“麥克風(fēng)”再度響起黃源盛的名字時(shí)，文波樓(演講所在教學(xué)樓)對(duì)面的學(xué)生又一窩蜂似地涌來，弄得我這個(gè)嘉賓主持人都有點(diǎn)不好意思面對(duì)另一位黃老先生與那思陸教授。那時(shí)的學(xué)生，熱誠而又激情滿懷，他們把這種現(xiàn)象戲謔地稱之為“黃源盛風(fēng)暴”。

2016年暮春，先生來中南講學(xué)，一連講了五次，后又受聘為中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)文瀾學(xué)者講座教授(兼職)。自2017年起，每年都來江城聚徒授學(xué)，傳道解惑。有時(shí)一年一周，有時(shí)一年兩周。我除在課堂上如同本科生、碩士生、博士生一樣親炙先生教澤外，還在課后茶余，乃至于陪同先生赴嵩山少林寺參禪、嵩陽書院論道、湖南溈仰宗寺院聽顯心法師開釋等，比其他人多了與先生接觸與攀談的機(jī)會(huì)，也更多地感受到了先生的平實(shí)、恬淡與行走于山水之間的清約、空靈之情懷。

可以說，對(duì)我而言，未認(rèn)識(shí)先生前，黃源盛的名字只是和法律史學(xué)者聯(lián)系在一起的。那時(shí)候，我只知道叫這個(gè)名字的人著作豐富、飲譽(yù)學(xué)林。待我第一次主持講座，面見先生時(shí)，那個(gè)夜晚的雷聲與掌聲及講座的氣場，使我對(duì)“黃源盛”這個(gè)名字的印象，由一個(gè)學(xué)者的符號(hào)變成了一個(gè)個(gè)性鮮活且極有感染力的智者，而這個(gè)智者身上顯然又有仁者之風(fēng)！再往后，這個(gè)形象更加飽滿——既是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄊ穼W(xué)者，也是引領(lǐng)學(xué)界風(fēng)向、感染無數(shù)學(xué)子的黃老師，還是一襲布衣、生活恬淡，旨趣空靈而又平實(shí)謙和的學(xué)長、朋友，是一個(gè)可以讓周圍人感到愉快，讓親近者變得高雅而又文明的平凡人?？伤拇_又是著名的學(xué)者、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕處?、謙和的學(xué)長、溫文爾雅的智者。

我常想，先生與我是怎樣走到一起，亦師亦友，心靈相通的呢？他出生于20世紀(jì)50年代的臺(tái)灣云林，我生長于同一世紀(jì)50年代的豫東腰屯。他參禪悟道，我信仰歷史唯物主義。他生活淡雅，很少沾酒，我總想策馬橫槊、釃酒臨風(fēng)。他是他，我是我。怎么可能惺惺相惜、隔海相念呢？答案也許就在那“飛花墜葉”的因緣巧合之中。每念及此，一幕幕畫面在我心中悠然而現(xiàn)：與人道別時(shí)，那深深的一鞠躬；回憶父親時(shí)，那滿眼的淚花；講到學(xué)者應(yīng)有的職業(yè)道德時(shí)，那情不自禁而又嚴(yán)肅的敲擊桌子聲。那一幕幕的畫面，變成了一個(gè)清晰的身影。這就是我對(duì)他的印象：肩背布袋、身穿布衣，恬淡謙和的黃源盛。你可以稱他為“黃老師”，也可以尊稱他為“黃教授”，而我則永遠(yuǎn)稱他為“尊敬的先生”！