董 坤

2018 年刑事訴訟法的第三次修改將缺席審判制度上升為法律規(guī)范。從修法后的規(guī)定看，《刑事訴訟法》第五編第三章的“缺席審判程序”可分為三種類型：一是犯罪嫌疑人、被告人潛逃境外的缺席審判程序，簡稱外逃人員缺席審判程序；二是被告人患有嚴(yán)重疾病中止審理的缺席審判程序；三是被告人死亡案件缺席審判程序。從目前的理論研究看，學(xué)界將更多的目光傾注于外逃人員缺席審判，這對于我國反腐敗和追逃追贓工作的相關(guān)法律制度建設(shè)確實(shí)有相當(dāng)重要的意義。但就司法實(shí)踐而言，日常辦案中適用更多的可能還是被告人身患嚴(yán)重疾病或死亡案件的缺席審判程序。聚焦司法實(shí)踐，本文將圍繞被告人死亡案件缺席審判程序展開研究。

《刑事訴訟法》第297 條共有兩款，分別規(guī)定了被告人死亡案件缺席審判的兩種類型：一是普通案件審判階段被告人死亡的缺席審判，具體包括一審及二審程序中被告人死亡的情形。二是按照審判監(jiān)督程序，即再審案件中被告人死亡的缺席審判。由于普通審理程序和再審程序的訴訟目的、性質(zhì)并不相同，審理過程中如果（原審）被告人死亡的，缺席審理的具體程序和裁判結(jié)果也會有較大差異。本文即以這兩種類型的（原審）被告人死亡的缺席審判為主線，從理論和實(shí)踐展開分析。

一、審判階段被告人死亡的缺席審判

《刑事訴訟法》第297 條第1 款規(guī)定：“被告人死亡的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決?！北究钍顷P(guān)于審判階段，包括一審和二審中，法院對被告人死亡情形的處理方式及適用缺席審判程序的規(guī)定，具體有兩層含義：一是被告人在審判階段死亡的，原則上法院應(yīng)裁定終止審理；二是除非有證據(jù)證明被告人無罪，法院經(jīng)缺席審理確認(rèn)的，應(yīng)判決被告人無罪。單就條文內(nèi)容而言，該款規(guī)定簡潔明了，爭議不大。但若與刑事訴訟法的其他條文和相關(guān)司法解釋串聯(lián)比較，仍有一些問題值得分析和回應(yīng)。

（一）《刑事訴訟法》第297 條第1 款與第16 條的關(guān)系

無論是在《刑事訴訟法（草案）》征求意見的過程中，還是在法律修改施行后，都有人對《刑事訴訟法》第297 條第1 款與第16 條的關(guān)系提出疑問。根據(jù)第16 條第5 項(xiàng)，庭審中被告人死亡的，法院可作出兩種裁判：一種是裁定終止審理，另一種是判決被告人無罪。這與第297 條第1 款規(guī)定的裁判結(jié)果完全相同，而且兩者都是針對庭審中被告人死亡情形的處理規(guī)定，這是否意味著兩個條文有重復(fù)呢？筆者認(rèn)為，雖然兩個條文都規(guī)定了庭審中被告人死亡的，可以裁定終止審理，也可以判決宣告被告人無罪，但從條文適用的前提和具體情形看并不相同。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（簡稱《高法解釋》）第241 條第9 項(xiàng)對《刑事訴訟法》第16 條第5 項(xiàng)的解釋是，被告人死亡的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；但根據(jù)已查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)，能夠確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無罪?？梢?，第16 條中法院判決被告人無罪的情形是：被告人死亡時，已查明有確切的證據(jù)能直接證明被告人不構(gòu)成犯罪，比如已有證據(jù)證明沒有犯罪事實(shí)發(fā)生、犯罪事實(shí)不是被告人所為、被告人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等；又或者被告人死亡時，庭審已基本進(jìn)行完畢，證據(jù)和事實(shí)亦已調(diào)查清楚，根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)，能夠確認(rèn)被告人無罪。無論哪種情形，此時若仍裁定案件終止審理對被告人顯屬不利，故法庭判決被告人無罪，還其清白。這樣操作既有利于保護(hù)公民及相關(guān)人員的權(quán)利，又有利于一些相關(guān)事項(xiàng)處理，兼具法理和人情。其實(shí)，通過對條文演變的歷史性梳理也會發(fā)現(xiàn)，《刑事訴訟法》第16 條在1979 年刑事訴訟法制定時就已確立，〔1〕1979 年《刑事訴訟法》第11 條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）被告人死亡的；（六）其他法律、法令規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的?！痹?996 年刑事訴訟法第一次修改時得以完善，并沿用至今。當(dāng)時制定第16 條時，刑事訴訟法并未引入缺席審判制度，因此該條文當(dāng)然可解釋為未涵蓋被告人庭審中死亡，法庭可缺席審判并作出無罪判決的情形。另外，有學(xué)者還指出，《刑事訴訟法》第16 條屬于基本原則，貫穿適用于刑事訴訟的全過程或主要訴訟階段，但主要適用于刑事普通程序，對于第五編“特別程序”章節(jié)須限縮適用，視為例外，沒有拘束力。〔2〕參見萬毅：《獨(dú)立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解》，載《法學(xué)》2012 年第4 期?？傊?6 條中的無罪判決其實(shí)是“對席審理”〔3〕對席審理制度，也稱對審制度，指當(dāng)事人彼此立于對峙地位，實(shí)際參與訴訟審理的場面，一般指證據(jù)調(diào)查乃至辯論終結(jié)之程序階段。參見［日］光藤景皎：《口述刑事訴訟法》（中），成文堂1998 年版，第63 頁。轉(zhuǎn)引自林裕順：《刑事審判“被告到庭”——日本法比較研究》，載《月旦法學(xué)雜志》2016 年第11 期，第194 頁。后的裁判結(jié)果，法院僅是對已死亡的被告人作出“缺席宣判”，案件此前并未經(jīng)歷“缺席審理”。

然而，第297 條第1 款的無罪判決恰恰是經(jīng)過了“缺席審理”后作出的。具體情形是，法庭審理過程中被告人死亡，由于法庭調(diào)查或法庭辯論尚未結(jié)束，事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎桓嫒耸欠裼凶镆矐叶礇Q。鑒于被告人缺席的情況下，不少證據(jù)和事實(shí)可能就此無法再行確認(rèn)和查明，案件陷入真?zhèn)尾幻鞯目赡苄暂^大，法庭一般會裁定終止審理。但如果此時還有未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，或者辯方提交新的證據(jù)，這些證據(jù)可能足以證明被告人無罪，法庭就可以在被告人已死亡的情況下繼續(xù)審理，如果最終查明被告人無罪，法院應(yīng)于缺席審理后作出無罪判決。

綜上，《刑事訴訟法》第297 條第1 款與第16 條的關(guān)系不是法條的簡單重復(fù)，而是在被告人死亡的前提下，區(qū)分庭審對證據(jù)認(rèn)定和事實(shí)查明的不同情況，分別作出處理的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第16條并未涵蓋被告人在庭審中死亡，法庭繼續(xù)缺席審理，并作出裁判的情形。但第297 條第1 款恰恰填補(bǔ)了這一空白。簡而言之，第16 條中的無罪判決本質(zhì)上仍是對席審理后的“缺席宣判”；第297 條第1 款的無罪判決則是實(shí)質(zhì)意義上“缺席審理”后的無罪判決。

（二）審判中被告人死亡的缺席審判不宜疑罪從無

結(jié)合《刑事訴訟法》第16 條和第297 條第1 款的規(guī)定，審判階段被告人死亡的，法庭最終的裁判結(jié)果可分為如下幾種情形：

一是審判階段被告人死亡的，根據(jù)法庭已經(jīng)查明的證據(jù)和事實(shí)能夠確認(rèn)被告人無罪的，判決被告人無罪。

二是審判階段被告人死亡的，根據(jù)法庭已查明的證據(jù)和事實(shí)不能確認(rèn)被告人無罪的，具體包含查明被告人有罪或指控被告人犯罪的證據(jù)不確實(shí)、不充分，法院都應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。

三是審理階段被告人死亡的，但有證據(jù)證明被告人無罪，法院通過缺席審理繼續(xù)查明案情，如果能夠確認(rèn)被告人無罪，則判決被告人無罪；特殊情形下，如果最終查明被告人有罪，則裁定終止審理。

除此以外，還有一種較為特殊的情形，即通過缺席審理，認(rèn)為證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，能否以證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪？從《刑事訴訟法》第297 條第1 款的規(guī)定看，唯有法院經(jīng)缺席審理“確認(rèn)無罪的”，才能作出無罪判決。參與立法的同志在相關(guān)的條文釋義中也指出，實(shí)踐中，如果案件經(jīng)缺席審理后不能認(rèn)定已經(jīng)死亡的被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本款第一句的規(guī)定，裁定終止審理。〔4〕參見李壽偉主編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2018 年版，第745 頁?？梢姡⒎ㄕ哒J(rèn)為，被告人死亡的，在缺席審判中除非有確切的證據(jù)能夠證明被告人無罪，否則法庭只能裁定終止審理，不能因有罪證據(jù)不足對被告人宣判無罪。不少學(xué)者對此提出異議，認(rèn)為如此規(guī)定缺乏疑罪從無的精神，應(yīng)當(dāng)改為“證明被告人有罪缺乏確實(shí)、充分證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)缺席審判，作出無罪判決?！薄?〕陳光中、肖沛權(quán)：《刑事訴訟法修正草案：完善刑事訴訟制度的新成就和新期待》，載《中國刑事法雜志》2018 年第3 期，第8 頁；陳衛(wèi)東：《論中國特色刑事缺席審判制度》，載《中國刑事法雜志》2018 年第3 期，第24 頁。筆者對此不敢茍同，主要理由有三。

其一，缺席審判下的疑罪從無缺乏公信力。被告人不僅是刑事訴訟中的當(dāng)事人，更是重要的證據(jù)來源，對案件事實(shí)的供述和辯解無法由他人替代。作為口供的提供者，如果審判中被告人死亡，據(jù)以呈堂的證供在數(shù)量上會有較大縮減。庭審中很多環(huán)節(jié)都需要被告人參與，比如公訴人、辯護(hù)人等對被告人的訊問、發(fā)問；被告人對證人的發(fā)問，對實(shí)物證據(jù)的辨認(rèn)，以及對其他證據(jù)的質(zhì)證等；庭審最后環(huán)節(jié)被告人還要作最后陳述，庭審活動離開了被告人很難開展。尤其在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，庭審貫徹直接言詞原則，被告人的死亡將會使法庭在缺席審判中不能窮盡所有的調(diào)查手段，不能充分對證據(jù)質(zhì)證、核實(shí)，這無疑給庭審認(rèn)定證據(jù)、查明案情制造了很大的障礙。不容否認(rèn)，很多時候正是被告人的死亡限制了庭審發(fā)現(xiàn)真實(shí)的能力，加劇了案情的晦暗不明。在這種“不完整審判”的情況下，因證據(jù)不足，判決宣告已死亡的被告人無罪，裁判本身可能存在瑕疵，公信力也顯有不足。

其二，與國家賠償法產(chǎn)生沖突。根據(jù)《國家賠償法》第17 條的規(guī)定，如果被告人被采取逮捕措施，后經(jīng)法庭審理最終因證據(jù)不足判決宣告無罪的，被告人有權(quán)申請國家賠償。照此理解，如果被告人死亡，經(jīng)缺席審理，法院也以證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪的，那么死亡被告人的繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬也有權(quán)申請國家賠償。〔6〕注意，此處并不適用《國家賠償法》第19 條第3 項(xiàng)不予國家賠償?shù)囊?guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)上述案情和裁判結(jié)果，法庭最終不是依據(jù)《刑事訴訟法》第16 條的規(guī)定，因被告人死亡裁定案件終止審理的，而是依據(jù)第200 條第3 項(xiàng)，因證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪，作出證據(jù)不足的無罪判決。二者最終的區(qū)別一個是裁定終止審理，一個是判決無罪，本文這里討論的顯然是后一種情形。照此邏輯，國家仍需因被告人被羈押而給予國家賠償。但是，與一般的因證據(jù)不足無罪判決不同，缺席審判中引發(fā)證據(jù)短缺、案情不明的重要原因很可能就是被告人的死亡。實(shí)踐中甚至可能出現(xiàn)被告人因自殺導(dǎo)致案件“死無對證”，法院若據(jù)此判決被告人無罪并給予國家賠償，不僅違反了“任何人不得從其違法行為中獲利”的基本法理，還會產(chǎn)生危險(xiǎn)的激勵和負(fù)面的示范效應(yīng)。我國臺灣地區(qū)2011 年7 月公布的“刑事補(bǔ)償法”第2 條第2 款在涉及刑事補(bǔ)償范圍時就有“免訴或不受理判決確定前曾受羈押、鑒定留置或收容，如有證據(jù)足認(rèn)為如無該判決免訴或不受理之事由即應(yīng)為無罪判決”的情形。但是，因被告死亡之不受理判決〔7〕我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第303 條第5 款規(guī)定：“被告死亡或者被告之法人已不存續(xù)者，應(yīng)諭知不受理判決?！贝_定前曾受羈押、鑒定留置或收容的并非當(dāng)然具備補(bǔ)償請求權(quán)，還要滿足“有證據(jù)足認(rèn)為如無該判決不受理之事由即應(yīng)為無罪判決”的前提條件，也就是法院須確認(rèn)死亡被告人無罪的才允許國家賠償，不包括證據(jù)不足判決無罪的情形，這與我國大陸現(xiàn)有的《國家賠償法》規(guī)定相同?？梢姡绻覈箨懙摹秶屹r償法》不做修改，允許缺席審判后可以以證據(jù)不足對死亡的被告人宣判無罪將會引發(fā)與國家賠償法的內(nèi)在沖突，不利于國家賠償工作的開展。

其三，無法與特別沒收程序有效銜接。一般而言，如果庭審中被告人死亡，法院原則上裁定終止審理，如果符合條件的，經(jīng)人民檢察院申請，法院可以啟動被告人死亡案件違法所得沒收程序，開展“對物之訴”〔8〕參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學(xué)》2019 年第1 期。。然而，如果法律規(guī)定缺席審判中對死亡的被告人可以以證據(jù)不足作出無罪判決而非終止審理，那么法院再行啟動特別沒收程序就存在疑問。首先，從我國刑事訴訟的規(guī)范層面看，一旦因證據(jù)不足判決宣告被告人無罪，法院會對涉案財(cái)物及其孳息等事項(xiàng)的處理一并宣判，之前訴訟中查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息一般會因無罪判決得以解除并返還被告人，特別沒收程序不會再行啟動。同樣的道理，如果通過缺席審判對死亡的被告人以證據(jù)不足作出無罪判決，法院自然也應(yīng)對之前查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)產(chǎn)一并解除，及時返還，不得再行啟動違法所得沒收程序。究其根源，違法所得沒收程序是一種對被告人“未定罪”的沒收程序，所謂“未定罪”指的是法院未對被告人在罪與非罪的問題上作出明確裁判。如果已有生效裁判認(rèn)定被告人有罪或無罪的，都不會再行啟動該類特別沒收程序。但從理論上看，上述做法確有不妥，因?yàn)槿毕瘜徟凶裱氖恰鞍讣聦?shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而特別沒收程序的刑事部分則是遵循“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的“逮捕式”證明標(biāo)準(zhǔn)?！?〕參見裴顯鼎、王曉東、劉曉虎：《〈關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件適用違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2017 年第16 期。兩相比較，“對人之訴”的定罪標(biāo)準(zhǔn)高，“對物之訴”的證明標(biāo)準(zhǔn)低，如果對死亡被告人缺席審判后以證據(jù)不足不能認(rèn)定有罪并不意味著在“對物之訴”中認(rèn)定死亡被告人有犯罪事實(shí)進(jìn)而啟動沒收程序的證據(jù)也是不足的。這有點(diǎn)類似于美國辛普森殺妻案中，對指控辛普森謀殺罪的刑事審判可以因證據(jù)不足判其無罪，但在之后的民事賠償案中，法庭卻可以認(rèn)定辛普森“有罪”，即對兩位死者的死亡負(fù)民事責(zé)任，需要賠償原告方及受害者家庭3350 萬美元。〔10〕參見蔡彥敏：《從O. J.辛普森刑、民事案件評析美國訴訟制度》，載《中外法學(xué)》1998 年第3 期。這其實(shí)就是不同訴訟程序證明標(biāo)準(zhǔn)的不同所導(dǎo)致的。因此，至少在理論上，庭審中被告人死亡，如果繼續(xù)缺席審判，最終因證據(jù)不足不能認(rèn)定被告人有罪，也不能確認(rèn)被告人無罪的，并不會阻卻違法所得沒收程序的啟動。誠如前文所言，在規(guī)范層面上，違法所得沒收程序啟動的前提是法院未對被告人在罪與非罪的定性上作出預(yù)決裁判。如果因?yàn)橹缚氐淖C據(jù)不足，法院作出了對死亡被告人無罪的判決，被告人在法律上會視為沒有實(shí)施犯罪，自然不會存在與被告人犯罪有關(guān)的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，啟動沒收程序當(dāng)然無從談起。為彌合規(guī)范與理論的沖突，最直接的方案就是對于庭審中被告人死亡的，如果繼續(xù)缺席審理仍然因證據(jù)不足不能確證被告人有罪還是無罪，以裁定終止審理的方式對死亡被告人的罪與非罪作出模糊化處理，如此便可將案件順利引向違法所得沒收程序。反之，若直接在缺席審判中以證據(jù)不足判決死亡的被告人無罪將會切斷違法所得特別沒收程序啟動的可能，不利于違法所得及涉案財(cái)產(chǎn)的追究。

綜上，提出在缺席審判中增加對死亡被告人以證據(jù)不足作出無罪判決的意見，雖然出發(fā)點(diǎn)是貫徹疑罪從無，但并未考慮缺席審判自身結(jié)構(gòu)失衡、證據(jù)缺失等審判不完整的特點(diǎn)，以及與其他程序銜接上的現(xiàn)實(shí)障礙。故缺席審判中發(fā)現(xiàn)對死亡被告人定罪證據(jù)不足的，宜以裁定終止審理作出裁判。

從更深層次講，之所以會有“證據(jù)不足的無罪判決”與“終止審理裁定”之爭，在于我國并未實(shí)質(zhì)確立無罪推定原則。根據(jù)刑事訴訟原理，被追訴人未經(jīng)人民法院確定有罪前應(yīng)推定為無罪，不得對其施以任何有罪的刑罰性處遇和法律化評價(jià)。無論是判決無罪，還是裁定終止審理，被告人在法律上都視為無罪。以德國為代表的歐陸法系國家認(rèn)為：“具體刑事案件經(jīng)提起訴訟后，產(chǎn)生訴訟關(guān)系，法院固然應(yīng)以終局判決終結(jié)之，但是，必須具備一定的前提要件，法院始能就該案件為有罪或無罪之實(shí)體判決，此等前提要件，即為訴訟要件。維系整個訴訟程序的合法與否，可謂訴訟要件的本質(zhì)，欠缺時法院不能為實(shí)體判決，只能以免訴、不受理或管轄錯誤等程序判決來終結(jié)已經(jīng)產(chǎn)生的訴訟關(guān)系?！薄?1〕林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），新學(xué)林出版股份有限公司2017 年版，第251 頁。這其中，被告人死亡是訴訟要件欠缺的情形之一。由于被告人死亡，產(chǎn)生訴訟障礙，法院不能為有罪或無罪之實(shí)體判決，只能作出不受理判決。大陸法系的不受理判決為程序判決，與我國終止審理的裁定均為程序性裁判，性質(zhì)趨同、內(nèi)涵相近，都屬于廣義的“無罪處理”，無所謂定罪。在不少國家，由于無罪推定原則貫徹得較為徹底，在法院作出有罪判決前，無論客觀上被告人是否真正有罪，皆被視為無罪。如果庭審中被告人死亡，法院僅作不受理的程序裁判，沒有必要專門再進(jìn)行宣告無罪的處理?！?2〕裁定終止審理屬于程序性裁判，由于定罪程序的終止，實(shí)體性裁判無法進(jìn)行，被告人因無罪推定原則被視為法律上無罪。判決宣告無罪則是實(shí)體性裁判，是通過法律程序?qū)嵸|(zhì)確認(rèn)的無罪。從兩種裁判的性質(zhì)來看，還是有所區(qū)別。如大陸法系國家認(rèn)為，對欠缺訴訟條件程序性裁判，如因被告人死亡的不受理判決，不具有一事不再理的法律效果。但宣告被告人有罪或無罪的判決，具有一事不再理的法律效果。但在對被告人的刑罰處遇和法律評價(jià)上，兩種裁判的意義仍是相同的。相關(guān)研究可參見姚磊：《刑事訴訟條件研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018 年3 期。然而，在我國的司法環(huán)境中，民眾普遍的法律共識是，如果訴訟中犯罪嫌疑人、被告人死亡，案件僅是被撤銷、不起訴或終止審理，犯罪嫌疑人、被告人的有罪嫌疑并未徹底洗消，負(fù)面評價(jià)和輿論關(guān)切并不會停止。一些司法辦案機(jī)關(guān)由于辦案理念的僵化保守也存在類似的認(rèn)識，導(dǎo)致被告人及其近親屬的人格利益及其他合法權(quán)益并不能得到充分保障?！?3〕2005 年，黑龍江省大慶市公安機(jī)關(guān)在辦理一起涉嫌非法吸收公眾存款案的過程中，對犯罪嫌疑人閆立昕與王澤芬等立案偵查，在審查起訴階段閆立昕因病死亡?？墒牵诜ㄔ旱囊粚徟袥Q中，閆立昕卻仍被認(rèn)定為主犯，而王澤芬被認(rèn)定為從犯，并受到了輕判。這一案件引起大慶市薩爾圖區(qū)人民檢察院兩次抗訴。盡管如此，閆立昕的父親閆根卻無法參加法庭審判，為兒子和公司進(jìn)行辯護(hù)。就這樣，一名已在訴訟過程中死亡并被作出不起訴的犯罪嫌疑人，在追究同案犯的一系列法律文書中，卻仍被描述成“主犯”。參見李曙明：《死亡的“主犯”》，載《檢察日報(bào)》2007 年12 月12 日，第5 版。這才出現(xiàn)了部分學(xué)者呼吁的：如果被告人于審判階段死亡，經(jīng)過缺席審理證明被告人有罪的證據(jù)不確實(shí)、不充分的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決，以回應(yīng)實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)問題。表面上看，造成上述現(xiàn)象的原因是普通民眾以及司法部門對于案件終止審理的法律意義認(rèn)識不準(zhǔn)確、執(zhí)行不到位的問題，本質(zhì)上卻是無罪推定原則在我國并未實(shí)質(zhì)確立，也未深入人心。因此說，無罪推定原則的確立和宣傳任重而道遠(yuǎn)，這是立法者、司法者、執(zhí)法者和守法者共同的責(zé)任。

（三）二審中被告人死亡的裁判處理

根據(jù)《刑事訴訟法》 第297 條第1 款的規(guī)定，二審過程中被告人死亡的，法院原則上也應(yīng)終止審理，但如果有證據(jù)證明被告人無罪的，二審法院可經(jīng)缺席審理后撤銷一審裁判，改判死亡的被告人無罪。從這個意義上說，二審中被告人死亡的也可缺席審判，通過改判被告人無罪還其清白。當(dāng)然，實(shí)踐中在對被告人無罪沒有充分把握的情況下，二審一般不會缺席審判，而是直接裁定終止審理。在2018 年刑事訴訟法第三次修訂后，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上查閱到的案例多是如此處理。例如，在“孫震集資詐騙案”中，河北省高院就作出二審裁判：“河北省衡水市中級人民法院審理衡水市人民檢察院指控原審被告人孫震犯集資詐騙罪一案，于2019 年10 月10 日作出（2019）冀11 刑初4 號刑事判決，以被告人孫震犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣四十萬元。宣判后，原審被告人孫震不服，提出上訴。在二審審理過程中，上訴人孫震于2020 年1 月27 日死亡。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（五）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（九）項(xiàng)的規(guī)定，裁定本案終止審理?！薄?4〕“孫震集資詐騙案”，河北省高級人民法院（2020）冀刑終10 號二審刑事裁定書。同樣的情形在“陳良水搶劫案”〔15〕“陳良水搶劫案”，浙江省高級人民法院（2019）浙刑終160 號二審刑事裁定書。以及“凌建權(quán)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案”〔16〕“凌建權(quán)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案”，廣東省高級人民法院（2018）粵刑終1694 號二審刑事裁定書。中，二審法院在被告人死亡的情況下也都作出了終止審理的裁定。但有研究者對此處理方式提出疑問：“如果被告人是在二審階段死亡的，二審終止審理后，一審判決是否自行失效 。如果一審判決失效，若該案有扣押、凍結(jié)的財(cái)物，該如何處理？”〔17〕張正新、戴明智、許一鳴：《刑事訴訟法實(shí)施中幾個疑難問題探究》，載《人民司法》1997 年第3 期，第19 頁。對此，最高人民法院在《刑事審判參考》刊載的指導(dǎo)案例“秦學(xué)榮搶劫、流氓、詐騙、侵占案”中作出回應(yīng)：“一審法院判決雖然認(rèn)定被告人秦學(xué)榮的行為已構(gòu)成犯罪，但由于被告人在法定期間提出了上訴，一審判決尚未發(fā)生法律效力，因此原判讓其承擔(dān)的刑事責(zé)任還不是現(xiàn)實(shí)的。在二審審理期間，由于被告人秦學(xué)榮服用苯巴比妥和安定而死亡，法院依法終止審理。法律預(yù)設(shè)的刑事責(zé)任主體歸于消滅，刑罰因?yàn)槿鄙傩淌仑?zé)任主體及合法有效的判決而不能適用，故不能對秦學(xué)榮判處和執(zhí)行刑罰。沒收財(cái)產(chǎn)也是刑罰的一種，當(dāng)然也不能對其判處和執(zhí)行沒收財(cái)產(chǎn)刑?！薄?8〕中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例7》，法律出版社2017 年版，第271 頁。簡而言之，指導(dǎo)案例認(rèn)為，由于被告人上訴，案件進(jìn)入二審，一審裁判不發(fā)生法律效力，只要二審不予維持，當(dāng)其作出終止審理的裁定時一審裁判就自然失效或消滅了，相應(yīng)的查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)以及對死亡被告人的所有刑罰都不應(yīng)適用。

對于上述認(rèn)識和做法筆者提出質(zhì)疑，認(rèn)為對于二審中被告人死亡的案件，二審法院若作出終止審理的裁定，還應(yīng)一并撤銷一審裁判。為了闡明該做法的法理依據(jù)，筆者擬引入大陸法系的訴訟系屬理論和裁判理論加以解釋。一般而言，刑事案件經(jīng)檢察機(jī)關(guān)起訴到法院后，案件會系屬到法院?！鞍讣?jīng)起訴而系屬于法院之狀態(tài)，稱為訴訟系屬。因?yàn)樵V訟系屬之故，法院受其拘束并應(yīng)加以審判（告即應(yīng)理），并且，法院于其他訴訟主體之間，也因此產(chǎn)生相互之間的訴訟上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通稱為訴訟關(guān)系?！薄?9〕林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），人民大學(xué)出版社2008 年版，第178 頁?？梢?，起訴是產(chǎn)生訴訟系屬的原因，有訴訟系屬，始有訴訟關(guān)系，在訴訟系屬繼續(xù)中，訴訟關(guān)系繼續(xù)存在，有訴訟關(guān)系存在，法院應(yīng)加以審判。反之，若訴訟系屬嗣后不存在，例如撤回起訴、撤回自訴或撤回上訴，則訴訟關(guān)系隨即消滅，無訴訟關(guān)系繼續(xù)存在，法院自不得加以審判?！?0〕參見林俊益：《刑事訴訟法概論》（上），新學(xué)林出版股份有限公司2017 年版，第175 頁。如何消滅訴訟系屬，除了撤回起訴，消除產(chǎn)生訴訟系屬的“原因力”外，法院作出裁判也可消滅訴訟系屬。龍宗智教授就認(rèn)為：“檢察機(jī)關(guān)提起公訴，將特定刑事案件‘系屬’于受訴法院。但公訴的效力（包括其作用能力和作用時間）是有限的，它的運(yùn)行也是有生命周期的。一旦受訴法院作出裁判，公訴的使命即已完成，公訴的生命也就終止，訴訟系屬也隨之消滅?！薄?1〕龍宗智：《生效判決猶在 公訴焉能撤回——評“天價(jià)過路費(fèi)案”之公訴撤回》，載《法學(xué)》2011 年第3 期，第4 頁。而且，“按照訴訟原理，公訴和審判的關(guān)系是一種同級對應(yīng)關(guān)系。同級檢察機(jī)關(guān)的訴，只能約束同級人民法院，而該審級的判決下達(dá)后，訴的生命就已經(jīng)終結(jié)?！薄?2〕龍宗智：《論我國的公訴制度》，載《人民檢察》2010 年第19 期，第6 頁。臺灣學(xué)者楊建華教授也認(rèn)為：“各審級之訴訟系屬，則自起訴或因上訴將卷宗送交上級法院為始，因判決而消滅?！薄?3〕楊建華：《問題研析民事訴訟法》（第2 卷），三民書局1987 年版，第93 頁。據(jù)此，一旦一審法院作出裁判，除了消滅一級訴訟系屬外，引起訴訟系屬的原因力——訴的生命也隨之終結(jié)，這在德國稱為訴權(quán)耗盡理論?！?4〕德國學(xué)者布蘭克認(rèn)為：“國家刑罰權(quán)在審判中行使的權(quán)利即是公訴權(quán)，隨著終局審判的確定便行使完畢，該權(quán)利以后便不能再行使，已經(jīng)耗盡了。”轉(zhuǎn)引自李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》（下）， 法律出版社、成文堂1999 年聯(lián)合出版， 第255 頁。另外，當(dāng)一審法院作出裁判后，除了終結(jié)起訴效力，消滅訴訟系屬外，一審裁判還會產(chǎn)生法律拘束力，也稱為裁判的自縛力，即就作出裁判的法院而言，裁判一經(jīng)作出并公開宣告后，未有法定事由，未經(jīng)法定程序，宣告法院不得隨意對自己作出的裁判進(jìn)行補(bǔ)充、變更或者撤銷。受裁判者，亦只得依上訴或抗告等程序請求救濟(jì)?！?5〕參見陳樸生：《刑事訴訟法實(shí)務(wù)》（增訂4 版），海天印刷廠有限公司1981 年版，第249 頁。如果一審裁判作出并公開宣告后，在法定期限內(nèi)，被告人等沒有提出上訴，檢察院沒有提起抗訴，則裁判由成立轉(zhuǎn)為生效，不但具有裁判拘束力，同時也具有了既判力（一事不再理）和執(zhí)行力（可交付執(zhí)行刑罰）的內(nèi)容。但如果在裁判作出后的法定期間內(nèi)被告人提出上訴，便會產(chǎn)生兩個法律效果：一是產(chǎn)生阻斷效力，即一審裁判不能生效，僅是成立；二是產(chǎn)生移審效力，亦即案件因合法上訴又系屬于二審法院，產(chǎn)生新的訴訟系屬，同時二審法院與其他訴訟主體形成新的訴訟關(guān)系，二審法院也必須為之裁判。

按照上述對訴訟系屬和審級裁判關(guān)系的分析。如果二審審理期間，上訴被撤回，則二審的訴訟系屬消滅，訴訟關(guān)系也不存在，二審法院無需再作出任何實(shí)質(zhì)性裁判。同時，由于上訴被撤回，上訴對一審裁判從成立到生效的阻斷效力也隨之消滅，一審裁判由此生效，可交付執(zhí)行。照此邏輯，結(jié)合前文的訴權(quán)耗盡理論，可進(jìn)一步延伸推演下去：如果二審法院作出裁判，無論是二審改判的實(shí)質(zhì)裁判還是形式裁判，上訴所引發(fā)的新的訴訟系屬也將消滅，上訴的生命也由此終結(jié)。既然上訴因?yàn)槎彶门械淖鞒鲂Я谋M，上訴的生命結(jié)束，那么其對于一審裁判所產(chǎn)生的阻斷生效作用也將終結(jié)，一審裁判將生效。為此，二審法院在作出裁判的同時，必須撤銷一審裁判。如果不撤銷原判，二審僅是作出改判（或發(fā)回重審），“將使兩審判決并存，于法不合，并會產(chǎn)生判決主文與理由所載矛盾之當(dāng)然違背法令”〔26〕林鈺雄：《刑事訴訟法》（下），人民大學(xué)出版社2008 年版，第249 頁。。

如果上述論證邏輯成立，那么二審期間被告人死亡的，法院僅作出終止審理的裁定，雖然消滅了二審的訴訟系屬，但也同時消除了上訴的效力。上訴因?yàn)樾Я谋M，其阻斷一審裁判生效的效力也隨之消失，如不采取其他措施，一審裁判還是會生效而不是自動失效。所以二審法院在作出終止審理裁定的同時，還是要撤銷一審裁判。對此，臺灣地區(qū)的林俊益法官就指出：“合法上訴第二審后，被告死亡……第二審法院依第369 條第1 項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)自為判決，并依第364 條準(zhǔn)用第一審審判之規(guī)定，即準(zhǔn)用第303 條第5 項(xiàng)之規(guī)定，依判決諭知不受理，終結(jié)其訴訟關(guān)系?！薄?7〕林俊益：《刑事訴訟法概論》（下），新學(xué)林出版股份有限公司2017 年版，第624 頁。需要注意的是，雖然臺灣地區(qū)的二審法院也是作出程序性裁判，即諭知不受理的自為判決，但是按照臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第369條第1 項(xiàng)的規(guī)定，二審法院自為判決前，需先撤銷原判決?！?8〕我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第369 條第1 項(xiàng)規(guī)定：“第二審法院認(rèn)為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當(dāng)或違法者，應(yīng)將原判決經(jīng)上訴之部分撤銷，就該案件自為判決?！绷硗?，前大理院八年上字第七九四號更是直接規(guī)定：“查刑事訴訟通例，被告人于上訴中死亡者，上訴審應(yīng)先撤銷原判，然后駁回公訴。若未將原判撤銷，徑行駁回公訴，自系違法?！薄?9〕徐朝陽：《刑事訴訟法通義》，范仲瑾、張書銘點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第290 頁。

綜上而言，對于二審期間被告人死亡的，如果有證據(jù)證明被告人無罪，二審法院可以繼續(xù)缺席審理，最終撤銷一審裁判，判決被告人無罪。但如果法院不再缺席審理，而是直接作出終止審理的裁定，根據(jù)訴訟系屬和審級裁判理論，二審法院不能忽視一審裁判的存在和效力，僅對二審程序加以終結(jié)，對一審裁判不置可否，既不維持也不撤銷，而是應(yīng)貫徹《刑事訴訟法》第16 條對被告人不予追究刑事責(zé)任的原則，撤銷一審裁判中的有罪認(rèn)定，同時終結(jié)二審的審理程序，使案件徹底歸零。如此處理，可以消除所有對被告人有關(guān)主刑、附加刑的刑罰裁判。同時，終止審理的裁定作出后，如果死亡的被告人有違法所得需要予以沒收的，也可以由檢察院提出申請，啟動違法所得沒收程序，確保其涉案財(cái)產(chǎn)的及時沒收、追繳和返還，實(shí)現(xiàn)二審中被告人死亡案件與違法所得沒收程序的有序銜接。

二、再審案件被告人死亡的缺席審判

刑事再審程序也稱為刑事審判監(jiān)督程序。再審案件中被告人死亡的，能否審理，如何審理？早在2018 年刑事訴訟法修改前，相關(guān)的司法解釋就有所規(guī)定。2002 年1 月施行的《最高人民法院關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定（試行）》在第6 條第3 項(xiàng)規(guī)定，原審被告人已經(jīng)死亡或者喪失刑事責(zé)任能力的，再審案件可以不開庭審理。據(jù)此，再審案件中原審被告人死亡的，法院可不開庭，但仍應(yīng)對案件審理。2013 年1 月最高人民法院公布的《高法解釋》第384 條〔30〕《高法解釋》第384 條第3 項(xiàng)規(guī)定：對原審被告人、原審自訴人已經(jīng)死亡或者喪失行為能力的再審案件，可以不開庭審理。延續(xù)了這一規(guī)定，但并沒有明確缺席審判制度。在筆者看來，這可能緣于當(dāng)時的司法解釋制定者認(rèn)為，再審中的原審被告人死亡與條文中規(guī)定的另一種情形——被告人喪失刑事責(zé)任能力一樣，只是庭審中的一種“審判障礙”，缺席審理只是破解類似庭審障礙的一種方式方法，〔31〕參見萬毅：《刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題——以〈中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）〉為中心》，載《中國刑事法雜志》2018 年第3 期。并不是特別的審判程序或?qū)ｉT制度。而且，再審中原審被告人死亡的情形基本都是不開庭審理，和一般案件的不開庭審理差別不大，被告人都無需到庭。司法實(shí)踐中，呼格吉勒圖、聶樹斌等案的再審也是在被告人死亡情形下的不開庭審理，雖然本質(zhì)上已屬缺席審判的情形，但長久以來，實(shí)踐與規(guī)范的“心照不宣”并未直接道破這就是“中國版”缺席審判的類型之一。直到2018 年第三次刑事訴訟法的修改，這一司法現(xiàn)象才被立法正式確認(rèn)。

對于再審案件中被告人死亡的缺席審判，雖然實(shí)踐早已出現(xiàn)，立法隨后也加以確認(rèn)，但相關(guān)的智識研究和理論供給仍顯不足，就筆者參加的一些學(xué)術(shù)研討會和調(diào)研訪談來看，理論界和實(shí)務(wù)部門的同志對于相關(guān)問題的理解共識性不強(qiáng)，認(rèn)識并不統(tǒng)一。通過歸納和梳理，筆者著重從理論上探討如下幾個問題，并以此勾畫和闡釋該類程序的特點(diǎn)和實(shí)踐操作規(guī)范。

（一）再審過程中被告人死亡是否應(yīng)終止審理

就再審案件被告人死亡的缺席審判而言，可細(xì)化為兩種情形：一種是再審程序啟動前，原審被告人已經(jīng)死亡的，如“呼格吉勒圖案”“聶樹斌案”等；另一種是再審程序啟動后，案件審結(jié)前原審被告人死亡的。對于第二種情形，理論界和實(shí)務(wù)部門一些同志認(rèn)為，再審過程中被告人死亡的，由于刑事訴訟法在審判監(jiān)督程序中并未對此作出專門規(guī)定，應(yīng)適用《刑事訴訟法》第16 條涉及刑事訴訟基本原則的規(guī)定，由法院對案件裁定終止審理；如果根據(jù)已查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)，能夠確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無罪；特殊情況下，如果有證據(jù)證明被告人無罪，還可根據(jù)第297 條第1 款，由法院缺席審理判決被告人無罪。簡而言之，上述觀點(diǎn)認(rèn)為，如果再審案件被告人當(dāng)庭死亡的，可根據(jù)情況分別套用《刑事訴訟法》第16 條和第297 條第1 款的規(guī)定處理。但照此理解，第297 條第2款就屬重復(fù)立法，這顯然不是立法者的本意。而且，依上述觀點(diǎn)最終的處理結(jié)果也與第297 條第2 款的規(guī)定有出入，因?yàn)樵摽钜?guī)定的由法院“依法作出判決”并不當(dāng)然限于第16 條和第297 條第1 款的“裁定終止審理”或“判決被告人無罪”兩種處理方式?？傊?，上述觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確，錯誤根源在于未能正確理解再審案件的程序性質(zhì)和啟動目的，進(jìn)而混淆了《刑事訴訟法》第297 條兩款規(guī)定的適用場域。筆者認(rèn)為，再審案件庭審中被告人死亡的，法庭不能終止審理，而應(yīng)繼續(xù)審理案件，直至作出裁判，理由如下。

1.體系解釋下的應(yīng)有之義

我國《刑事訴訟法》第108 條第6 項(xiàng)專門對近親屬的范圍作了規(guī)定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。從刑事訴訟法的規(guī)定來看，只有被告人死亡，近親屬才能以自己的名義行使相關(guān)訴訟權(quán)利。如《刑事訴訟法》第101 條第1 款規(guī)定：“被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟?！钡?14 條規(guī)定：“對于自訴案件，被害人有權(quán)向人民法院直接起訴。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)向人民法院起訴?！笨梢?，刑事訴訟中如果被告人未死亡的，由其本人行使訴訟權(quán)利；被告人喪失全部或部分訴訟行為能力的，由其法定代理人代為行使相關(guān)訴訟權(quán)利；只有在被告人死亡的情況下，近親屬則才會從幕后走向臺前，以訴訟參與者的身份行使死亡被告人全部或部分的訴訟權(quán)利。

我國《刑事訴訟法》第252 條的規(guī)定，“當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行?！边@其中，希望通過申訴啟動再審的主體為“當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬”。按照上述邏輯，我國立法已經(jīng)考慮到再審程序啟動前，原審被告人因被執(zhí)行死刑或患病等而死亡的情形，所以規(guī)定了原審被告人的近親屬也可獨(dú)立提出申訴。世界其他國家也有類似規(guī)定，如《日本刑事訴訟法》第439 條在確定再審請求權(quán)人范圍時規(guī)定：“下列人員，可以提出再審的請求……四、受有罪宣判的人死亡或者處于心神喪失的狀態(tài)時，其配偶、直系親屬及兄弟姐妹?！薄?2〕孫謙主編：《刑事審判制度：外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定》（上），中國檢察出版社2017 年版，第161 頁、第162 頁?！斗▏淌略V訟法》 第622-2條規(guī)定：“下列之人可以申請?jiān)賹徟c申請復(fù)審……4.被判刑人死亡或宣告失蹤后，其配偶、與其訂立緊密關(guān)系民事協(xié)議的人、同居人、子女、親屬、孫子女或曾孫子女，或者全部包括遺贈或部分包括遺贈的受遺贈人?！薄?3〕孫謙主編：《刑事審判制度：外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定》（下），中國檢察出版社2017 年版，第945 頁?！兜聡淌略V訟法》第361 條規(guī)定：“（一）再審申請既不因刑罰執(zhí)行完畢，亦不因受有罪判決人死亡而被拒絕。（二）死亡情形中，死者的配偶、生活伴侶、直系的尊親屬和卑親屬以及兄弟姊妹均有權(quán)申請?！薄?4〕《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013 年版，第250 頁。不難看出，再審程序之啟動不以被告人死亡為阻卻條件，其近親屬可“接棒”申訴。而且，根據(jù)我國刑事再審程序的規(guī)定，當(dāng)近親屬提出申訴，法院發(fā)現(xiàn)原審生效裁判確有錯誤時會啟動再審程序，即使原審被告人已經(jīng)死亡，再審程序也會進(jìn)入審理階段，直至最終作出裁判。近幾年發(fā)生的“呼格吉勒圖案”“聶樹斌案”就是按照這一再審流程翻案昭雪的。原審被告人的死亡并不影響法院啟動和推進(jìn)審判監(jiān)督程序。同樣的道理，即使原審被告人于再審啟動后，案件審結(jié)前意外死亡，只要法院認(rèn)為生效裁判確有錯誤，庭審也將繼續(xù)推進(jìn)下去，直至裁判。我國臺灣地區(qū)已有判例對此作出明示：“開始再審之裁定確定后，法院應(yīng)依其審級之通常程序更為審判，受判決人已死亡者，為其利益聲請?jiān)賹徶讣瑧?yīng)不行言詞辯論，由檢察官或自訴人以書狀陳述意見后，即行判決，為受判決人之利益聲請?jiān)賹徶讣?，受判決人于再審判決前死亡者，準(zhǔn)用前項(xiàng)之規(guī)定，刑事訴訟法第四百三十六條、第四百三十七條第一項(xiàng)段、第二項(xiàng)定有明文。準(zhǔn)此以觀，受判決人既已死亡，仍得為其利益聲請?jiān)賹?，則開始再審裁定后，受判決人死亡，仍應(yīng)依其審級之通常程序?yàn)閷?shí)體上之審判?！薄?5〕參見臺灣地區(qū)“最高法院”1991 年“臺非字第536 號刑事判例”要旨；林俊益：《被告死亡于訴訟程序之影響》，載《月旦法學(xué)雜志》1997 年第5 期，第53 頁。

總之，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的刑事案件，無論原審被告人是再審啟動前已死亡還是再審過程中死亡，都不會影響再審程序啟動和推進(jìn)，法院可繼續(xù)缺席審理。這是體系解釋的應(yīng)有之義。

2.再審程序理論建構(gòu)的目的使然

刑事訴訟的一審和二審程序，解決的是被告人是否需要追究刑事責(zé)任，是否應(yīng)當(dāng)定罪判刑的問題。因此，有確定的、能夠參加庭審的被告人是刑事訴訟審判的前提。如果被告人死亡，追訴的對象不存在，承擔(dān)刑事責(zé)任的主體已消滅，那么刑事訴訟活動便無法進(jìn)行，審判自然也無法開啟。有鑒于此，在缺席審判制度引入我國之前，刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋都規(guī)定在一審、二審程序中被告人死亡的，法院可裁定案件終止審理?！?6〕除了《刑事訴訟法》第16 條規(guī)定外，《高法解釋》第241 條第9 項(xiàng)規(guī)定：“被告人死亡的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；根據(jù)已查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)，能夠確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無罪?！薄陡叻ń忉尅返?12 條規(guī)定：“共同犯罪案件，上訴的被告人死亡，其他被告人未上訴的，第二審人民法院仍應(yīng)對全案進(jìn)行審查。經(jīng)審查，死亡的被告人不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)宣告無罪；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)終止審理。對其他同案被告人仍應(yīng)作出判決、裁定?！倍腋鶕?jù)《高法解釋》 第286 條，被告人如果是單位的，審判期間，被告單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的，即可視為“已死亡”，法院將不再追究單位的刑事責(zé)任，僅對單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員繼續(xù)審理。

不同于普通訴訟中一審和二審程序，再審不是“白板審判”，而是作為一種救濟(jì)程序，在先前裁判基礎(chǔ)上的重新審判?！?7〕參見龍宗智：《刑事再審案件的審理方式與證據(jù)調(diào)查——兼論再審案件庭審實(shí)質(zhì)化》，載《法商研究》2019 年第6 期。再審程序體現(xiàn)的是實(shí)事求是、有錯必糾的方針，主要解決法院作出的生效裁判是否確有錯誤的問題，更多關(guān)注的是生效裁判所指向的案件本身，根本目的還在于求真和糾錯，并不以保障特定主體的利益為限。無論被告人是否死亡，對錯誤的裁判皆應(yīng)予以糾正。因此說，被告人未死亡不是再審程序開啟的訴訟條件之一，反過來說，被告人死亡也不是再審程序開啟的訴訟障礙。只要原審生效裁判確有錯誤，即使原審被告人死亡，法院也可以在再審中缺席審理，糾正原生效裁判的錯誤，不會像一審、二審程序那樣就此終止案件。這是再審程序理論建構(gòu)的目的使然。

通過條文解釋和法理分析，再審程序中原審被告人死亡，一般不作為阻卻重新審判之理由，法院可以繼續(xù)缺席審理，必要時也可轉(zhuǎn)為書面調(diào)查式的不開庭審理，但不能直接適用《刑事訴訟法》第16條和第297 條第1 款的規(guī)定，貿(mào)然阻斷案件的審理進(jìn)程。

（二）再審中對死亡被告人缺席審判后可否認(rèn)定有罪

再審過程中被告人死亡的，法庭在缺席審判后可否認(rèn)定其有罪，應(yīng)如何裁判？有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然原審被告人已經(jīng)死亡，追責(zé)和科刑的對象已經(jīng)消滅，不應(yīng)再作出有罪判決。最終的裁判要么是裁定終止審理，要么是宣告被告人無罪。與此觀點(diǎn)相應(yīng)，2011 年4 月最高人民法院《關(guān)于審理人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規(guī)定》第8 條也規(guī)定：“被提出抗訴的原審被告人已經(jīng)死亡或者在審理過程中死亡的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，但對能夠查清事實(shí)，確認(rèn)原審被告人無罪的案件，應(yīng)當(dāng)予以改判?！?/p>

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)和規(guī)定有失偏頗。再審中被告人死亡的，經(jīng)過缺席審理，如果有證據(jù)證明被告人無罪，或者事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，法院應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，改判被告人無罪?！?8〕需要說明的是，原審被告人死亡的再審案件，經(jīng)過缺席審理，可以以證據(jù)不足認(rèn)定原審被告人無罪，“聶樹斌案”即是如此。可能會有人提出，本文認(rèn)為，在普通的一審或二審中，被告人死亡的，經(jīng)缺席審理不能以證據(jù)不足作出無罪判決，只能裁定終止審理，為何在原審被告人死亡的再審程序中，法庭又可以以證據(jù)不足判決被告人無罪？對此質(zhì)疑還是應(yīng)當(dāng)從再審的目的性質(zhì)出發(fā)加以考慮。再審針對的是已經(jīng)生效的裁判，解決的是原審裁判是否有錯誤的問題。如果原來的生效裁判是有罪判決，被告人在之前的一審乃至二審中都已全程參與（原審是對席審理），但再審后還是發(fā)現(xiàn)指控的犯罪證據(jù)不足。這意味著，案件確實(shí)在證據(jù)的充分性上存在問題，故應(yīng)判決原審被告人無罪，糾正原審錯誤。但是在尚未作出生效判決前的一審或二審中被告人死亡的，庭審可能尚未啟動或充分展開即轉(zhuǎn)入缺席審判程序。前文已述，在此情況下，法庭其實(shí)并不能窮盡所有的調(diào)查手段，不能充分對證據(jù)質(zhì)證、核實(shí)。很多時候，正是被告人的死亡限制了庭審發(fā)現(xiàn)真實(shí)的能力，故在普通案件的缺席審理中不宜以證據(jù)不足判決死亡的被告人無罪，裁定終止審理才較為妥當(dāng)。但如果經(jīng)過缺席審理，發(fā)現(xiàn)被告人有罪，法院仍然可以對被告人定罪。畢竟再審程序是一種糾錯程序，并不以保障特定主體的利益為限。無論被告人是否死亡，對錯誤的判決、裁定皆應(yīng)糾正。這才是《刑事訴訟法》第297 條第2 款中法院按照審判監(jiān)督程序?qū)χ匦聦徟械陌讣耙婪ㄗ鞒雠袥Q”的應(yīng)有之義。正如參與立法的人大法工委的同志所言：“與本條第一款的規(guī)定不同，再審的案件，是發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的裁判確有錯誤等法定原因而提起的。因此，經(jīng)過再審后，需要根據(jù)案件審理的實(shí)際情況作出相應(yīng)判決，而不是一律都是判決無罪。”〔39〕同前注〔4〕，李壽偉主編書，第746 頁。

需要進(jìn)一步厘清的是，法院于再審中經(jīng)過缺席審理后發(fā)現(xiàn)死亡的被告人有罪的，要將原審所判的罪與刑與缺席審理后認(rèn)定的罪與刑進(jìn)行輕重比較，再據(jù)此作出不同的處理，具體包括三種情形。

一是缺席審判后認(rèn)定原生效裁判認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)?，再審法院?yīng)當(dāng)裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判。

二是缺席審判后認(rèn)定原判量刑過重的。量刑過重一般是指量刑超出了刑法法定刑的量刑幅度，刑種上升格或者刑期上明顯重于適度量刑?！?0〕參見陳光中、鄭未媚：《論我國刑事審判監(jiān)督程序之改革》，載《中國法學(xué)》2005 年第2 期。如果通過再審要改判更輕的刑罰，表面上似乎還是在追究已死亡被告人的刑事責(zé)任，但較之前的生效裁判而言，卻是消減了對原審被告人的否定性評價(jià)，降低了對他刑事責(zé)任的追究程度，可視為是名譽(yù)的部分恢復(fù)，這顯然對原審被告人有利。故法院應(yīng)當(dāng)改判，在認(rèn)定原審被告人有罪的同時判處更輕的刑罰。

三是缺席審判后認(rèn)定原判量刑偏輕的。量刑偏輕是指量刑低于刑法法定刑的量刑幅度，刑種上有降格或者刑期上明顯輕于適度量刑。如果法院通過再審改判更重的刑罰，顯然是進(jìn)一步加深了對被告人的否定性、負(fù)面性評價(jià)，這其實(shí)是對被告人加重了刑責(zé)，存在刑事責(zé)任追究的“內(nèi)在增量”。然而，既然被告人已經(jīng)死亡，尋求對其刑罰的加重本質(zhì)上就是在繼續(xù)行使追訴權(quán)，這既違反了不能追究已死亡被告人的刑事責(zé)任的規(guī)定，也沒有實(shí)際意義。因此，法院不能通過缺席審理在定罪的同時加重原審被告人的刑罰，較為妥當(dāng)?shù)姆绞绞遣枚ò讣K止審理。

在筆者發(fā)現(xiàn)1992 年1 月27 日最高人民法院研究室《關(guān)于對共同犯罪案件中已死亡的原審被告人定罪量刑確有錯誤是再審具體改判還是以裁定形式終止再審問題的電話答復(fù)》中就對再審案件審結(jié)前，對原審被告人死亡的如何裁判作了較為周延妥當(dāng)?shù)奶幚?，與本文結(jié)論基本一致，值得參照。

按照審判監(jiān)督程序重新審判的共同犯罪案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查。對于其中已經(jīng)死亡的原審被告人定罪量刑確有錯誤的，如果根據(jù)已有的證據(jù)材料，能夠確認(rèn)他是無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告無罪；如果原判定性確有錯誤，將普通刑事犯罪錯定為反革命罪或者輕罪錯定為重罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是予以改判；如果因適用法律明顯不當(dāng)而導(dǎo)致原判量刑過重的，應(yīng)當(dāng)重新改判。如果擬將原判改判加重刑罰，或者將輕罪改為重罪以及增加罪名的，應(yīng)當(dāng)參照《刑事訴訟法》第11 條（現(xiàn)為第16 條，作者注）的規(guī)定，以裁定終止對該原審被告人再審，并在裁定書中說明情況。

（三）域外經(jīng)驗(yàn)與我國再審案件缺席審判的程序完善

在世界其他國家和地區(qū)，刑事再審可分為有利于被告人的再審和不利于被告人的再審。以法國、日本為代表，這些國家的刑事訴訟法只規(guī)定了有利于被告人的再審程序，體現(xiàn)了對被告人更多的利益關(guān)切。而德國及我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法則對有利不利被告人的再審均有規(guī)定，這體現(xiàn)了立法者更傾向于對實(shí)質(zhì)真實(shí)〔41〕參見施鵬鵬：《論實(shí)質(zhì)真實(shí)——以德國刑事訴訟為背景的考察》，載《江蘇社會科學(xué)》2020 年第1 期。的追求。

雖然不同國家再審的立法模式有所差異，但不同的再審類型決定了再審裁判的方向，也為再審中被告人死亡的情形如何處理提供了依據(jù)。在那些只允許有利于被告人再審的國家，再審不能做出比原判決更重的刑罰，因此，即使被告人死亡，再審也可以向著對死亡被告人有利的方向發(fā)展。例如，《日本刑事訴訟法》第451 條第2 項(xiàng)規(guī)定：“在下列情形下，本法第314 條第1 款以及第339 條第1 款第4項(xiàng)的規(guī)定，不適用于前款的審判：一、為死亡的人或者沒有康復(fù)可能性的心神喪失的人提出再審請求的；二、在再審判決以前，被宣告有罪的人已經(jīng)死亡或者陷入不可恢復(fù)的心神喪志的狀態(tài)的?！钡?39第1 款第4 項(xiàng)規(guī)定：“被告人死亡或者作為被告人已不存在的，應(yīng)當(dāng)用決定駁回公訴。”〔42〕《日本刑事訴訟法律總覽》，張凌、于秀峰編譯，人民法院出版社2017 年版，第96、97、116、117 頁。據(jù)此，“被告人死亡時，如果是通常的審判的，用決定駁回公訴（第339 條第1 款第4 項(xiàng)）；如果是再審的審理，被宣告有罪的人在再審請求時已經(jīng)死亡或者在審理中死亡時，不是終止程序（如駁回公訴，作者注）而是作出終局判決”，〔43〕［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下卷），張凌譯，金光旭校，中國人民大學(xué)出版社 2005 年版，第302 頁。且終局判決不能比原審判決更重（第452 條）。再如，法國在刑事案件再審中，再審法庭在撤銷原判決時，原則上都是宣告將案件發(fā)回與原審法院同一性質(zhì)的另一同級法院。在不可能進(jìn)行新的對席辯論的情況下（例如，大赦、被判刑人死亡、精神錯亂等），以及在撤銷原判決并移送新的法庭進(jìn)行重新審理之后，被判刑人死亡或者精神錯亂的，再審法院只需撤銷有罪判決，不再發(fā)回其他法院?！?4〕參見［法］貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》（原書第21 版），羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009 年版，第559 頁、第560 頁。這里的“撤銷有罪判決”與我國的“無罪判決”效力相同，既可以是全部撤銷，也可以是僅撤銷其認(rèn)為沒有正當(dāng)理由的有罪判決部分，必要時還要恢復(fù)已死亡被告人的名譽(yù)?！?5〕同前注〔33〕，孫謙書，第948 頁?？傊谟欣诒桓嫒说脑賹彸绦蛑?，再審裁判不得違反“禁止加重刑罰”原則，不得惡化原審被告人的訴訟地位。

以德國和我國臺灣地區(qū)為代表，無論是有利于被告人的再審，還是不利于被告人的再審都可以啟動，并最終作出裁判。對于有利于被告人的再審，最終裁判結(jié)果與法國、日本的裁判相同，也是不得做出比原審判決更重的刑罰。如我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第439 條規(guī)定：“為受判決人之利益聲請?jiān)賹徶讣I知有罪之判決者，不得重于原判決所諭知之刑?！薄兜聡淌略V訟法》第371 條第1 項(xiàng)規(guī)定，如果受有罪判決人已經(jīng)死亡，法院不必重新法庭審理，在作可能尚有必要的證據(jù)調(diào)查后，可直接宣告被告人無罪。但是，對于不利于被告人的再審，如果證據(jù)確實(shí)充分的，再審則會加重原判刑罰。但如果原審被告人在再審前已經(jīng)死亡的，根據(jù)《德國刑事訴訟法》第371 條第1 項(xiàng)規(guī)定，除非再審宣告被告人無罪，否則法院可拒絕再審申請?！?6〕同前注〔34〕，宗玉琨書，第254 頁。如果再審已經(jīng)啟動，被告人于再審判決前死亡的，法院可直接終止再審。如臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第438 條規(guī)定：“為受判決人之不利益聲請?jiān)賹徶讣?，受判決人于再審判決前死亡者，其再審之聲請及關(guān)于再審之裁定，失其效力?！笨梢姡诓焕诒桓嫒嗽賹彽某绦蛑?，如果原審被告人死亡的，法院不會再行缺席審判，拒絕或終止再審成為慣常做法。

總結(jié)上述國家或地區(qū)針對被告人死亡再審案件的處理方案，有兩條清晰的主線：一條是如果再審程序是有利于被告人的，即使被告人死亡，法院也可繼續(xù)缺席審理，直至再審作出有利于被告人的裁判，具體裁判包括作出比原審裁判更輕的刑罰或判決原審被告人無罪。另一條是如果再審程序是不利于被告人的再審，那么法庭不會缺席審理，再審程序應(yīng)即刻終止，歸于無效。然而，由于我國的再審不存在所謂“有利于被告人的再審”和“不利于被告人的再審”之區(qū)分，只要原生效裁判確有錯誤，再審即可啟動。而且，與其他國家或地區(qū)不同的是，我國法院在啟動不利于被告人的再審和有利于被告人的再審方面，不僅所持理由沒有任何實(shí)質(zhì)區(qū)別，而且在提起的時間和次數(shù)上也不受任何限制。再審程序可以隨時、反復(fù)啟動。正是由于上述兩個原因，導(dǎo)致了我國再審啟動后裁判的方向并不確定，再審中被告人死亡的，裁判結(jié)論有多重可能，庭審還要繼續(xù)推進(jìn)，“走著瞧”。如果最終裁判對被告人是有利的，再審中的缺席審判便是有意義的。但是若最終裁判對被告人是不利的，那么只能裁定終止審理，但此時再審程序已經(jīng)走到“終點(diǎn)”，整個流程已經(jīng)完成，相應(yīng)的司法資源也已耗費(fèi)。但如果能像世界其他國家或地區(qū)那樣，依有利或不利被告人的再審做好類型劃分，在再審啟動前即規(guī)劃好再審的基本運(yùn)行軌跡，不僅可以對被告人死亡這樣的特殊情形——特別是在不利于被告人的再審裁判作出前被告人死亡的——作出及時處理，還能節(jié)約有限的司法資源，對死亡被告人的近親屬及庭審參加者也未嘗不是一種盡早的“解脫”。

綜上，未來有必要對我國的再審程序進(jìn)行改造，區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審。一方面，保留不利于被告人的再審符合我國“實(shí)事求是、有錯必糾”的再審方針，也符合我國的基本國情和歷史傳承。另一方面，也要對不利于被告人再審的啟動理由和條件等嚴(yán)格限制，實(shí)現(xiàn)對原審被告人更多的利益關(guān)切，確保程序安定。當(dāng)然，區(qū)分有利和不利被告人的再審程序還可以為最終的再審裁判提供方向性指引，特別是對于再審中被告人死亡的缺席審判，法院可以根據(jù)不同再審程序的訴訟走向，因勢利導(dǎo)準(zhǔn)確及時地作出妥當(dāng)裁判，避免司法資源的浪費(fèi)，盡早將訴訟參與人從訟累中解脫，最大限度地減少對他們工作生活的不當(dāng)影響。

三、結(jié)語

構(gòu)建中國特色的刑事缺席審判制度是完善中國特色刑事訴訟制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要任務(wù)。在本次刑事訴訟法修改確立的缺席審判制度中，不同于外逃人員缺席審判的全新制度設(shè)計(jì)，被告人死亡案件的缺席審判是對刑事案件的法庭審理程序及再審程序的銜接性制度安排，有其自身的制度特點(diǎn)和訴訟規(guī)律。由于刑事訴訟法對被告人死亡案件的缺席審判僅有一個條文兩款規(guī)定，立法的原則性較強(qiáng)。因此，本文從理論上對該類缺席審判的具體類型、程序運(yùn)作和裁判方法等都進(jìn)行了細(xì)致分析，并嘗試糾正一些錯誤性認(rèn)識。

本文認(rèn)為，我國被告人死亡案件的缺席審判分為審判階段被告人死亡的缺席審判和再審案件被告人死亡的缺席審判?！缎淌略V訟法》第297 條第1 款規(guī)定的“審判階段被告人死亡的缺席審判”彌補(bǔ)了《刑事訴訟法》第16 條并未涵蓋的“被告人在庭審中死亡，法庭可繼續(xù)缺席審理并判決無罪”的立法缺憾。兩個條文互為補(bǔ)充、相互銜接，并不是立法的簡單重述。由于審判階段被告人死亡的缺席審判發(fā)現(xiàn)真實(shí)的能力不足，為了能與國家賠償和特別沒收程序有效銜接，審判階段被告人死亡的缺席審判不宜最終以證據(jù)不足作無罪判決，仍以裁定終止審理的判決作出維持更為妥當(dāng)。對于二審中被告人死亡的案件，二審法院也可以通過缺席審判改判被告人無罪。簡而言之，審判中被告人死亡的缺席審判既可以在一審也可以在二審中進(jìn)行。但是，二審中若被告人死亡法院不予缺席審理的，按照《刑事訴訟法》第16 條的規(guī)定，法院此時不能僅裁定案件終止審理，對一審裁判的存在和效力置之不理，而是應(yīng)當(dāng)裁定案件終止審理時一并撤銷一審裁判，如此才符合訴訟系屬理論和審級裁判理論，才能確保各級法院的裁判均能徹底貫徹“不予追究被告人刑事責(zé)任”的原則。對于再審案件被告人死亡的缺席審判，鑒于我國求真和糾錯的再審目的，如果原生效裁判確有錯誤，即使再審判決前被告人死亡，庭審也應(yīng)繼續(xù)缺席審理，不應(yīng)終止訴訟。而且，除改判被告人無罪外，再審案件的缺席審判可以認(rèn)定死亡的被告人有罪，但應(yīng)禁止加重原判刑罰，即使再審認(rèn)為原判刑罰畸輕，也應(yīng)裁定終止審理。未來我國再審程序宜劃分為“有利被告人的再審”和“不利被告人的再審”兩種情形，對再審判決前被告人死亡的，可根據(jù)不同再審程序的訴訟走向因勢利導(dǎo)分別作出有利于被告人的判決或終止審理的裁定，以兼顧“對被告人的利益關(guān)切”和“實(shí)事求是、有錯必糾”的再審方針。

作為一項(xiàng)新的制度，被告人死亡案件缺席審判在未來的司法實(shí)踐中還會遇到更多新的情況和新的問題，需要從理論上做出積極回應(yīng)。相信隨著理論和實(shí)踐的不斷互動，被告人死亡案件缺席審判制度將會不斷完善，中國特色的缺席審判制度也必將不斷走向成熟和定型。